O insucesso da Guarda Compartilhada Obrigatória e uma possível solução.

A guarda compartilhada foi inserida na legislação brasileira em 2008 (Lei 11698/08), passando sua aplicação ser obrigatória através de nova lei em 2014 (Lei 13058/14). Contudo, as decisões judiciais permanecem com o entendimento de que esse formato apenas é cabível quando há consenso entre os pais, alegando que a falta de harmonia entre eles traria mais prejuízo às crianças. Aqueles a favor ou contra a imposição do compartilhamento da guarda adotaram um entendimento de que há apenas duas opções: ou o juiz dá a guarda unilateral para um dos pais ou afirma categoricamente que ela é compartilhada.

A falta de eficiência dessas novas leis reside na interpretação equivocada de que a guarda é uma disputa de poder entre os pais. É equivocado o juiz decidir se cabe a um ou aos dois adultos “guardar” a criança. Não se trata de um objeto e sim de pessoa com fluxos de afetividade. O mais adequado nos casos de conflito entre os pais seria o magistrado dizer que a responsabilidade pelo filho é compartilhada, mas deixar claro com quem ficará a moradia principal da criança. Deve, concomitantemente, dizer como ficará a dinâmica de convivência com os pais e como será compartilhado o sustento.

A maioria das brigas entre pais separados é pelo título de guardião ou pelo valor que um deles deve enviar mensalmente para o outro gerenciar as despesas do filho. Se as expressões guardião, visitação e alimentos forem substituídas por responsabilidade, moradia, convivência e sustento, entende-se que a disputa de poder e de dinheiro será esvaziada.

A guarda compartilhada prevista nas novas leis não determinou que o filho teria duas casas, que os pais precisam consultar um ao outro para qualquer decisão, ou que o sustento da criança seria algo confuso e dependente da boa vontade. O que se compartilha é a possiblidade de ambos os adultos participarem da vida do filho. Na prática isso significa que os pais não podem proibir um ao outro de comparecerem na escola da criança, de levá-los em consultas médicas ou em suas atividades religiosas, por exemplo.

Em muitos casos de guarda unilateral, o guardião exclusivo bloqueia o acesso do outro ao filho, motivado por questões financeiras ou mágoas do extinto relacionamento, o que pode gerar casos de alienação parental. O formato compartilhado foi desenvolvido para que um pai não pudesse impedir o outro de participar da vida do filho, mas nunca foi igual ao formato de guarda alternada em que a criança mora um período com cada adulto.

A falta de aplicabilidade das leis acima referidas não é responsabilidade apenas de quem julga os litígios, mas também de quem traz eles à apreciação. Não se deve pedir no processo para a guarda ficar com um ou outro, mas sempre compartilhar as responsabilidades, definir qual moradia a criança deve ter como referência e assegurar uma ampla e sadia convivência com o outro, de modo que o sustento do infante possa ser estabelecido em dinheiro mas de acordo com uma planilha de despesas e com a proporcionalidade entre a renda de ambos os pais.

Cabe aos profissionais do Direito de Família tornar efetiva a inovação legal. Por se tratar da vida das pessoas, especialmente de uma criança (não a guarda de um objeto), é imprescindível que as decisões ou acordos sejam personalizados para cada diferente situação familiar.

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