INTRODUÇÃO

O tema apresentado possui grande relevância no ordenamento jurídico, tornando imprescindível uma merecida discussão.

O processo de judicialização confirmou que o Código de Processo Civil de 1973, até então vigente, não possuía capacidade de proporcionar aos indivíduos a celeridade do ordenamento jurídico e ao processo judicial, a fim de garantir a efetivação do princípio da razoável duração do processo, razão pela qual um novo Código de Processo Civil se tornou imprescindível.

Desta forma, o novo Código de Processo Civil, publicado em 17 de março de 2015, através da Lei nº 13.105/2015, trouxe diversas novidades, visando simplificar e acelerar o processo judicial, tornando a tutela dos direitos mais efetiva.

Na sistemática apresentada pelo novo Código de Processo Civil, os tribunais deverão padronizar sua jurisprudência e conservá-la estável, íntegra e coerente, devendo atentar-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, devendo dispor de técnicas capazes de evitar o engessamento e permitir a evolução do direito brasileiro, levando em consideração os princípios da igualdade, segurança jurídica, celeridade processual e independência do juiz.

A uniformização jurisprudencial, comentada ao norte, é vista como a solução para o problema da dispersão das jurisprudências dentro dos tribunais. Em linhas gerais, com a uniformização jurisprudencial seria mais fácil atingir os valores constitucionais, tornando o processo menos complexo, mais justo e célere, tornando a prestação judicial mais efetiva e o principal, de acordo com às necessidades sociais. 

Quando falamos em precedentes, vislumbra-se a possibilidade de que erradicar com o acontecimento do ativismo judicial, estabelecendo aos operadores do direito uma postura compatibilizada com a de um Estado Democrático, tratando os jurisdicionados de forma isonômica, através de decisões coerentes proferidas, garantindo ao final o equilíbrio e inteireza ao direito.

Nesse sentido, surge a importância de se estudar o instituto dos precedentes e sua aplicabilidade/compatibilidade com o direito brasileiro, inicialmente sendo tratados sob uma perspectiva histórica, onde será discorrido sobre os sistemas civil lawe common law, onde abordaremos minuciosamente o que é um precedente judicial, a fim de que sua origem e fundamentos sejam compreendidos.

Contudo, existem na doutrina muitos aspectos controvertidos acerca da aplicabilidade do referido instituto no direito brasileiro, uma vez que utilização dos precedentes é típica do common law, sistema jurídico bem distinto do brasileiro, que é o civil law, conforme veremos no primeiro capítulo. Por conseguinte, é imperioso a compreensão desse novo instituto, bem como do seu contexto originário, antes de simplesmente aplica-lo é primordial o estudo do porquê de ter se predominado em termos de consolidação jurisprudencial, verificando se há existência de similaridades, a fim de aferir quanto a viabilidade de sua aplicação. 

Sendo assim, as posições doutrinárias serão constantemente apresentadas, através de posicionamentos em relação a cada dispositivo legal que introduziu o instituto dos precedentes no novo Código de Processo Civil, porquanto uma abreviada análise resta fadada a críticas que não vão ao encontro do verdadeiro e efetivo intuito do referido instituto.

Destaca-se a seriedade do presente estudo, uma vez que preocupasse com o teor dos julgamentos proferidos, a fim de assegurar a coesão e a integridade decisória, refletindo integralmente nas garantias constitucionais inerentes ao jurisdicionado.

Ao longo do trabalho foram colacionados referenciais teóricos, a fim de oferecer concretude aos argumentos delineados, objetivando demonstrar as novas regras a respeito do sistema de precedentes do novo Código de Processo Civil à luz da Constituição Federal. 

CAPÍTULO 1 EXPOSIÇÕES CONTEXTUAIS E HISTÓRICAS

Inicialmente, trataremos no início do trabalho das considerações históricas atinentes aos precedentes judiciais, ou seja, seu nascimento, evolução histórica, características, fundamentos e forma de aplicação, tudo isso no sistema common law, do qual sobrevém o precedente judicial adotado pelo direito brasileiro.

Desta forma, com os esclarecimentos necessários, abordaremos a respeito do emprego dos precedentes judicias, no sistema civil law, tradição jurídica adotada pelo ordenamento pátrio.

