compras coletivas virtuais, sua forma, constituição e a incidência do ISS

1. Introdução:

O tema abordado está diretamente ligado à presença da internet na vida cotidiana de grande parte da população mundial.

Desta forma, é de grande valia lançar um relato sobre tal ferramenta que se inseriu tão profundamente no mundo atual que é longínqua a lembrança de como eram as relações sociais, comerciais e culturais, antes do surgimento desta grande rede de relações.

Os primeiros registros de interações sociais que poderiam ser realizadas através de redes foi uma série de memorandos escritos por J.C.R. Licklider, do MIT – Instituto de tecnologia de Massachussets[1], em agosto de 1962, discutindo o conceito da "Rede Galáxica", assim, nascia a internet.

Observa-se que o desenvolvimento desta tecnologia proporcionou grande avanço nas relações sociais. As sociedades, antes nacionais, transmutaram-se em agrupamentos globalizados, onde a comunicação e a interação entre as pessoas tornaram-se rápidas e amplas.

Dentro deste contexto, não tardou a se realizarem negócios jurídicos através da grande rede. Em primeiro momento, tais negócios foram realizados por empresas que anunciavam seus produtos, depois por grandes grupos que se juntavam e ofereciam um número maior de produtos, reunindo em suas ofertas desde artigos de cama, mesa e banho, até equipamentos de tecnologia mais avançada.

Uma nova geração deste comércio virtual surgiu com as empresas que montaram sítios eletrônicos de compra coletiva[2]. Através destes, um grande número de pessoas adquire diversos produtos ou serviços, visando, através da compra em grande volume, a diminuição dos valores pagos.

O sítio eletrônico de compras coletivas, proporciona aos compradores usufruírem da mercadoria após um certo número de pessoas aderirem a determinada oferta e, para compensar os descontos ofertados, que em média vão até 90%[3] de seu preço habitual.

É comum  deste mercado estipular um tempo limite para que o consumidor adquira a oferta, que varia entre 24 (vinte e quatro) horas e 48 (quarenta e oito) horas, após o anúncio de determinada oferta. E, se por ventura não houver um número mínimo de pedidos dentro deste intervalo de tempo, a oferta é cancelada[4].

Inicialmente este modelo de negócio foi criado nos Estados Unidos por Andrew Mason[5], quando lançou o primeiro site do gênero em novembro de 2008, qual seja, o site GROUPON. No Brasil o pioneiro foi o Sítio Eletrônico de Compras Coletivas, Peixe Urbano, iniciando suas atividades em março de 2010.

A partir daí, robusta a consolidação entre os brasileiros deste tipo de prática, beneficiando tanto as empresas, que podem vender seus produtos e/ou serviços em um volume expressivo por conta de seu baixo preço e, desta forma, também os consumidores, que realizam a aquisição de produtos e/ou serviços com generosos descontos por estarem realizando uma Compra Coletiva.

Os sítios eletrônicos de compra coletiva utilizam-se do Buzz Marketing[6], que é um mecanismo essencial para este setor, que com o auxilio dos próprios consumidores propaga as ofertas destas empresas, utilizando-se principalmente de redes sociais como principal meio de divulgação com a intenção de obter, pelo menos, o número mínimo necessário para que determinada oferta seja validada.

 O mercado de empresas de compra coletiva apresenta-se, como todos os negócios efetuados através da internet, com um grande dinamismo em suas interações.

Todas as empresas deste meio devem ser dotadas de grande capacidade de inovação, aproveitamento tecnológico, bem como é essencial que consigam montar uma grande e eficiente cadeia de marketing.

O grande chamativo para os consumidores que se utilizam de compras coletivas para obterem determinado produto ou serviço é a característica promocional presente nas ofertas.

Através destas ofertas os consumidores adquirem produtos ou serviços com uma grande margem de desconto, chegando, em alguns casos, a descontos de até 90% do preço integral oferecido pelo fornecedor.

Esse caráter de desconto está presente em todas as empresas, daí a necessidade de que sejam criadas novas estratégias, muitas oferecem bonificações extras para os consumidores já cadastrados que indiquem novos consumidores para o cadastro, e assim buscam formar uma cadeia cada vez mais abrangente de consumidores.

