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A Edição da Súmula Vinculante nº 69 pelo STF e a Guerra Fiscal


Autoria:

Beatriz De Prince Rasi


Estudante de Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, com formação prevista para Dezembro/2013. Atendeu aos módulos I-II do Curso de Atualização de Direito Tributário promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT em 2012

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Resumo:

Este artigo visa apontar os efeitos da edição da súmula em face dos princípios basilares do direito

Texto enviado ao JurisWay em 23/09/2013.



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Um dos principais temas que trazem preocupações aos estudiosos do Direito Tributário, em se tratando de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”), consiste na chamada Guerra Fiscal, e na possibilidade de a Administração Fiscal desconsiderar operações efetuadas pelo contribuinte, sob o pretexto da suposta inconstitucionalidade de benefícios fiscais concedidos unilateralmente, ao arrepio de convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”).

 A questão ora debatida se coloca sob duas correntes. A primeira diz respeito à possibilidade de o Estado lesado glosar os créditos apurados pelo contribuinte, por se tratar de evidente inconstitucionalidade.

Já a segunda abrange a formalidade e a necessidade de prévia declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”).

O debate se acirrou a partir da prolação de voto da então ministra Ellen Gracie, em sede de tutela antecipada na Medida Cautelar nº 2.611/MG, declarando que somente seriam válidas as glosas efetuadas pela administração fazendária dos estados após a declaração, via Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) da inconstitucionalidade do benefício que ensejou o crédito.

Desde então, o contribuinte se vê em meio à incerteza jurídica causada pela falta de uniformidade jurisprudencial dos Tribunais Superiores e a diversa interpretação legislativa em decorrência da análise da LC 24/75 em face do disposto na Constituição Federal de 1988. 

Na prática, o que se verifica é que apesar de o STF ter demonstrado posicionamento favorável à tese do Contribuinte, o mesmo Tribunal vem proferindo decisões em sentido contrário, o que será melhor detalhado ao longo do presente trabalho.

 

DA POSSIBILIDADE OU NÃO DA GLOSA DE CRÉDITOS PELOS ESTADOS LESADOS

 

Em decorrência da discussão que ainda se trava quanto à necessidade de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF para que um benefício concedido unilateralmente autorize os Estados proceder à glosa dos créditos apurados pelo contribuinte, o Estado de São Paulo, pautando-se no disposto no artigo 36 da Lei nº 6.374/89, adotou a posição, em seu Tribunal de Impostos e Taxas (“TIT”)

 de que detém a legitimidade para glosar os créditos apurados decorrentes de inventivo não autorizado pelo CONFAZ.

 

Art. 36. O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

(omissis)

§ 3º Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal. (grifos nossos)

 

 

E ainda, a sua aplicação em julgados da Câmara Superior do E. TIT:

Ementa: ICMS. "GUERRA FISCAL". CRÉDITO INDEVIDO CORRESPONDENTE A INCENTIVOS FISCAIS NÃO HOMOLOGADOS PELO CÕNFAZ, DECORRENTE . DE TRANSFERENCIA DE MERCADORIAS DE FILIAIS ESTABELECIDAS NO MATO GROSSO DO SUL Ofensa ao disposto no art. 155, parágrafo 2 0, inciso XII, alínea g" da Constituição Federal. As questões preliminares merecem ser rejeitadas, seja porque já foram exaustivamente examinadas e rechaçadas no julgado atacado, seja por estarem carentes de paradigma. Quanto à questão de fundo, o recurso deve ser conhecido e desprovido. - Q Estado de São Paulo detém legitimidade para efetuar a glosa de crédito referente à parcela do imposto não cobrado em operação anterior decorrente de incentivo fiscal não outorgado pelo CONFAZ (Art. 36, §3º, da lei 6374/89).