Por conseguinte, serão tratados das questões de convergência dos sistemas common lawe civil law, corroborando com o conceito da necessidade da introdução de um instituto inglês no ordenamento pátrio, não nos esquecendo do estudo de suas implicações à luz da Constituição Federal.

1.1 Síntese histórica acerca da origem e evolução dos sistemas jurídicos civil law ecommon law

O common lawalém de ser categorizado como um sistema jurídico, é considerado além disso, uma tradição jurídica. Esta ideia blinda-se com a explicação de que com a tradição o direito se revela muito mais pelos usos e costumes, bem como pela sua jurisdição, do que com trabalhos abstratos e genéricos do parlamento.

Há de se destacar, inicialmente, que o referido sistema jurídico guarda elementos que o conferem como sendo uma tradição jurídica, o que se verifica através das palavras de Merryman e Pérez-Perdono (2007, p. 21):

Uma tradição jurídica é, na verdade, um conjunto de atitudes historicamente condicionadas e profundamente enraizadas a respeito da natureza do direito e do seu papel na sociedade e na organização política, sobre a forma adequada de organização e operação do sistema legal e, finalmente, sobre como o direito deve ser produzido, aplicado, estudado, aperfeiçoado e ensinado. A tradição jurídica coloca o sistema legal na perspectiva cultural da qual ele, em parte, é uma expressão.

Realizada essa consideração, partimos para análise da tradição jurídica do common law,que tem no precedente judicial a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar a lei papel secundário, provocada por situações excepcionais ou para solucionar conflito insuperável entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais. Por isso, nesse sistema é comum ser a lei interpretada restritivamente. Esse sistema de direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no século XII, com a criação por Henrique II, em 1154, de juízes visitantes do rei, cujas decisões, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo.

Esse sistema domina na Inglaterra, no País de Gales, na Irlanda, no Canadá (menos Quebec), na Nova Zelândia, na Austrália e nos Estados Unidos (menos Louisiana).

É, assim, um direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrário do direito continental europeu e latino-americano, filiado à tradição romanística, do direito romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte por excelência das normas jurídicas.

Define-se a história do common lawa partir da invasão normanda  em 1066, que começou na Inglaterra em 28 de setembro 1066, com a invasão da ilha por Guilherme, duque da Normandia, que ficou conhecido como William, o Conquistador e após sua vitória na Batalha de Hastings, em 14 de outubro de 1066, derrotando o rei Harold II, e por conseguinte com a consequente unificação da jurisdição, diferentemente do período que antecedeu, onde a diversidade dos costumes dificultavam a aplicação do direito, sem contar o difícil acesso à justiça, uma vez que o direito inglês era demasiadamente formal. Por consequência disso, muitos casos restavam numa solução insatisfatória e por vezes sem resolução.

Assim, as pessoas que obtinham esses resultados contraproducentes, se deslocavam até o Rei, solicitando uma solução justa para o conflito não solucionado pelos Tribunais, e como resposta eram atendidos pelo chanceler, que orientava e guiava o rei no julgamento do recurso, denominado “equity”. 

Em síntese a “equity law” foi a responsável por desenvolver uma teoria que leva em consideração a análise do caso a caso, também chamada caso particular, onde se aplicam em casos análogos a regra extraída do caso analisado em concreto. Importante mencionar que o common lawe a equityconstituíram no mesmo ordenamento jurisdições diferentes, porém, sobretudo nota-se que existe constantemente uma preocupação dentro da evolução histórica do common lawcom destaque a uma análise ao caso concreto, e com a consequente reprodução dos julgamentos, preocupando-se assim com a igualdade aos jurisdicionados. 

Em seguida, nasce a Judicature Act., primeira Lei de Organização Judiciária, fundindo os sistemas common lawe equity, suprimindo as Cortes do Chanceler, passando a jurisdição para as cortes comuns. Em outras palavras, foi nesse momento o período mais importante do common law, pois, ocorreu sua ampliação com maior significância, constituindo a ligação entre o antigo direito processual e o novo sistema jurídico. (STRECK, 2013)

Imperioso mencionar que o sistema jurídico inglês e em seguida o norte americano sofreram bastante influência do direito romano, embora em fases distintas, mas importando destacar para uma abordagem histórica de maior completude.

