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A licitude do fato gerador e atividade dele decorrente como requisito para a instituição de tributo.


Autoria:

Bruno Rezende Palmieri


Professor de Direito Constitucional na Universidade Presidente Antônio Carlos, a partir do ano de 2005. Mestre em Ciência da Religião pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2003). Procurador Seccional da Fazenda Nacional em Juiz de Fora, de 1993 a 1998. Procurador da Fazenda Nacional, desde 1993. Graduação em Direito, ano de 1993. Professor de Direito Constitucional Tributário na Universidade Presidente Antonio Carlos-UNIPAC de 2005 a 2011, onde também lecionou Direito Previdenciário.

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Resumo:

Um fato gerador, ponto de partida para o lançamento tributário, não pode constituir SANÇÃO DE ATO ILÍCITO, porquanto o Direito Tributário ingressaria em âmbito para o qual não foi constitucionalmente designado.

Texto enviado ao JurisWay em 06/03/2022.



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Continuo bastante perplexo com a dogmática doutrinária deixando de lado a análise da licitude ou não do fato gerador do ICMS, quando tratamos de captação fotovoltaica. Kant deixou bem claras as noções de fenômeno, de juízos a priori e de juízos a posteriori, na inolvidável Crítica à Razão Pura.

Tudo o que se observa no espaço e no tempo é um fenômeno e aparece em nossa mente como uma representação. Entretanto, quando algo aparece isto significa que também há algo que não aparece e a esse algo Kant chama de númeno. 

Fonte: Google

 

Devemos, portanto, analisar a licitude do fato gerador em sua origem, já que o lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória TENDENTE A APURAR A EXISTÊNCIA DO FATO GERADOR... Façamos uma pausa – e quando a autoridade fiscal se depara com uma atividade ou mesmo um fato jurídico ILÍCITO? Lança ou não lança? Evidentemente que o lançamento deverá ocorrer, conquanto não se constitua em SANÇÃO DO ATO ILÍCITO. Mais uma pausa, talvez para ingressar em zona cinzenta, onde um fato ou ato jurídico não é nem lícito nem ilícito, mas por força da realidade fática simplesmente acontece – é o fenômeno, a “coisa” que exsurge diante dos nossos olhos, para a limitada análise racional. Diferente do noumenon, a coisa em si, infensa a análise filosófica, jurídica ou científica, i.é, nem adianta perguntar por que é assim ou de outra forma... Tempo desperdiçado! E daí emergem todos os dogmas, ou melhor explicando, construções racionais – é o que significa em grego, construção racional, diríamos um enorme esforço da razão para rigorosamente NADA! Para uma explicação mambembe, mal enjambrada, em popular expressão "conversa para boi dormir”.

A captação da energia solar é atividade lícita? Por certo! E quanto ao fato gerador proveniente desta forma de coleta de energia? Pobre legislador civilista de 1916, o artigo 69 do Estatuto Civil nem mesmo nos tempos atuais poderia ser considerado peça de museu ou item de antiquário! Ora, se um determinado tipo de bem não possui classificação civilista, como é que se podem tecer juízos, a priori ou a posteriori acerca de sua licitude ou de seu oposto?

Código Civil de 1916

Art. 69. São coisas fora do comércio as insuscetíveis de apropriação, e as legalmente inalienáveis. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919).

Esclarecendo, tratamos neste ponto do bem (fenômeno) em termos isolados, não de sua apreensão, posse, uso, assim por diante, ou seja, da atividade, sua destinação, i.é, propriedade, posse, emprego, transformação, mútuo, comodato, qualquer seja a obligatio, relativa a esse bem jurídico.

Art. 3o tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Art. 4o A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

i – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

 ii – a destinação legal do produto da sua arrecadação.

 

E como ficamos diante da regência do art. 142 do CTN?