(Recurso Especial, Auto de Infração nº 3076289-3, Julgado em 27 de março de 2010, Câmara Superior, Relator Dr. Celso Barbosa Julian)

 

ICMS - "Guerra Fiscal" Crédito indevido correspondente a incentivos fiscais não homologados pelo CONFAZ, decorrente de transferência de mercadorias de filial estabelecida no Distrito Federal. Rejeitam-se as preliminares suscitadas pela contribuinte. Não se pode conhecer da alegação de que o prejuízo causado aos cofres bandeirantes seria de 4% e, não de 11%, por envolver o reexame de todo o acervo fático probatório. Com relação ao argumento de que a multa aplicada teria caráter confiscatório, não trouxe qualquer decisão, a respeito. Quanto ao mérito, o paradigma trazido à colação mostra-se apto ao confronto de teses. - O Estado de São Paulo detém legitimidade para efetuar a glosa de crédito referente à parcela do imposto não cobrado em operação anterior decorrente de incentivo fiscal ilegal. (Art. 36, §3 1, da Lei 6374/89). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO..

(Recurso Especial, Auto de Infração nº3033980-7, Julgado em 10 de abril de 2010, Câmara Superior, Relator Dr. Celso Barbosa Julian)

 

ICMS CRÉDITO INDEVIDO DO IMPOSTO CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE O IMPOSTO. DEVIDO EM OPERAÇÕES DE .SAÍDAS DE MERCADORIAS, POR TRÁNSFÉRÊNCIAS PROMOVIDAS PELO ESTABELECIMENTO FILIAL LOCALIZADO NO ESTADO DE' GOIÁS E O EFETIVAMENTE COBRADO POR CONTA DE BENEFICIO FISCAL NÃO AUTORIZADO- POR CONVÊNIO DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ: (GUERRA FISCAL) A glosa de créditos, nos termos em que foi aplicada tem amparo legal na Constituição Federal nas Leis Complementares 24/75 e 87/96, Lei Estadual 6374/89 e no Regulamento do ICMS de São Paulo não havendo que se falar em violação ao principio da não-cumulatividade do imposto visto que, as normas jurídicas que concedem os benefícios fiscais implicam em ausência de cobrança do imposto. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(Recurso Especial, Auto de Infração nº 3003575-2, Julgado em 13 de março de 2010, Câmara Superior, Relator Dra. Olga M. de Castilho Arruda)

 

 

Entretanto, em 21 de junho de 2010, a então ministra do STF, Ellen Gracie, apresentou novo entendimento quando da análise de medida liminar na Ação Cautelar nº 2.611/MG, cuja parte do voto transcrevemos abaixo:

 

Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.       Conforme já destacado na decisão recorrida, o Estado de Minas Gerais pode argüir a inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido pelo Estado de Goiás em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo certo que este Supremo Tribunal tem conhecido e julgado diversas ações envolvendo tais conflitos entre Estados, do que é exemplo a ADI 2.548, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.6.2007.       Mas a pura e simples glosa dos créditos apropriados é descabida, porquanto não se compensam as inconstitucionalidades, nos termos do que decidiu este tribunal quando apreciou a ADI 2.377-MC, DJ 7.11.2003, cujo relator foi o Min. Sepúlveda Pertence: “2. As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. 3. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.”   (destaques nossos)               

 

 

A partir de então, inúmeras discussões que envolvem a Guerra Fiscal se acirraram, trazendo, novamente, à discussão quais seriam as saídas para evitá-la, ou como assegurar a segurança jurídica aos contribuintes beneficiados pelos incentivos concedidos unilateralmente.

O próprio STF profere, ainda, decisões em dois sentidos, o que acabou por resultar na proposta de edição de Súmula Vinculante nº 69, que ainda pende de aprovação, da qual trataremos em tópico específico.

Acompanhando a inexatidão de posicionamento do STF, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), também não apresenta entendimento firmado. Apenas para ilustrar o cenário atual das decisões do STJ, analisamos 14 (quatorze) acórdãos proferidos[1], a fim de verificar o posicionamento dos Ministros ao enfrentar o tema em debate.

Dos 14 acórdãos, apenas 6 foram contrárias ao Contribuinte.

 As decisões desfavoráveis, resumidamente, trazem que os créditos decorrentes de benefícios fiscais concedidos ao arrepio do Confaz são nulos e não ferem o princípio da não-cumulatividade. É o que se verifica do voto da Ministra Eliana Calmon abaixo transcrito:

 

“Portanto, créditos oriundos  de  operações  interestaduais  com  mercadorias  ou serviços  objeto  de  incentivo fiscal  concedido  em  desacordo  com  o  Sistema Constitucional Tributário é nulo e não gera direito ao creditamento. Tal restrição de modo algum ofende a regra  e  o  princípio  da  não-cumulatividade,  pois  de  uma  ilegalidade  não  se  pode  derivar direitos. Com estas considerações, conheço em parte o recurso especial e, nesta parte, nego-lhe provimento.”