Vejamos o que comenta o doutrinador René David(2006, p. 373): 

O direito inglês, assim, no século XVI, quase reuniu-se à família dos direitos do continente europeu, pelo triunfo da jurisdição de equidade do Chanceler e pela decadência da common law. Existiu o risco de serem abandonados pelos pleiteantes os tribunais da common law e, consequentemente, caírem em desuso, como três séculos antes caíram as Hundred e as County Courts, quando os tribunais de Westminster, então com todo seu brilho, ofereciam aos seus pleiteantes uma justiça mais moderna, administrada segundo um processo superior aos processos tradicionais.

Partindo do raciocínio do autor, podemos identificar que existia a atuação dos pretores e jurisconsultos, ambos valorizavam o julgamento do caso em concreto, e as decisões anteriores serviam como base para próximos julgamentos, havendo, uma preocupação com a igualdade, na medida de em era respeitado àquele caso análogo anteriormente julgado, tendo como resposta a integridade da jurisdição romana.

Vale destacar que a maneira como magistrado era visto naquela época corrobora muito com a aceitação dos precedentes judiciais, uma vez que os juízes se mantinham ao lado do Parlamento e contra o monarca, trazendo o direito à liberdade e segurança jurídica do cidadão. Desta forma, as decisões judiciais passaram a ter um papel metalinguístico, pois, além de tratar sobre o direito, também era fonte do direito. (MARINONI, 2013) 

Ainda, o desenvolvimento do common lawé relatado da seguinte forma pelo doutrinador René David (2006, p. 5): 

O desenvolvimento da common lawnão se produziu sem atritos. Os senhores feudais, que haviam assumido, em seus domínios, a administração da justiça e que arrecadavam seus ganhos, se opuseram-se à extensão da competência das Cortes Reais. Por isso o desenvolvimento dessa competência só se realizou gradativamente e sempre permanecendo, na medida do possível no âmbito das normas processuais antigas. Os juízes só ampliaram sua competência caso a caso (super casum, on the case): e fizeram-no principalmente, considerando que a conduta do réu apresentava um aspecto quase delitual e permitindo que o autor, com base nisso, agisse por meio da regra processual relativamente satisfatória prevista pela common lawquando um delito particular, o de trespass, era alegado.

As jurisdições locais e senhoriais deixaram de ter importância no século XV. Desde essa época, as Cortes Reais foram, de fato, jurisdições de direito comum, com uma competência universal. Mas elas permaneceram, em teoria até a segunda metade do século XIX, jurisdições de exceção; era necessário, em primeiro lugar, conseguir com que elas admitissem sua competência, antes de poder submeter-lhes um litígio quanto ao mérito.

Em razão disso, percebemos que desde os primórdios existia a valorização aos precedentes, bem como ao caso concreto e no sistema do direito inglês, com o devido respeito aos costumes locais, migrando para a união das jurisdições, passando-se a um direito comum adotado por todo o território.

Por outro lado, o ordenamento jurídico brasileiro, assim como os países de origem romano-germânica acolheram o sistema civil law, atrelado à lei, fonte primária do ordenamento jurídico, onde o sujeito que realiza a interpretação revela o significado das normas, e que um resultado eficiente é aquele que advém do texto normativo. Desta forma, civil lawé o sistema romano-germânico do direito legislado a que a tradição brasileira se adequou, que é aquele calçado na positivação do direito pela norma legal.

A disposição legal que confirma essa característica do direito brasileiro, está expressamente estabelecida no inciso II, do artigo 5º, da Constituição Federal, onde dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, ou seja, a disposição estabelece proteção ao indivíduo em face do Estado.

Percebe-se como característica dos países que adotam o sistema civil law, ambos estão estruturados com a finalidade de aplicar o direito positivado, ou seja, o direito escrito, considerando o magistrado intérprete e apto a aplicar a lei.

De toda a sorte a lei ser considerada como fonte primária do direito, é inconteste a concepção de um Estado exclusivamente legalista. Assim, importa dizer que a sociedade passa por constantes mudanças, que muitas vezes não são acompanhadas pelo legislador. Outrossim, o legislador não é capaz prever solução inclusive para soluções futuras submetidas à esfera judicial.

