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A Família Constitucional Alemã


Autoria:

Renan Apolônio De Sá Silva


Advogado, formado pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Desenvolve pesquisas acadêmicas interdisciplinares em Direito e História Constitucional e Ciências políticas.

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Texto enviado ao JurisWay em 04/06/2019.



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O Constitucionalismo Alemão remonta à Idade Média, quando surgiu o Sacro Império Romano-Germânico, uma união de vários reinos sob uma mesma coroa. Tal união somente foi possível por ocorrer no feudalismo, no qual era comum a vassalagem de um senhor feudal a outro. O Sacro Imperador, dessa forma, estava no topo da rede de suserania e, por isso, era o soberano.

Com a queda do Sacro Império Romano-Germânico (que, no dizer do Voltaire, em seu livro Ensaio sobre a história geral e sobre os costumes e espíritos das nações, não era Sacro, não era Império, não era Romano, nem Germânico) surgiram vários Estados germânicos soberanos. No século XIX, esses Estados instituíram monarquias constitucionais, seguindo o modelo constitucional francês. No fim do século XIX, com a unificação desses Estados, a Constituição do Império (Reich) Alemão, ocorrida em 1871, também se filiou à família constitucional francesa. Essa foi a primeira fase da história constitucional alemã.

O sistema constitucional alemão apenas ganha relevo e inova entre os sistemas constitucionais em 1919, quando, após a transformação da Alemanha numa República (ainda chamada de Reich), promulgou-se uma nova Constituição – a Constituição de Weimar, a partir da qual iniciou-se a segunda fase do constitucionalismo alemão, surgindo, a partir daí uma nova família constitucional. A Alemanha passou a ser uma República Federativa (legado do constitucionalismo norte-americano) adotando o sistema parlamentarista (influência do sistema inglês), mas destacou-se pela preocupação com temas sociais.

Vale ressaltar que a Constituição de Weimar não é a primeira a tratar da questão social a nível constitucional. A Constituição Mexicana de 1917 foi a primeira a prever a constitucionalização de um Estado de Bem Estar Social. Também devemos lembrar que entre o fim do Século XIX e o início do Século XX, durante as administrações do Partido Liberal na Inglaterra, este país experimentou grandes avanços em temas sociais, como a criação do sistema de pensões e aposentadorias, a criação de diversas regras trabalhistas em favor de trabalhadores em atividades insalubres, dentre outras, defendidas ferrenhamente por Winston Churchill. A Constituição Alemã, no entanto, aprofundou essa questão, e marcou a tradição constitucional europeia e mundial com um novo modelo de sistema constitucional.

Foram constitucionalizados temas que anteriormente não eram tratados a nível constitucional. Essa inovação significou não apenas a elevação a nível constitucional das questões sociais, mas representou uma maior atenção e interesse em tais questões, impondo ao Estado novas atribuições, além das tradicionalmente atribuídas na tradição constitucional clássica (liberal).


Direitos Sociais Fundamentais – A questão social trazida por essas constituições comportam os chamados Direitos Fundamentais de segunda geração (os direitos sociais e econômicos, do trabalho, educação, saúde, previdência, etc.), alguns princípios jurídicos (como a função social da propriedade e dos contratos, por exemplo), e a regulamentação das relações sociais (econômicas, familiares, dentre outras). Esses direitos vão além da proteção aos direitos individuais assegurados pela primeira geração de direitos fundamentais.

A razão que proporcionou o surgimento dessa constituição foi o estado de desgaste econômico dominante na Alemanha no primeiro pós-guerra. Contudo, desde meados do Século XIX, haviam movimentos sociais e políticos que lutavam pela garantia de direitos sociais, mas somente em Weimar esses direitos foram garantidos constitucionalmente. A situação econômica e social incutiu no povo alemão a crença de que o Estado, como ente mais potente, e mediador da sociedade, deveria se encarregar de atender às necessidades da população. Era o Estado de Bem Estar Social, que superava o Estado Liberal.

A queda de tal sistema constitucional se deveu à ascensão do Partido Nacional Socialista, o qual, apoiando-se em discursos extremistas, angariou grande apoio da população alemã, ascendendo ao poder de forma meteórica. Esse Partido, apesar de afirmar defender fortemente os valores da sociedade alemã, terminou por deturpar a Constituição de Weimar, impondo um novo sistema político, a pesar de que, tecnicamente, a Constituição de 1919 permanecia em vigor.


Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – No período do segundo pós-guerra, a Alemanha se viu dividida entre a República Federal Alemã (ocidental e capitalista) e a República Democrática da Alemanha (oriental e socialista). Assim teve início a terceira fase do Constitucionalismo alemão.  A Alemanha ocidental adotou como Constituição a Lei Fundamental de Bonn, elaborada em 1949, concebida inicialmente como uma constituição provisória, mas que se manteve vigente, inclusive após a reunificação.

Essa Constituição previa um sistema jurídico cujo propósito era limitar a atuação do Estado de tal forma que a sociedade estivesse prevenida contra uma possível ascensão de outra política extremista.

A Constituição de Weimar concedeu muitas atribuições ao Estado, restringindo a liberdade individual. A Constituição de Bonn, por sua vez, reduziu um pouco a grande gama de atribuições do Estado nas questões sociais, reduzindo a ênfase nas previsões desses direitos, mas ao mesmo tempo ampliou as determinações das finalidades do Estado, dando nova ênfase às liberdades individuais.