(Recurso Especial nº 925.794/MG, julgado em 14 de abril de 2009, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon)

 

Diante do cenário que temos nos Tribunais Superiores, e da insegurança jurídica dos Contribuintes, faz-se necessária uma mudança legislativa, a fim de regulamentar adequadamente a questão, visto que a aplicação da LC 24/75 não se basta para dirimir as questões em debate.

 

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE STF Nº 69

 

A proposta de súmula vinculante tem o seguinte teor:

 

“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.”

 

A redação proposta sugere que todas as normas estaduais que concedam desonerações de ICMS, sem convênio celebrado pelo Confaz, seriam nulas, e consequentemente, não teriam qualquer efeito.

Assim, podemos dizer que todo o imposto no passado dispensado, deveria ser agora recolhido e que cessaria imediatamente o aproveitamento de qualquer vantagem relativa ao ICMS, mesmo em casos de concessão por prazo certo e condições onerosas.

Entretanto, aprovar a súmula com tal redação dependeria de estabelecimento de prazo de transição para que os Estados e o Distrito Federal possam se organizar e se preparar para o cenário sem incentivos.

Além disso, previamente à promulgação da súmula, seriam convenientes que fossem resolvidas as questões jurídicas pendentes de apreciação pelo STF que ainda aguardam manifestação.

Caso seja aprovada a súmula, entendemos que a cobrança de tais créditos não será possível, por configurar séria ofensa à princípios constitucionalmente garantidos, conforme melhor demonstrado a seguir.

 

Princípio da Moralidade Administrativa

 

Conjuntamente com o interesse público, este entendido como o desenvolvimento econômico-social da região que concedera o benefício fiscal, assentou-se sobre os princípios de confiança, lealdade, boa-fé, dos quais o Estado deveria ser exemplo.

A moralidade administrativa, prevista no artigo 37 da Constituição Federal, abrange os princípios da lealdade e da boa-fé. Legalidade e moralidade são princípios de mesma estatura constitucional.

O aparente conflito entre os princípios constitucionais mencionados, conforme entendimento já sedimentado pelo STF, deverá ser analisado no caso concreto.

No caso concreto, os princípios mencionados devem ser observados pelos magistrados ao decidir pela abstenção da invalidação retroativa de atos inválidos, seja em prol dos vínculos previamente estabelecidos, seja porque o retorno ao estado anterior se tornou impossível, ou ainda, porque a subsistência dos efeitos seria mais benéfica e útil ao interesse público do que sua eliminação.

 

Responsabilidade do Estado por Lei Inconstitucional

 

Os atos administrativos possuem presunção de legalidade, autorizando o particular a acreditar que a Administração Pública sempre aja nesse sentido. Assim, é esperado esta postura da própria administração, e não o contribuinte.

 Sendo incumbido ao poder público a observância da legalidade, se o ato ou lei é nulo por inconstitucionalidade, o defeito é de exclusiva responsabilidade do poder público, e não do contribuinte.

Desta forma, temos que o Estado é o responsável pelo dano causado a terceiro em decorrência dos benefícios fiscais concedidos, declarados inconstitucionais pelo STF.

É o que se verifica da decisão monocrática do ministro Cândido Mota Filho, do STF:

 

“UMA VEZ PRATICADO PELO PODER PÚBLICO UM ATO PREJUDICIAL QUE SE BASEOU EM LEI QUE NÃO É LEI, RESPONDE ELE POR SUAS CONSEQUÊNCIAS.”

 

A Responsabilidade do Estado por Atos de Planejamento

 

O Estado também é responsável pela quebra do principio da confiança, moralidade, boa-fé e segurança jurídica por atos de planejamento do Poder Público, desde que haja promessa firme quanto à manutenção de determinada política, cuja modificação implica em prejuízo ao contribuinte.

No caso, as promessas se concretizaram por meio de atos e contratos tanto administrativos quanto legislativos.