Em suma é imperioso constatar a segurança jurídica proporcionado pelo positivismo jurídico. Nessa vereda, cada vez mais os países de cultura anglo saxã legislam por intermédio da lei, a outro tanto, os países germano-românicos instituem força cogente aos precedentes judiciais.

Conforme anota Luiz Guilherme Marinoni. (2013, p. 4):

Não há dúvida que o papel do atual juiz do civil lawe, principalmente, o do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz do common law, especialmente a da realizada pelo juiz americano.

Igualmente, ressalta-se que é incorreto constatar a ausência de codificação no sistema common law, pois, como vimos a lei é tratada como fonte secundária. Assim, enquanto no direito americano e no inglês a lei é tratada como fonte secundária, no sistemacivil lawé tratada como fonte primária. 

Da mesma forma, concluímos que o método voltado ao sistema judiciário não é o mesmo aplicado as tradições jurídicas. Enquanto no sistema common lawé aplicado a lógica indutiva, onde se extrai de um caso concreto a regra a ser aplicado aos demais casos análogos, já no civil law, aplica-se a lógica dedutiva, onde se inicia a aplicação das normas gerais, que é a lei positivada, e se obtém o resultado caso a caso.

Em que pese a elucidação ao norte sobre a principal característica que distingue os sistemas do common lawecivil law, existem outras grandes divergências, e também similaridades, contudo, não se almejou esgotar nesta ocasião, pois grande é a magnitude dos referidos sistemas e suas características. 

1.2Natureza jurídica do instituto dos precedentes judiciais

No que tange ao instituto dos precedentes, uma análise relacionada ao sistema common lawse faz indispensável, visto que foi a partir desse sistema que o instituto dos precedentes se desenvolveu com suas bases e definições. Nesse sentido, pode-se afirmar que os precedentes foram indispensáveis para o desenvolvimento do instituto common law, atuando como fonte de direito neste sistema. (MARINONI, 2009).

O ordenamento jurídico brasileiro desenvolveu-se estruturado no sistema do civil law. Portanto, para uma efetiva compreensão acerca da vinculação dos precedentes judiciais, característicos do common law, é imprescindível analisar a formação histórica destes dois sistemas jurídicos presentes no mundo ocidental, observando-se como a vinculação das decisões judiciais se desenvolveram dentro de cada um deles.

O direito foi, preliminarmente, vivido de forma anônima pelo homem, o qual, em sua fase mais longa, não eram distinguíveis entre si as noções jurídicas, religiosas ou comportamentais. Neste contexto, o direito é, acima de tudo, um fato social confuso com outros elementos de natureza religiosa, moral ou utilitária. Nas sociedades primitivas pode ser tomado como um processo de ordem costumeira, entretanto, sem que possamos fazer alusão a um processo jurídico propriamente dito, uma vez que as regras se formaram gradativamente de maneira anônima no contexto social em confusão com as demais tradições. Portanto estes costumes primitivos podem ser classificados como uma nebulosa da qual se desprenderam, paulatinamente, as regras jurídicas, discriminadas e distintas das regras morais. (REALE, 2001)

Por conseguinte, a ideia de precedente judicial já era verificável no sistema judiciário do antigo Egito, onde papiros datados do século III demonstravam a invocação de casos análogos para resolução de conflitos, o ato de valer-se de decisões pretéritas seria no sentido de persuadir o magistrado a manter a continuidade de determinada tradição jurídica.

Entende-se que o precedente judicial é o resultado da atividade jurisdicional, em seguida sendo utilizado não somente por juízes, como também por operadores do direito. Vejamos o que diz Francisco Rosito (2012, p. 91):

O precedente judicial é a decisão apta a repercutir no julgamento de casos semelhantes futuros. Não se trata de qualquer decisão ou de uma multiplicidade destas. Consiste na decisão que têm caráter transcendental, cujas razões jurídicas adotadas podem ter eficácia futura, para além das partes do processo. Desse modo, todo precedente judicial é também uma decisão, mas o contrário não pode ser afirmado

Entretanto, devemos ressaltar que embora todo e qualquer precedente advenha de uma decisão judicial, nem toda decisão judicial será apta a criar um precedente, isto porque o que se busca em um precedente está relacionado a sua essência, ou seja, as suas razões argumentativas que justificam a sua transcendência, do que a sua parte dispositiva.