A grande maioria das empresas de compra coletiva, hoje existentes, caracterizam-se por serem de pequeno e médio porte. Os negócios que realizam ocupam principalmente o meio de produtos de consumo não duráveis sendo as principais ofertas de serviços de estética, fotografia, academia, hospedagem, Pet Shop, refeições.

Tal relação é dos principais produtos ofertados, visto que todo e qualquer produto ou serviço pode ser ofertado através dos sítios eletrônicos de compra coletiva, dando um novo método de negociação para fornecedores que até pouco tempo não ofertavam seus produtos ou serviços através da internet.

Invariavelmente, o mercado de produtos de consumo duráveis também fará ofertas pelos serviços de compra coletiva, uma vez que os consumidores se tornam cada vez mais ávidos por esta forma de negociação. Ainda que as margens de lucro de tal segmento já não sejam tão altas, o mercado em expansão das compras coletivas, irá também incorporar este segmento.

Previsões são feitas indicando que as empresas de compra coletiva deverão, em pouco tempo, realizarem, entre si, diversas fusões. Tal prática visará a fortificação enquanto grupo, gerando aumento de receita, bem como de poderio econômico.

Não é uma previsão que fuja de qualquer conceito atual, visto que praticamente todas as formas de utilização comercial da internet passam de uma etapa de pequenos grupos para atingir o nível de grandes empresas que procuram dominar o mercado, seja ele qual for, não havendo porque imaginar que o segmento de compras coletivas irá fugir de tal caminho.

Este futuro é esperando não somente para as empresas brasileiras do ramo, mas para todo o mercado mundial de compra coletiva, devendo chegar o momento em que haverão grandes grupos transnacionais de compra coletiva.

Os produtos e serviços oferecidos através destes sítios eletrônicos variam enormemente, onde em um mesmo sítio podem ocorrer ofertas de pacotes de viagens, almoços, tratamentos de beleza entre tantas outras ofertas.

Tem-se, portanto, um novíssimo modo de se realizar compra e venda de produtos e serviços. Obviamente, os institutos jurídicos não trazem em suas letras a determinação de como será a atuação das leis sobre este tipo específico de negócio jurídico. Cabendo, portanto, ao mundo jurídico adaptar-se à estas novas tecnologias e também às novas formas de relacionamento entre as pessoas.

Assim sendo, é de grande valia o estudo da forma como tais empresas devem se organizar, o modo como devem efetuar seus negócios objetivando proteção própria e também dos consumidores e, especificamente para o Direito Tributário, com quais tributos devem arcar, em quais momentos e sobre quais valores.

Tais questões, que serão adiante tratadas, não são meras formalidades, uma vez que, apesar da aparência simplista da estrutura destas empresas, a relação comercial por elas realizada é de grande complexidade.

Uma empresa que se constitua para oferecer, através de sítio eletrônico, a possibilidade de aquisição de produtos ou serviços através de compras coletivas não realiza negócio jurídico apenas com quem adquire os produtos ou serviços ofertados, tem, antes desta fase, uma relação jurídica formada com quem realmente detém os produtos ou irá prestar os serviços ofertados.

Portanto, ocorre uma relação jurídica entre três pessoas diversas, iniciando-se a grande complexidade jurídico-tributária.

2. Constituição básica do sítio eletrônico de vendas coletivas

Como todo empreendimento, o enquadramento das empresas que mantêm os sítios eletrônicos de compra coletiva dependerá de seu objeto social e de seu faturamento.

Assim sendo, não se pode adotar como regra a inclusão destas no sistema do SIMPLES NACIONAL[7]. Este regime apresenta uma redução significativa na carga tributaria das empresas, visando estimular a manutenção e continuidade destas empresas, motivo pelo qual, quando um negócio é novo e ainda está se inserindo no mercado, há a opção por esta modalidade.

A adequação ao SIMPLES NACIONAL depende do faturamento da empresa, não podendo ser superior à R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), quando se tratar de Microempresa, e, em caso de Empresa de Pequeno Porte, o faturamento não pode ser superior à R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Clara é tal definição conforme a LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006, conforme seu artigo 3º e incisos I e II, senão vejamos:

DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE.

Art. 3^o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Além do enquadramento financeiro, existe uma série de impedimentos que podem relacionar-se com a pessoa dos sócios, objeto social, dentre outros.

