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A Constitucionalidade da Lei Brasileira de Biossegurança (Lei federal nº 11.105, de 24 de março de 2005)


Autoria:

Antonio Sidiney Vieira Lemos


Antonio Sidiney é ex-servidor do Judiciário mineiro, atualmente Analista do Ministério Público de Minas Gerais (Esp. Direito). Bacharelou-se em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros/MG onde cursou também Licenciatura em Geografia. É pós-graduado em Docência do Ensino Superior e escreve nas horas vagas.

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Texto enviado ao JurisWay em 04/01/2010.

Última edição/atualização em 30/04/2013.



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 “Reiterar que as decisões dos Tribunais estão de acordo com regras preexistentes não é insistir que todas essas regras têm de ser absolutamente explícitas; que devam ter sido escritas de antemão utilizando esta ou aquela palavra. Fazer nisso finca-pé seria lutar por um ideal inalcançável. Há “regras” que nunca podem ter uma forma explícita. Muitas dessas regras só se descobrem porque dão origem a decisões coerentes e prognosticáveis, servindo, para aqueles que as praticam, como manifestações do ‘sentido de justiça’”.
                                                                                                                Friedrich A. Hayek
 
 
O biodireito envolve diretamente, cinco áreas, quais sejam: a bioética, o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Ambiental e o Direito Constitucional. Neste trabalho, o enfoque está voltado para os diversos campos do Direito e, notadamente, o Direito Constitucional e o Direito Civil, não obstante a impossibilidade de se tratar de assunto de tal abrangência dissociado dos demais ramos das ciências, e, em especial, a jurídica como um todo. O referido destaque encontra sua razão nos recentes embates envolvendo tal questão recentemente no Brasil, a Biossegurança, para ser mais específico.
Segundo a Enciclopédia eletrônica on line, a Wikipédia,
Biodireito é o ramo do Direito Público que se associa à bioética, estudando as relações jurídicas entre o direito e os avanços tecnológicos conectados à medicina e à biotecnologia; peculiaridades relacionadas ao corpo, à dignidade da pessoahumana.”
Nos últimos tempos há tantos tipos e forma de aquisição, desenvolvimento e proliferação de doenças que as mentes mais criativas chegam a cogitar a possibilidade de certo “desgaste” do código genético humano. Tudo isso soa como um prenúncio para um possível fenecimento da vida humana na Terra, pelo menos para os que se associam a tal linha de pensamento. Tal situação corre na contramão do raciocínio lógico, já que, a cada dia que passa a ciência progride e tal  progresso, a cada ciclo, volta mais veloz, mais avançado, com múltipla capacidade numa sinergia que se auto impulsiona rumo a novas descobertas Mas de modo contraditório, esse progresso a humanidade é assolada por um sem-número de moléstias em toda parte do mundo.
Naturalmente a biossegurança não atine apenas ao campo da saúde humana, pelo menos diretamente falando. Tanto que a recente lei brasileira que disciplina o assunto, a Lei federal nº 11.105, de 24 de março de 2005, abrange questões outras como se lê em seu preâmbulo, verbis:
“Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências.”
Vai, outrossim, além disso. Já em seu artigo 1º está definido sua finalidade, dispondo que:

        Art. 1º - Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente.