Conforme anota Luiz Guilherme Marinoni (2009, p. 38)

Como se sabe, a common lawteve suas origens no medievo. O estudo desse período revela que os juízes ingleses não recorriam às decisões anteriores como fontes de direito. Isso não quer dizer, porém, que as decisões não eram levadas em consideração. O que acontece é que a noção de precedente de época era muito diferente da atual. O precedente medieval não era nada mais do que os resultados dos julgamentos transcritos em um registro (plea roll). As razões que fundamentavam a decisão não eram anotadas, pois a discussão judicial era realizada previamente. Por isso, não se podia ter certeza do que havia sido arguido - ou sequer saber se houve algum argumento deduzido. Os tribunais tinham o costume de seguir os precedentes, mas também não viam maiores restrições ao divergir das decisões passadas. (...) Somente no século XVIII surgiu a moderna doutrina dos precedentes. Antes disso, as decisões judiciais da Inglaterra não tinham nenhuma força vinculante e eram utilizadas apenas como suporte para os julgamentos.

Nesse sentido, evidenciamos que o nome “precedentes”, utilizado pela primeira vez no ano de 1557, está inteiramente ligado ao sistema common law.Sua evolução está intrinsicamente ligada aos princípios dos conhecimentos sociais, uma vez que dependem dos componentes de uma determinada sociedade para a sua aprovação e consequente repetição, tornando-se, assim, um instituto concebido pelo direito. 

Para a grande maioria dos juristas que construíram instituto dos precedentes judiciais, além da legislação os precedentes judiciais devem ser considerados como fonte primária do direito, uma vez que se trata da reflexão histórica da tradição de determinada sociedade nos seus aspectos políticos, legais, morais e sociais. (STRECK, 2013)

Assim, quando falamos em precedentes judiciais no direito inglês e americano, podemos observar um forte caráter consuetudinário. Neste sistema, a partir das decisões sucedidas do quotidiano da coletividade é que os precedentes eram constituídos, e consequentemente novas decisões que regulariam determinações futuras, formando o sistema de precedentes.

Porém, os precedentes judiciais só vieram a se tornar obrigatórios após a inserção da doutrina do stare decisis, forma abreviada de (stare decisis et non quieta movere) que quer dizer, respeitar as coisas decididas e não mexer no que está estabelecido. 

Por conseguinte, a teoria do stare decisis somente surgiu no século dezenove, com a força cogente de alguns precedentes. Importante mencionar que se deu a consagração definitiva do referido instituto no julgamento do caso célere London Tramways Co. contraLondon Country Council. A partir daí as cortes superiores passaram a vincular as decisões realizando a aplicação em casos análogos. 

Insta salientar que não há que não se pode confundir o sistema common lawcom a doutrina do stare decisis, vejamos o que ensina Luiz Guilherme Marinoni (2009, p. 17): 

(...) não há que se confundir common lawcom stare decisis. Ora, o common law, compreendido como os costumes gerais que determinavam o comportamento dos Englishmen, existiu por vários séculos sem stare decisise rule of precedent. Como escreve Simpson, qualquer identificação entre o sistema do common lawe a doutrina dos precedentes, qualquer tentativa de explicar a natureza do common lawem termos de stare decisis, certamente será insatisfatória, uma vez que a elaboração de regras e princípios regulando o uso dos precedentes e a determinação e aceitação da sua autoridade são relativamente recentes, para não se falar da noção de precedentes vinculantes (binding precedents), que é mais recente ainda. Além de o common lawter nascido séculos antes de alguém se preocupar com tais questões, ele funcionou muito bem como sistema de direito sem os fundamentos e conceitos próprios da teoria dos precedentes, como, por exemplo, o conceito de ratio decidendi.

Em sua acepção clássica, pode-se concluir que a inserção do stare decisisda teoria do precedente judicial, ocorreu em detrimento de impedir a diferença das decisões judiciais, garantindo estabilidade para essas. Assim, o escopo da teoria do stare decisões era transformar o case lawpúblico, tornando possível a previsão de resultados em outras discussões judiciais, corroborando para decisões uniformes e estáveis.