Percebe-se, portanto, que existem atribuições no objeto social das empresas que mantêm os sítios eletrônicos de compra coletiva que as impedem de fazer a opção pelo sistema do SIMPLES NACIONAL. Deste modo, a opção por este sistema se torna inviável, devendo, portanto, ser escolhida uma outra via para prestações tributárias.

Esta situação dependerá do objeto social que constar no contrato, além do enquadramento fiscal na Receita Federal, através da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE)[8] fiscal. Portanto, não se pode partir do principio de que obrigatoriamente a empresa será enquadrada no SIMPLES NACIONAL.

De um modo geral, a avaliação para a escolha da forma de apuração do faturamento vai depender do estudo e das perspectivas de mercado analisadas pelo empresário, contudo, poder-se-á que a escolha pelo Lucro Presumido[9] é a mais indicada, a fim de evitar uma série problemas fiscais em eventuais fiscalizações da Receita Federal.

A adoção do Lucro Presumido é mera sugestão, visto que a forma de constituição será de livre escolha do empresário, através da correta análise das opções e também das potencialidades identificadas por ele para o empreendimento que surge.

3.    Procedimento operacional

O procedimento comum das empresas que promovem vendas coletivas através de sítios eletrônicos é bastante simples e se fundamenta em um principio básico do mercado, se mais pessoas consomem um determinado produto, para obter o lucro o fornecedor não precisará praticar um preço maior, tirando sua vantagem financeira no montante comercializado, e não no alto preço de pequenas quantidades consumidas.

Assim, a empresa que oferta vendas coletivas, através de um contrato com o fornecedor dos produtos ou serviços a serem consumidos, se compromete a proporcionar a captação de grande número de clientes para o fornecedor.

Diante de eventual aumento de vendas o fornecedor se compromete a praticar, nestas vendas, um preço menor do que o usualmente praticado.

A empresa de compra coletiva efetua então a oferta destes produtos em um sítio eletrônico no qual os consumidores realizam as compras destes produtos.

O valor eventualmente pago será repassado ao fornecedor e este entregará ao mantenedor do sítio eletrônico uma porcentagem destes valores.

Aquisição dos produtos ou serviços ofertados é feita através do próprio sitio eletrônico, e o pagamento, em primeiro momento é entregue à empresa de compra coletiva, seja através de boletos bancários, seja através de cartões de crédito ou mesmo outra forma de pagamento.

Note-se que, o pagamento não é feito diretamente ao fornecedor do produto e/ou serviço adquirido, mas sim à empresa que intermediou o negócio, ou seja, as empresas que mantêm sítios eletrônicos de compra coletiva atuam como intermediadores entre o fornecedor do produto ou serviço e o consumidor.

Assim sendo, verifica-se que não podem ser consideradas como fornecedores do produto, mas, única e exclusivamente, prestadoras do serviço de “apresentar” o fornecedor ao consumidor.

Toda a negociação é feita sem que haja qualquer problema aparente, uma vez que todas as partes saem satisfeitas, o fornecedor do produto e/ou serviço porque teve aumento no número de vendas, o consumidor porque adquiriu um produto e/ou serviço por preço menor do que o usualmente praticado, e as empresas de compra coletiva porque receberam considerável valor pela prestação de serviço que proporcionaram.

A complexidade da transação se apresenta exatamente no momento do cumprimento das exigências tributárias. As empresas de compra coletiva prestam um serviço, assim, devem recolher o Imposto Sobre Serviço (ISS)[10], a alíquota deste imposto incide sobre o valor adquirido pela prestação do serviço.

Ocorre que, na forma como se dá esta intrincada relação comercial, a empresa prestadora de serviço recebe em primeiro momento 100% (cem por cento) do valor do produto, entretanto, este não é o valor que esta empresa adquire com a transação, uma vez que ainda terá de repassar a maior porcentagem para o fornecedor do produto e/ou serviço ofertado.

Percebe-se, neste momento, que a incidência do Imposto Sobre Serviço pode onerar indevidamente as empresas de compra coletiva, pois podem ter que pagar imposto sobre o valor do produto, enquanto que, efetivamente, só receberão uma menor porcentagem deste valor.