Esse limite ético contra a dominação do Estado sobre a individualidade, e contra a perseguição de grupos sociais, foi feita, principalmente, por meio do princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Esse princípio, de inspiração kantiana, é um dos mais importantes princípios jurídico do mundo ocidental, e ganhou especial destaque por meio do sistema constitucional Alemão.

Idealizou-se esse princípio com um conteúdo axiológico, ético, forte, de modo a limitar a atuação do Estado, impedindo-o de ferir a dignidade da pessoa humana. De certa forma era um resgate de valores liberais e, ao mesmo tempo, um princípio do direito natural limitando a possibilidade de a ordem jurídica criar normas ao gosto de quem detenha o poder. É um limite inclusive à democracia, vedando a possibilidade de uma ditadura da maioria. Esse princípio valoriza não somente a liberdade, mas também a igualdade, uma vez que todos os indivíduos teriam igual direito à dignidade, quer individualmente, quer coletivamente.

Por meio desse sistema constitucional, os Direitos subjetivos Fundamentais foram bastante valorizados, de forma que todos os poderes do Estado estavam a vinculados à força normativa das normas constitucionais que protegiam esses direitos. Tais direitos teriam, inclusive, uma tutela judicial especial.


Jurisdição Constitucional – Hans Kelsen havia idealizado o sistema jurídico como um ordenamento piramidal, hierarquizado, onde cada norma ocuparia uma certa posição, dependendo do tipo ao qual pertença. Nesse esquema, as normas Constitucionais ocupariam o lugar mais elevado, dentre as normas positivadas, estando apenas abaixo da norma fundamental, que não é uma norma positivada, é apenas uma norma pressuposta como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico.

Pelo fato de as normas constitucionais terem um valor e uma posição hierárquica superiores às demais, deveria haver um órgão especialmente destacado para realizar a tarefa de zelar pela Constituição. Disso, Kelsen argumentava que deveria haver uma Corte judicial especial destinada a fazer a Guarda da Constituição.

O debate a respeito de quem deveria ser o Guardião da Constituição foi um tema bastante discutido na Europa no início do século XX. Carl Schmitt, por exemplo, defendia que o Guardião da Constituição deveria ser o chefe do Poder Executivo, máximo representante político da nação. Hans Kelsen, por outro lado, defendia a ideia de que uma corte jurisdicional seria o melhor tipo de órgão para realizar a guarda da Constituição, por dispor de maior conhecimento técnico-científico para realizar essa operação jurídica.

Esse zelo, essa guarda, é o que se chama de Controle de Constitucionalidade. Pode se controlar a constitucionalidade tanto de normas jurídicas quanto de atos juridicamente relevantes. No entanto, o estudo do Controle de Constitucionalidade geralmente se restringe ao âmbito do controle das normas jurídicas. É exercido, para esse propósito, um juízo de comparação entre o conteúdo de uma norma infraconstitucional com o sistema constitucional vigente. Caso a norma infraconstitucional não esteja em plena conformidade com o sistema jurídico constitucional, é inconstitucional, inválida, e, por consequência, inaplicável.

Nos Estados Unidos, o controle de constitucionalidade pode ser feito por qualquer juiz ou corte judicial. No entanto, somente é feito quando no curso de um processo comum, no qual surge um incidente de inconstitucionalidade. É o chamado controle difuso, ou incidental. Na França, esse controle, como vimos é feito remetendo-se o incidente ao Conselho Constitucional. Na Inglaterra inexiste absolutamente esse controle, uma vez que qualquer Lei aprovada pelo Parlamento pode ter conteúdo constitucional, derrogando as demais normas, qualquer que seja sua fonte formal.

A Constituição de Bonn, inspirada em Kelsen, adotou o sistema de Controle de Constitucionalidade concentrado, onde uma Corte Constitucional (e apenas ela) tem competência para fazer esse juízo de conformidade entre uma norma jurídica e a Constituição. Há, no entanto, a possibilidade de se realizar o controle difuso na Alemanha, mas prevalece o sistema concentrado.

O resultado desse juízo será pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. No caso de declarar uma Lei (ou outra norma qualquer) inconstitucional, essa norma passaria ser considerada inválida, e seus efeitos nulos, uma norma “natimorta”. Nesses casos, o Tribunal Constitucional estaria agindo como um verdadeiro “Legislador Negativo”, invalidando normas legais. Caso contrário, considerando-se a norma constitucional, esta continuaria a ter sua validade normalmente. Em ambos casos, os efeitos da decisão são erga omnes e vinculantes.

O sistema de separação de poderes na Alemanha é menos radical que na França (onde impera a separação estrita), e também não se identifica com o modelo americano de pesos e contrapesos, mas admite o judicial review.


O sistema constitucional alemão influenciou bastante uma série de Constituições por toda a Europa e pelo mundo. Sua influência sobre a Áustria é tão forte que por vezes de fala em uma família constitucional alemã e austríaca, como uma só família. Isso porque a Áustria, além de ter sido influenciada pela Alemanha, também foi palco da aplicação de várias das teorias de Kelsen, sobretudo quanto à Jurisdição Constitucional.

A Alemanha é o grande expoente mundial no que diz respeito aos Direitos Fundamentais, pois além de desenvolver sua teoria geral, também desenvolveu bastante os Direitos Fundamentais em espécie, sendo paradigma importantíssimo no direito comparado, sobretudo no Brasil.

Hoje, sua influência é muito forte na União Europeia, onde somente a França disputa com a Alemanha pelo protagonismo político. Sua força vem de sua forte estabilidade constitucional, da qual se pode criar um sistema econômico de bem estar social sustentável, e garantidor das liberdade individuais e dos direitos sociais.

 

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