1.3Elementos basilares do instituto dos precedentes judiciais

 Para melhor entender o escopo do trabalho, se faz imprescindível trazer à tona determinadas considerações basilares do instituto do precedente judicial elucidados por pesquisadores da tradição jurídica do common law e do civil law. Desta forma, imprescindível é entender o que é um precedente, bem como o significado de distinguishede overruling. 

De maneira simples entende-se por precedente uma decisão apta a influenciar casos judiciais análogos e posteriores, funcionando como modelo para os próximos julgamentos. As lições aplicadas a determinado caso serão novamente submetidas, constituindo uma parte essencial da razão prática humana. (PEIXOTO, 2015)

Assim, o precedente nasce somente após uma extensa comparação entre cases law, há um estudo a fim de perceber quais lições passadas serão uteis para aplicação no futuro. De modo a enriquecer o raciocínio explica a doutrinadora Lorena Miranda Santos Barreiro (2016, p. 193):

Não é pacífica, no entanto, a conclusão de que toda a decisão judicial seria precedente. Em primeiro lugar, porque o precedente, em seu sentido estrito, como visto, jungir-se-ia àquela decisão vinculante emanada de uma corte superior sobre dada matéria. Em segundo, porque ainda que se tome o termo precedente em seu sentido amplo, tal como o fazem Francisco Rosito, Fredie Didier Junior, Paula Sarno e Rafael Oliveira, há quem entenda, a exemplo de Rosito que nem toda decisão constitui um precedente, uma vez que, segunde ele, algumas decisões seriam despidas de transcendência potencial. A exclusão a priori da transcendência potencial de um caso, ainda que ele se afigure aparentemente particularizado e pouco afeito à repetição em situações semelhantes não é conclusão albergada. (...) Trata-se de conceito deveras discutido, elemento cuja identificação é, por vezes, tormentosa tarefa, como o é a fixação sobre quem deve defini-lo se o órgão que institui o precedente ou quem o analisa. 

Portanto, não é correto sustentar que toda decisão é capaz de gerar um procedente, pois, se faz necessário possuir as características de um precedente judicial, quais sejam, relevância e transcendência.

A fim de completarmos o raciocínio, vejamos o que afirma a mesma doutrinadora, corroborando com o entendimento (2016, p. 196)

A aplicação de um precedente a um caso pressupõe, inicialmente, que sejam confrontadas as bases fáticas do julgado paradigma e do caso em julgamento, utilizando-se o método intitulado de distinguishing (distinção). Por ele serão levados em consideração os aspectos fáticos relevantes do feito sob julgamento e do precedente, de modo a se verificar se há entre eles similitude fática que possibilite/justifique a aplicação da ratio decidendido precedente ao caso concreto.

À medida que compreendemos o que é um procedente judicial, outro conceito importante para o alcance do entendimento do presente estudo é o distinguishing. Dessa maneira, entende-se por distinguishinguma técnica de aplicação dos precedentes, onde através de sua aplicação é possível verificar a existência de distinções importantes entre os fatos ocorridos no caso já julgado e o que está pendente de julgamento, muito bem explica o conceito de distinguishing o doutrinador Fredie Didier (2015, p. 13)

Já o distinguishingé uma técnica adotada quando o caso posterior não se assemelha à situação firmada como precedente, se do caso for possível extrair uma regra. Se a lei não conseguia prever todas as hipóteses de sua aplicação, em problemas complexos, como as demandas seriais, o precedente também não poderá ser capaz.

Desta feita, quando um precedente é apresentado por uma das partes, mas verifica-se que ratio decidend, ou seja, a razão de decidir, que são os fundamentos determinantes da decisão daquele caso é apenas aparente, tem-se a aplicação da técnica do distinguinshing, uma vez que o caso requer tratamento diferenciado, face as suas particularidades.