É verdade que, o cuidado com o meio ambiente, no trato com os organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados - termina por ser uma proteção, ainda que de forma indireta, à vida, mas não somente à vida humana, mas à animal, como um todo e à vegetal, como menciona o próprio artigo 1º aqui transcrito.
Pois bem; o mundo inteiro discute a questão da eticidade relacionada com o uso e a manipulação organismos geneticamente modificados. Questionamentos são levantados acerca da legalidade e constitucionalidade, de possíveis maus usos de células embrionárias e dos riscos para a saúde da humanidade com uma possível liberação à ciência nesse sentido.
Em relação às “células tronco”, que são aquelas capazes de se transformarem em células de qualquer tecido humano, se questiona a possibilidade de seu uso deliberado às escondidas por parte de laboratórios com intenções outras que não o destino que lhes dá o verdadeiro espírito da lei. Mas, no que tange também à lei, é importante frisar que houve fortes embates para sua aprovação no Brasil, e que os entraves não se limitaram apenas à aprovação em 2005. Logo após sua aprovação pelo Congresso Nacional, veio a Ação Direta de Inconstitucionalidade -ADIn 3510/2005 – promovida pela Procuradoria Geral da República com o apoio de entidades de expressão como a CNBB entre outras. Cerrando fileiras no pólo oposto, e em favor dos defensores da iniciativa legislativa com vistas aos possíveis benefícios da referida lei para a saúde e vida humanas, estiveram os laboratórios e ONG`s voltados para pesquisas e utilização dos organismos geneticamente modificados. Como os meios de comunicação de massa divulgaram amplamente as discussões, o que geralmente ocorre em casos polêmicos, o embate ficou mais acirrado ainda, já que a população dividiu opiniões com os mais variados argumentos – uns entendendo que a lei deveria prosperar sim, já que a saúde humana se sobrepõe a quaisquer outras questões, outros mais ortodoxos, ao contrário, entendendo que, nos porões dos laboratórios se poderiam criar monstruosidades e aberrações sob o argumento de que estariam trabalhando em favor da ciência e amparados pela lei.
A referida ADIn então tramitou no Supremo Tribunal Federal ao longo de quase três anos, quando teve seu julgamento definitivo em 29 de maio de 2008. a decisão foi favorável ao Congresso Nacional, ou seja, pela constitucionalidade da Lei em questão. As discussões naquela Corte se desenvolveram em alto nível filosófico, jurídico e científico com votos e opiniões (mesmo as antagônicas) cada uma com argumentos que pareciam ser mais convincentes. O ministro Celso de Mello disse que a decisão "representa a aurora de um novo tempo, a celebração solidária da vida e da liberdade". No dia do julgamento final da Ação, se observava na platéia do STF pessoas acometidas de problemas de saúde e lesões cujas pesquisas beneficiariam, além de juristas e jornalistas.
As pressões foram grandes tanto por parte daqueles que defendiam a validade da lei, quanto dos que a consideravam inconstitucional, especialmente no que se dispões o seu artigo 5º, que permite, “para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro”[1] e não utilizados no respectivo procedimento”. A autorização contida nesse artigo da lei soou para os mais céticos como um risco à objetividade das pesquisas, quanto à garantia do, também artigo 5º da Constituição federal, que garante o direito à vida. Os argumentos eram no sentido de que a utilização de tais embriões poderia dar margem a atividades não autorizadas pela lei, não obstante os possíveis benefícios que dela poderiam advir. A questão que mais polemizou o assunto mesmo, foi sobre a possibilidade de, ao se dispor dos embriões congelados, se estar dispondo da vida de um possível ser humano que deles poderiam vir a nascer, já que esta seria a finalidade original da preservação do material por parte das pessoas que, pensando em futura geração de um filho, congelasse tais células. Ocorre que cientificamente restou provado que essas células, não são capazes de se desenvolver a ponto de possibilitar o surgimento de uma vida. Não, se observadas as condições impostas no inciso II do artigo 5º da questionada Lei de biossegurança: por tal inciso, só é permitida a utilização nas pesquisas de embriões congelados há 03 (três) anos ou mais, contados a partir da data do congelamento. O inciso I do Artigo 5º também impõe uma condição que é a de possibilidade de utilização apenas de embriões inviáveis. Ainda pelo mesmo artigo, é exigido o consentimento dos genitores e apreciação e aprovação dos comitês de ética em pesquisa criados pela mesma lei. Em qualquer caso é proibida a comercialização do material, caracterizado crime tipificado no Art. 15 da Lei 9.434/97, que Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências. A pena prevista em caso de descumprimento é de reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.