Não bastasse a possibilidade de ser indevidamente onerada, a empresa de compra coletiva corre ainda o risco de, em recolhendo tributo apenas sobre o que auferir, ter sérios problemas tributários. Uma vez que, a partir do cruzamento de dados a Receita Federal poderá entender ter havido sonegação fiscal, cobrar diferença e ainda multa.

Claro que há forma de se evitar tais problemas, daí a necessidade de eficiente estrutura jurídico-tributária de tais empresas, bem como a correta adequação do sistema tributário nacional ao surgimento desta forma de comércio.

O fornecedor do produto e/ou serviço não é da empresa de compra coletiva, assim, quem deve emitir nota fiscal para o consumidor é o verdadeiro fornecedor.

No momento da aquisição online o consumidor terá acesso a um documento, sem valor fiscal, no qual se constituirá como titular para a obtenção do produto e/ou serviço ofertado.

Quando o consumidor efetivamente exercer seu direito irá receber do fornecedor do produto ou serviço uma nota fiscal, esta nota deverá ser emitida no valor total cobrado pelo produto e/ou serviço.

A empresa de compra coletiva, por sua vez, prestou um serviço ao fornecedor do produto ou serviço e deve emitir uma nota fiscal de prestação de serviços para a empresa que lhe contratou, o valor desta nota fiscal será no valor da porcentagem pactuada.

Desta maneira, ambas as empresas irão identificar, documentalmente, os valores efetivamente recebidos pela execução de seus serviços. Esta é uma forma de se evitar ou, no mínimo, de se buscar proteção diante de eventuais fiscalizações da Receita Federal.

Esta tentativa de proteção baseia-se no fato de que para a Receita Federal o faturamento ocorre no momento em que há a entrada de algum recurso em favor da empresa, entretanto, no caso das empresas de compra coletiva, a entrega de recurso em favor da empresa não ocorre no momento em que o consumidor efetua o pagamento de sua aquisição, mas sim quando recebe do fornecedor do produto ou serviço a porcentagem que lhe é cabível.

4.    Da Adequação Tributária das Empresas de Compra Coletiva

Conforme se pode perceber pela estruturação e pelo modo de atuação das empresas mantenedoras dos sítios eletrônicos de compra coletiva as mesmas constituem-se em prestadoras de serviço. Esta qualificação se deve principalmente ao fato de que estas empresas não irão entregar o produto final ao consumidor.

O objeto dos serviços destas empresas tem uma variação mínima onde podemos observar a regulação por um termo de uso dos serviços prestados de forma genérica, é explicito que:

Os serviços objeto do presente termo de uso consistem em colocar a disposição dos Usuários, direta ou indiretamente cadastrados em seu website, ofertas periódicas para aquisição de desconto de produtos e/ou serviços de empresas parceiras do XXX XXXXX (“Oferta”) a partir de uma compra coletiva dos Usuários.[11]

Outro ponto que merece destaque é a forma de consolidação da prestação dos serviços e a forma de entrega dos produtos e /ou serviços ora contratados:

Entrega dos Produtos e/ou Serviços Ofertados: Após a Validação da Oferta, o XXX XXX irá confirmar a Aquisição da Oferta aos Usuários que realizaram a compra e distribuirá eletronicamente um cupom numerado para identificação, que reproduzirá todas as condições de uso e/ou entrega inicialmente publicadas no website, para que os produtos e/ou serviços sejam recebidos do Parceiro. O Usuário está ciente, e desde já concorda, que qualquer produto e/ou serviço adquirido através do webite é feito diretamente do Parceiro e que este responde exclusiva e inteiramente pela entrega, qualidade, quantidade, estado, existência, legitimidade e integridade dos produtos e/ou serviços ofertados. O Usuário está ciente de que o XXX XXXX não detém a posse nem propriedade dos produtos e/ou serviços ofertados através do website, e que as ofertas são realizadas em nome do respectivo Parceiro. Ao adquirir um produto e/ou serviço através do Site, o Usuário declara ter aderido ao Regulamento da Oferta e conhecer as condições de uso, pagamento, recebimento e prazo de validade destes.