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

 

A incerteza, outrossim, veja-se o comando legal do art. 142 do CTN, “tendente a verificar”  a licitude ou ilicitude do ato-fato jurídico, contamina o fato gerador do ICMS cobrado a partir da transformação de energia solar em energia elétrica? Por óbvio! Brademos! A energia solar não pode ser objeto de propriedade ou posse de ninguém, no limite poderia sofrer interferência cósmica, no caso de um eclipse, total ou parcial e fiquemos aqui, com Kant, não podemos adentrar o noumenon...

A razão humana – inclusive a jurídica – é insuficiente para tanto e tamanha pretensão. Uma coisa é lançar o ICMS sobre a venda da energia produzida e distribuída pelas concessionárias públicas deste âmbito, outra coisa muito diversa é construir diploma legal, onde, como que por prestidigitação anticientífica e antijuridica o que era luz, a constante einsteiniana do Universo – E = m.c 2, transforma-se, sem delongas em fato gerador instituído sobre a energia elétrica dela decorrente. São energias diferentes, com efeito, mas não são energia? Se fosse possível separar a energia antecedente, geradora da subsequente, ótimo, mas isto é cientificamente impossível. Se assim o é, porque a plêiade de juristas vai meter o bedelho onde não lhe compete? Convoquem os cientistas, como foi feito na Pandemia! Perguntem a eles se é factível estabelecer onde se inicia a captação da energia solar e o momento preciso em que se transforma em energia elétrica. Mas, por favor e por honestidade intelectual, convoquem-nos e indaguem-nos à exaustão.

Não adotado tal proceder deveríamos humilde e precatadamente recusar licitude (ou ilicitude) ao fato jurídico – a captação solar por intermédio de placas fotovoltaicas. Cairia por terra – seria implodido – por assim dizer, o edifício jurídico-tributário, construído por mentes, mãos e perspectivas de quem não reúne NENHUM CONHECIMENTO A RESPEITO, NÃO PODENDO, ADEMAIS, EMITIR NENHUMA ESPÉCIE DE JUÍZO RACIONAL, A PRIORI OU A POSTERIORI. Tudo isto para dizer – o novel fato gerador do tributo – qualquer que seja a exação a ser instituída, refoge ao âmbito do Direito Tributário, assim como o Diabo foge da Cruz!

Podem rir se quiserem, mas Kant não riria, David Hume que despertou o primeiro de seu sono dogmático também não riria, e o nosso brilhante Machado de Assis, fundador da Academia Brasileira de Letras, deveras incluiria mais uma capítulo em sua obra, O Alienista, um capítulo encimado com o título – (exercício de imaginação do articulista) – De como Diógenes, o Cínico, desancou Alexandre, o Grande, o macedônio conquistador de impérios, sátrapas e suas filhas, pupilo do eminente Aristóteles...

Vamos o mais rápido possível abandonar esta tresloucada aventura, a qual se pretende jurídica, NÃO O É!  Deixem em paz a luz do sol, como fez Diógenes...

Deixemos para o já bastante aborrecido, enfarado, constrangido e exilado leitor a interpelação derradeira – há porventura algum fato gerador de qualquer espécie de tributo, em se tratando de coleta de energia solar? Se afirmativa a resposta, o corolário é a necessidade constitucional, como ocorreu no caso da lista de serviços do ISS, da elaboração de Lei Complementar. Negativa a resposta, ora... por força do disposto nos artigos 146, 150 e 151 da Lei Fundamental, OS ENTES FEDERATIVOS ESTARÃO, DE MODO ABSOLUTO COARCTADOS, IMPEDIDOS, OBSTACULIZADOS, OBJURGADOS  PARA EXERCER A FUNÇÃO ESTATAL LANÇADORA E ARRECADATÓRIA!

 Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

 II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - será opcional para o contribuinte;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

 Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Seção II

DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;   (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

VI - instituir impostos sobre:   (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.         (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013)

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3º As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

§ 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

 Art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes;

III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

 Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Pois bem, é isto, a interpretação sistemática, diria Kant, leva a conclusões um tanto quanto inusuais, incômodas e repulsivas à dogmática remansosa e bem comportada...

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