Daí surgem as seguintes questões: se os embriões congelados não sendo capazes de fecundar, porque não utilizá-los para salvar a vidas de pessoas que sofrem com enfermidades ou lesões em cujas, células e somente nelas, se encontra as esperanças de tratamento? Se o problema se relaciona com a possibilidade de, utilizando-se dessas células estar ou não indo de encontro a um bem maior protegido pelo art. 5º da Constituição Federal, o direito à vida, quando é que se inicia a vida humana?
A resposta para a primeira questão pode ser encontrada no próprio conceito atribuído ao material como “lixo descartável” visto que estudos científicos, citados pela Ministra do STF, Carmem Lúcia, dão conta de que, nas condições já explicitadas pela lei, não serviriam para a reprodução humana. Quanto à segunda questão – quando se inicia a vida humana? Há várias correntes científicas, filosóficas e doutrinárias com opiniões divididas.
"O início da vida é um tema complexo e altamente subjetivo (Wikipédia).
Alguns juristas e neurocientistas argumentam que se a morte ocorre com a interrupção da função cerebral, a vida humana deveria iniciar com o início da função cerebral, mas outros pensadores argumentam com outros parâmetros essenciais à vida.
 No judaísmo, a vida se inicia a partir da fecundação. Segundo textos talmúdicos, o feto recebe a alma após quarenta dias de gestação. Opinião dividida por religiões subseqüentes, como o cristianismo, por exemplo.
Segundo Hipócrates, o pai da medicina, opinião compartilhada por muitos geneticistas, a vida humana se inicia ou começa a sua existência na fecundação, posto que neste momento, todos os elementos genéticos para definir o futuro ser humano já estão presentes no material genético das duas células monozigóticas que se encontram. Duas semanas - quando alguns feixes de tecido neuronal começam a surgir. 12 semanas - outros pensadores porém, como alguns neurocientistas, juristas de uma forma geral e filósofos da antiga Grécia, partilhados pela eligião islâmica, acreditam que a vida humana demora um pouco mais para aparecer. Seus argumentos são diversos. O islamitas acreditam que a alma só seria incorporada à matéria após doze semanas de gestação. 16 semanas - quando o cérebro já esta bem esboçado anatomicamente. 28 semanas - quando o feto inicia sua relação com os sentidos; dor, tato, etc." [Wikipédia].
No caso do julgamento da ADIn 5310/2005 pelo STF, depois do contar com o subsídio de audiência pública, do ouvir os amicus curie traçar paralelos com as disposições de o Código Civil Brasileiro chegou-se à conclusão, pelo menos a maioria dos ministros (11x 6) de que a vida se inicia com a “nidação” – termo utilizado para designar o encontro de duas céluas monozigóticas (espermatozoide e óvulo) na parede intra-uteriana, especificamente, no endométrio. Observe-se que, do caminho que vai da fecundação à nidação, o embrião passa por vários estágios, num período que varia de cinco a sete dias. Com esse entendimento, o STF, em decisão inédita, no mundo, define para fins jurídicos no âmbido do país, o início da vida humana. Assim fica afastada a possibilidade, pelo menos, legal e jurisprudencialmente, de inconstitucionalidade do Art. 5º da Lei de biossegurança. Há de se destacar a importância dessa decisão, que, sem dúvida ficará para a história do Supremo, e é por isso que se pode falar em crise do biodireito relacionada ao assunto, pois seus debate dividiu opiniões em todos os seguimentos da sociedade brasileira, desde o mais simples e leigo aos intelectuais de todos os ramos da ciência. As questõs jurídico-filosóficas, então levantadas, deixaram sem respostas, por vezes, julgadores experimentados como os ministros do STF, que tiveram de recorer a todos os meios de que dispunham para encontrar a solução mais adequada ao caso.
O assunto ainda continua polêmico e dá sinais de que muitas discuções serão travadas a respeito, contribuindo, na devida proporção, para o conjunto de contratempos por que passa o direito contemporâneo.
 
 
 
Referência bibliográfica:
 
 
 
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos Rodrigues.São Paulo: Ícone, 1995.
 
CARRION, Eduardo Kroeff Machado. Crise do Direito e ensino jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: . Acesso em: 23 ago. 2008.
 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborarão de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 38.ed. São Paulo: Saraiva. 2006.
 
http://contraedicao.uesb.br. Acesso em 29/08/2008.
 
http://pt.wikipedia.org/wiki/Biodireito. Acesso em: 23 ago. 2008.
 
 


[1] O termo in vitro significa "em vidro". A FIV é um método de TRA onde os óvulos são fertilizados pelos espermatozóides fora do corpo, em laboratório, razão pela qual se utiliza o termo in vitro. Foi inicialmente empregada para os casos de ausência, dano ou obstrução nas trompas. Hoje em dia, suas indicações são mais amplas, englobando endometriose, fator masculino, fatores imunológicos, esterilidade sem causa aparente e falha de outros tratamentos. O programa de fertilização assistida compreende 4 etapas: Desenvolvimento dos folículos pelo ovário; Aspiração dos óvulos; Fertilização in vitro; Transferência do embrião para o útero.
 
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