Outro motivo determinante para este enquadramento é a forma como os usuários e consumidores dos sítios eletrônicos de compras coletivas devem seguir e obedecer regras impostas por estas empresas, são algumas:

O Sitio Eletrônico de Compras Coletivas não é o proprietário dos produtos e/ou serviços ofertados pelos Parceiros, não guarda a posse deles e não realiza Ofertas em seu nome. Tampouco intervém na entrega e/ou uso dos produtos e/ou serviços cuja aquisição ocorra através do website. O Sitio Eletronico de Compras Coletivas não se responsabiliza, na ocasião de sua entrega e/ou uso, pela existência, quantidade, qualidade, estado, integridade ou legitimidade dos produtos ofertados pelos Parceiros e adquiridos pelos Usuários, assim como pela capacidade para contratar dos Usuários ou pela veracidade dos dados pessoais por eles inseridos em seus cadastros. não outorga garantia por vícios ocultos ou aparentes nas negociações entre os Usuários. O Sítio Eletrônico de Compras Coletivas não será responsável pelo efetivo cumprimento das obrigações assumidas pelos Usuários. O Usuário reconhece e aceita que ao adquirir produtos e/ou serviços dos Parceiros o faz por sua conta e risco. Em nenhum caso o XXX XXXXX será responsável pelo lucro cessante ou por qualquer outro dano e/ou prejuízo que o Usuário possa sofrer devido às aquisições realizadas através do website.

Como pode-se observar, qualquer falha na entrega de determinado produto e/ou a prestação correta de determinado serviço, não recai sobre  a empresa que administra o sítio eletrônico de compras coletivas.

O papel delas é efetuar a “apresentação” do consumidor ao fornecedor do produto ou serviço. Desta maneira, não há por parte das empresas de compra coletiva a propriedade do produto e/ou serviço ofertado ao consumidor.

Não resta, portanto, dúvidas que as empresas mantenedoras dos sítios eletrônicos de compra coletiva prestam um serviço aos fornecedores dos produtos ou serviços ofertados ao consumidor.

Conforme leciona Sacha Calmon Navarro Coêlho:

A partir da conceituação de que tais empresas são prestadoras de serviço o imposto incidente sobre suas atividades é o Imposto Sobre Serviços (ISS).[12]

5. O imposto sobre serviço

Em relação ao imposto sobre serviço (ISS), a Constituição Federal, em seu artigo 156, III, disciplina a competência para os municípios instituírem o tributo.

Dessa forma, observa-se que a Constituição Federal introduz no ordenamento uma norma de estrutura que estabelece a competência para os municípios instituírem o Imposto Sobre Serviços (ISS).

Em relação a esse aspecto, o professor Roque Antonio Carrazza afirma:

“no que se refere aos impostos, a Magna Carta traçou a regra matriz da incidência (o arquétipo genérico) daqueles que podem ser criados, sempre em caráter exclusivo, pela União, pelos Estados, pelos Municípios  e pelo Distrito Federal”[13]

6. Incidência do Imposto Sobre Serviço

Conforme disposto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Título VI, qual seja, Da Tributação e do Orçamento, Capitulo I – Do Sistema Tributário Nacional, em sua Seção V – Dos Impostos dos Municípios, encontra-se o artigo 156 em seu inciso III, prescreve o Imposto Sobre Serviço (ISS), in verbis:

Art. 156 – Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III – Serviço de qualquer natureza não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. (inciso conforme a redação dada pela EC nº 3 de 18 de março de 1993).

O ISS é um imposto cobrado pelos municípios sobre a os serviços prestados por empresas e profissionais liberais no âmbito do referido município. Sua natureza é fiscal, sendo de grande importância para a receita tributária dos Municípios. Quando não há cobrança deste imposto, pode-se observar a falta de condição administrativa dos Municípios não arrecadadores do referido imposto.

O fato gerador do imposto será determinado por cada Município, atendendo os limites impostos por Lei Complementar e, consequentemente, pela Constituição.

As alíquotas para a cobrança do ISS estão à critério de cada Município, porém, entende-se que o art. 8º da Lei Complementar nº. 116/2003 estabeleceu uma alíquota máxima de 5%, tendo uma alíquota mínima de 2%, nos termos do art. 88 do ADCT.

A base de cálculo do ISS irá depender o tipo de contribuinte, ou seja, o tipo de pessoa que está prestando o serviço que é tributado pelo município. Esta variação visa atribuir uma situação mais igualitária entre os contribuintes, de maneira que não haja prejuízo a um ou outro setor.