Nesse sentido é o entendimento manifestado na Apelação nº 2002.34.00.000152-8, de relatoria do Desembargador João Batista Moreira, da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

 

“O referido Projeto Básico, até pela denominação, classifica-se como ato de planejamento (indicativo), que a doutrina considera apto a causar danos indenizáveis aos particulares, respeitados determinados requisitos. É oportuna a lição de Almicaro do Couto e Silva, de que com frequência me tenho utilizado: “há situações em que o Estado incentiva de forma tão nítida e positiva os indivíduos a um determinado comportamento, mediante promessas concretas de vantagens e benefícios, que a violação dessas promessas implica infringência ao princípio da boa-fé, cabendo ao Estado indenizar os danos decorrentes da confiança. (...) Decisivo para concluir-se se os atos do Estado geram mera expectativa ou se deram causa a direito subjetivo é saber se as promessas foram realmente firmes, precisas e concretas (...) Cuidando-se de aplicação de princípio genérico, como é o da boa fé, que não comporta incidência imediata, não é possível ultrapassar, como diretriz para sua realização concreta, os limites estabelecidos pelos requisitos ainda muito abstratos de que a responsabilidade do Estado só surge em razão de promessas firmes e feitas de forma clara e precisa pelo Estado (...) Na mesma linha, refere-se Odete Medauar ao principio da proteção da confiança, que resulta, especificamente no que interessa ao caso, “mais ampla que a preservação dos direitos adquiridos, porque abrange direitos que não são ainda adquiridos, mas se encontram em vias de constituição ou suscetíveis de constituir; também se refere à realização de promessas ou compromissos da Administração que geraram, no cidadão, esperanças fundadas”

 

Violação à Razoabilidade

 

O artigo 37, §6º da Constituição Federal traz o seguinte:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(omissis)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 

Considerando que o dano apurado corresponderia ao próprio ICMS que a empresa deixou de pagar por conta do beneficio fiscal julgado inconstitucional, não seria razoável obrigar as empresas a pagarem o imposto estadual não recolhido para em seguida condenar o respectivo Estado a indenizá-las.

Tal medida não é razoável, na medida em que não seria necessária, adequada ou proporcional.

Não seria necessária pois não conduziria a um resultado positivo ao erário, além de levar à aplicação do meio mais gravoso e excessivo ao administrado que agiu de boa-fé.

Também não seria adequada pois se a finalidade é o pagamento do ICMS, devolver o que se tem direito a receber não seria o meio adequado para reparar a inconstitucionalidade da lei concessiva do incentivo.

Assim, também não seria proporcional, para suprir os efeitos da inconstitucionalidade do ato impugnado não se justifica a pretensão de afastar outros princípios também constitucionalmente protegidos, cuja aplicação mostra-se imperiosa para conduzir à resolução do conflito.

                                                                                                                                                                             O Princípio da Segurança Jurídica veda a Aplicação Retroativa de Nova Interpretação Administrativa

 

O disposto no artigo 2º, §único, inciso XIII, traz que a vedação da aplicação retroativa de nova interpretação para o fim de anular atos anteriores, corroborada pelo princípio da segurança jurídica. Traz o respectivo dispositivo que “a administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” E que “nos processos administrativos serão observados entre outros, os critérios de (...) interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”.

Nesse contexto, não é possível que a administração pública, ainda que em consequência da aplicação da decisão que declarou a inconstitucionalidade da norma pelo STF, possa retroagir para o fim de exigir do particular (que, por sua vez, teve de arcar com custos de sua responsabilidade contratual) o ICMS não pago como decorrência de ato de interesse da própria administração pública. Admitir que tal fato pudesse ocorrer significaria violar o princípio da segurança jurídica, bem como o dispositivo legal em que se ampara.

A agressão tanto ao princípio da razoabilidade quanto ao da segurança jurídica se mistura, ainda, com a violação ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, ainda mais por parte do Estado.

 

 

 

 



[1] Entendimento contrário ao contribuinte: Ag 1.243.662,  Resp 738.254,  Resp 1.124.103,  Resp 615.365, Resp 925.794 e RMS 30.190.

Entendimento favorável ao contribuinte:  RMS 32.453, RMS 31.714, Resp 1.065.234,  Resp 343.800, Resp 1.125.188,  RMS 32.937, Resp 533.926, Resp 773.675

 

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