A Norma Jurídica que tem a incumbência de cumprir o que determina a Lei maior é a Lei complementar 116 de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Em anexo à Lei Complementar consta uma lista dos serviços sobre os quais irá incidir o ISS.

No que se refere aos sítios eletrônicos de compra coletiva, percebe-se que estes atuam, conforme já demonstrado, através de agenciamento de empresas para ofertar de forma ampla os produtos ou serviços por estas fornecidos.

Os sítios eletrônicos funcionam como ponte de ligação entre estes fornecedores e os potenciais consumidores. Por este serviço de agenciamento é que as empresas mantenedoras dos sítios eletrônicos de compra coletiva recebem.

Consultando a tabela anexa à Lei Complementar nº. 116/2003, percebe-se que este serviço enquadra-se no item 10 – Serviços de Intermediação e Congêneres, em seu subitem 10.10 – Distribuição de Bens de Terceiros, devendo, portanto, haver a tributação do ISS sobre este serviço.

A doutrina entende que:

Intermediação é ato ou efeito de intermediar – existir de permeio, situar-se entre; pôr de permeio; intercalar, ou ainda, intermediar é estar de permeio; entremear; intervir, interceder.

O serviço de intermediação ocorre quando uma pessoa, física ou jurídica, coloca-se entre duas pessoas, físicas ou jurídicas, a fim de servir de mediadora em um negócio ou operação.

Para ocorrer o serviço intermediação são necessários três sujeitos de Direito: um comprador, um devedor e aquele que se intercala, intervem, intercede, ou seja, o intermediário, que não é parte. O objeto a ser negociado pode ter natureza jurídica financeira, comercial, prestação de serviço de intermediação.

Destarte, é cristalino o entendimento que o serviço prestado pelo sítio eletrônico de compras coletivas é o de intermediador.

A doutrina se manifesta da seguinte forma:

Distribuição de bens de terceiros é o conjunto de operações por meio das quais produtos e serviços são postos à disposição dos consumidores, ou ainda, é o conjunto de atividade que possibilitam que produtos ou serviços sejam colocados à disposição dos seus potenciais consumidores.[14]

Em meio a dúvidas, o fisco pode ser acionado para aclarar, no que tange a aplicabilidade de determinado subitem e até mesmo em sua forma:

Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações. Consultas Específicas feitas à Gerência de Legislação – Completo. ISSQN – DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VÍDEOS EM GERAL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – INCIDÊN­CIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – OBRIGATORIEDADE. Caracterizando a atividade em referência prestação de servi­ços estará ela sujeita à incidência do ISSQN, tendo em vis­ta sua inclusão no subitem 10.10 da lista tributável anexa à LC 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003. A prestação dos serviços de distribuição de bens de terceiros deve ser acobertada por nota fiscal de serviços. EXPOSIÇÃO: É prestadora de serviços de distribuição de filmes e vídeos em geral. Foi informada pelo Fisco Municipal de que os serviços citados deixaram de ser tributados a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN desde a entrada em vigor da Lei complementar 116/2003. Em razão disso, a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte não está liberando a Autorização para Impressão de Documentos Fiscais – AIDF para empresas que não exerçam atividades sujeitas ao ISSQN. Nesse caso, os interessados podem emitir recibos para comprovar suas operações. Ante o exposto CONSULTA: 1)Os serviços de distribuição de filmes e vídeos em geral estão mesmo fora do campo de incidência do ISSQN? 2)Se positiva a resposta, pode expedir recibos para acobertar a prestação desses serviços? RESPOSTA: 1)Não. O item pertinente da lista de serviços que sofreu veto à incidência do ISSQN foi o 13.01, cujo teor era o seguinte: “Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact discs, digital vídeo disc e congêneres. Na justificativa do veto, a Presidência da República, responsável por este ato, explicou que tal medida foi tomada em função de decisões do Supremo Tribunal Federal, acolhendo a tese de que a atividade envolve a comercialização de filmes para videocassete, configurando operação de circulação de mercadorias e, portanto, geradora do ICMS, tributo de competência dos Estados. Entretanto, no próprio texto das razões do veto, há a seguinte ressalva: “. . . Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF nº 144).” Por conseguinte, e por extensão, se a atividade de distribuição de filmes e vídeos em geral, praticadas pela Consulente, configurar prestação de serviços, ou seja, se a empresa atuar intermediando a comercialização dos produtos por ela distribuídos e não na sua compra e venda, estará caracterizada a incidência do ISSQN, visto que a “distribuição de bens de terceiros” consta do subitem 10.10 da lista de serviços tributáveis anexa à LC 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003. A alíquota do imposto aplicável sobre o preço do serviço é de 2%, de acordo com o inc. I, art. 14, Lei 8725. 2)Tratando-se de prestação de serviço submetida à incidência do ISSQN, a distribuição de filmes e vídeos, vale dizer, a remuneração proveniente dessa atividade (preço do serviço) deve ser comprovada por meio de notas fiscais de serviços, confeccionadas com a devida autorização do Fisco Fazendário Municipal. GELEC Sequência/Ano - 080/2006. In: http://www.fazenda.pbh.gov.br/internet/ consultas/resultad o.asp?PM=37.

A dúvida acima aludida converge para o entendimento que pode ser aplicado nos sítios eletrônicos de compra coletiva, o subitem 10.10 da referida lista.

7.  Comparações com outras atividades

Dentro da estrutura tributária brasileira existem outros casos em que a exigência de contribuição tributária de uma empresa representa grande dano às empresas como por exemplo a tributação do PIS e COFINS às empresas de Locação de Mão-de-obra Temporária, conforme leciona Alessandra Machado Brandão Teixeira, senão vejamos:

As empresas de mão-de-obra temporária não podem recolher o PIS e a COFINS com base no valor total na Nota Fiscal/Fatura de serviços, vez que elas não podem ser compreendidas como receitas por elas auferidas.

A incidência de PIS e da COFINS sobre o total da Nota Fiscal/Fatura de Serviços afronta o princípio da capacidade contributiva, igualdade e não-confisco, vez que a tributação mostra-se excessivamente onerosa para o setor.[15]

Esta situação se dá pela mesma razão do excesso tributário das empresas de compra coletiva virtual, ou seja, o tributo é calculado sobre o valor da receita bruta destas empresas, entretanto, nem todo o valor que é entregue a estas empresas são por definição delas.

Assim, a incidência tributária ocorre sobre valor no qual as referidas empresas não possuem ingerência.

No caso das empresas de compra coletiva estes valores seriam o montante da compra realizada pelos consumidores, no caso de empresas de locação de mão-de-obra temporária e o montante repassado pela empresa cliente para o pagamento de salários e tributos sobres estes salários.

A cobrança de tributos sobre valor não pertencente à empresas ocorria também sobre sociedades cooperativas, instituições financeiras e importadores. Entretanto, a legislação percebeu a incoerência desta cobrança, bem como sua ilegalidade, tendo sido criado instrumentos que permitem a exclusão de determinados valores no momento do cálculo do valor a ser recolhido para o pagamento das obrigações tributárias.

A própria instituição arrecadadora de tributos percebeu a inadequação da estrutura para determinar o valor da contribuição tributaria, permitindo exclusão de valores na base de calculo dos tributos.

Entende-se, portanto, que deve haver a mesma adequação no que concerne às empresas de compra coletiva virtual, onde, através de comprovação fiscal, especifique-se o real valor da receita destas empresas e, assim, se alcance uma situação tributaria que não ofenda os princípios da igualdade tributaria e da não existência de caráter confiscatório dos tributos.

8.    Conclusão

As empresas que atuam com o sistema de compra coletiva representam um novíssimo nicho de mercado, proporcionando uma ligação entre fornecedor e consumidor que, embora apresente semelhanças com outras figuras jurídicas, afasta-se destas por compreender maneiras de atuação bem diversas.

Além da própria condição de compra coletiva, este serviço utiliza-se da internet como principal ferramenta, tanto para a publicidade do produto ou serviço quanto para o pagamento desta transação comercial.

Atualmente há grande discussão sobre os limites da internet, o Direito Virtual surge como um ramo onde se tem muitas perguntas e poucas respostas definitivas diante do grande dinamismo desta ferramenta.

Assim, se não bastasse a complexidade de imposição de regras, direitos e deveres para os negócios efetuados através da internet, tem-se a extrema complexidade de tributação sobre as empresas de compras coletivas.

Desta maneira, o presente estudo caminhou no sentido de lançar um olhar sobre esta modalidade de negociação cada vez mais presente no mundo atual.

Conforme amplamente exposto no curso deste artigo, as empresas de compra coletiva são, em sua essência, prestadoras de serviço. A prestação deste serviço tem como consumidor a empresa fornecedora do produto e/ou serviço que será anunciado no sítio eletrônico e não as pessoas que irão efetivamente consumir estes produtos e/ou serviços.

Como toda empresa, as empresas de compra devem recolher impostos. Por se enquadrarem entre as empresas prestadoras de serviço, elas devem efetuar o pagamento do Imposto Sobre Serviços (ISS).

De acordo com os serviços que oferecem, as empresas de compra coletiva somente podem ser responsabilizadas por falhas e vícios na execução da oferta de produtos e/ou serviços.

Ressalte-se que a reclamação em razão destas falhas e vícios cabe às empresas que fornecem os produtos e/ou serviços oferecidos e não aos consumidores destes.

Portanto, não se pode pretender infligir às empresas de compra coletiva responsabilidade que se atribua aos fornecedores dos produtos e/ou serviços.

Ou seja, se o produto contiver algum defeito ou se o serviço não for devidamente prestado, as empresas de compra coletiva não poderão ser responsabilizadas, tal responsabilidade cabe única e exclusivamente às empresas que efetivamente comercializam os produtos ou prestam os serviços.

A grande celeuma sobre as empresas de compra coletiva reside no quesito do pagamento da obrigação tributária. O imposto a ser cobrado é, definitivamente o Imposto Sobre Serviços, quanto a isso não se guarda maior discussão.

Entretanto, quando se vislumbra o pagamento desta obrigação tributária, esbarra-se no fato de que as empresas de compra coletiva, teoricamente, recebem duas vezes pelo serviço prestado, uma quando o consumidor do produto e/ou serviço efetua o pagamento e uma segunda quanto a empresa fornecedora do produto e/ou serviço efetua o repasse da porcentagem devida à empresa de compra coletiva.

Quando se observa toda a operação parece não haver necessidade de maiores discussões entretanto, na prática, o que se pode ter é um grande problema junta à Receita Federal, pois o cruzamento de dados poderá indicar que houve uma receita muito maior do que a que efetivamente foi declarada e consequentemente tributada.

A tributação das empresas de compra coletiva deve incidir sobre o valor da verdadeira receita, ou seja, a porcentagem sobre as vendas que lhes é passada pela empresa fornecedora dos produtos e/ou serviços.

Assim sendo, se a empresa de compra coletiva comercializou 10 (dez) pacotes ofertados à R$ 100,00 (cem reais) comercializou um total de R$ 1.000,00 (mil reais). Entretanto, esse valor não é o correto para a tributação, pois este será inteiramente repassado à empresa fornecedora do produto ou serviço comercializado.

Deste valor, uma porcentagem, previamente combinada, será repassada à empresa de compra coletiva. Caso essa porcentagem combinada seja de 30% (trinta por cento), a empresa de compra coletiva receberá pelo serviço prestado R$ 300,00 (trezentos reais).

Tem-se portanto, no caso citado, que o Imposto Sobre Serviço incidirá sobre “trezentos reais” e não sobre “mil reais”, representando os 30% (trinta por cento) do contrato citado como exemplo.  Tal situação representa grande diferença do valor a ser pago.

A fim de se evitar prejuízos é necessária uma correta engenharia tributária, com a devida emissão de notas que determinem com clareza o que efetivamente é receita das empresas de compra coletiva e o que pertence às empresas fornecedoras dos produtos e/ou serviços.

Não se pode olvidar da importância que as empresas de compra coletiva pela internet têm alcançado e que ainda irão alcançar no mundo atual.

O mundo jurídico, mais especificamente o jurídico-tributário, tem que encontrar uma maneira de corretamente efetuar a tributação destas empresas.

A incidência do ISS deve ser sobre o valor recebido pela prestação do serviço junto à empresa fornecedora, e não sobre o valor pago pelos consumidores adquirentes dos produtos ou serviços.

O objetivo do presente artigo não é de lançar respostas prontas ou encerrar qualquer discussão acerca do tema, mas sim buscar, de um modo crítico, abortar este novo fenômeno comercial, que se instaurou na sociedade atual e tende a conquistar parcelas cada vez maiores dos consumidores.

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