Associando-se a linha de raciocínio ao campo do direito processual, a técnica do distinguinshingdeve ser considerada quando existir desigualdade em pontos essenciais do caso, o julgador deverá após examinar todo o processo, detalhar fundamentalmente a inaplicabilidade do precedente in casu, porquanto, há na aplicação do distinguinshing uma preocupação satisfatória com a fundamentação. (ROSITO, 2012)

É relevante ressaltar que na metódica inserida pelo novo Código de Processo Civil, no seu artigo 489, parágrafo 1º, inciso IV, está estabelecido que a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedentes, sem satisfatória fundamentação será nula.

Outra técnica de suma importância é o overrulingque significa a superação de uma decisão anteriormente proferida a respeito dos mesmos elementos de julgamento. O que se conclui através dessa técnica é que os precedentes não são eternos, uma vez que a sociedade evolui, da mesma forma o direito não pode permanecer engessado, já que o número dos indivíduos que procura o judiciário e espera uma resposta atual e adequada têm aumentado com o passar do tempo.

Diferentemente do que ocorre no disguinshinga técnica do overruling está interligada ao direito e não aos fatos, ou seja, ooverrulingocorre quando um precedente é revogado e outra regra jurídica começa a ser aplicada. Portanto, não se trata fatos diferentes, mas sim da relação entre o precedente o caso em referência.

Outra característica do overrulingestá relacionada a sua forma de aplicação que poderá ocorrer de dois formatos, horizontal e vertical. A forma horizontal ocorre quando o precedente é revogado pelo próprio órgão que o criou, e a forma vertical quando o precedente é revogado por um órgão hierarquicamente inferior, nunca ocorre de maneira inversa, já que o tribunal hierarquicamente inferior não pode sobrepujar os precedentes de um Tribunal superior. (PEIXOTO, 2015)

Elucidando melhor, a revogação de um determinado precedente somente irá ocorrer se avultada por uma nova decisão considerada mais justa e de acordo com a sociedade atual. Observa-se que a revogação de um precedente requer uma extensa análise e profunda análise e explição em razão da necessidade da referida mudança.

Por conseguinte, existem outras considerações relevantes para a compreensão do tema, são eles o da ratio decidendi e obiter dictum, aquele significa a razão ou motivação que baseou o julgamento e este os fatos extraídos do caso em contrato. Sintetizando os termos trazidos ao norte, a ratio decidendié a tese jurídica que irá decidir o caso, é o gera no precedente poder vinculativo.

Para Lucas Burril de Macêdo (2016, p. 219):

A ideia de ratio decidendié utilizada para significar norma jurídica. Essa ideia é bastante sedimentada no common law. O termo foi utilizado primeiramente, já nesse sentido, na década de 1830, nos lectures on jurisprudence de Jonh Austin. Desde então o termo repetiu-se em diversos textos acadêmicos e judiciais, sendo certo que se trata de um conceito chave para a operação com precedentes judiciais. Muito embora sua utilização generalizada, importa perceber que a forma de determinação na “ratio decidendi” dos precedentes judiciais foi descrita pelos juristas com grande variação.

Desse ponto, partimos para o entendimento que da solução de um caso em concreto se extrai um precedente que servirá de base para julgamentos futuros, e é a ratio decidendiresponsável por garantir essa possibilidade, já que ela é a fundamentação que garantirá a universalidade e aplicabilidade do precedente, tornando paradigma a outros casos.

Adverte-se que a ratio decidendi, apesar de ser respeitada como norma legal, não deve ser considerada uma norma legal. Ademais não pode ser analisada isoladamente, uma vez que será observada juntamente com os fatos que originaram o caso.

Agora, com relação ao obter dictumque significa a parte persuasiva do precedente, preceitua-se necessário distinguir o obter dictumda ratio decidendi, uma vez que é de extrema importância para o julgador saber o que torna um precedente vinculante.

Indo um pouco mais adiante, entende-se por obter dictumas interpretações, alegações, motivações e explanações jurídicas que são parte integrante de uma decisão. Vejamos o que diz o autor Ronaldo Cramer(2016, p.107):

A fundamentação do precedente é um texto e, como todo texto, não vai necessariamente direto ao ponto que interessa. Existem argumentos que de aproximação, passagens ilustrativas ou trechos digressivos que surgem na fundamentação para completar o raciocínio contido na ratio decidendi. Essas passagens são os obter dicta ou, no singular obter dictum. O obter dictum constitui todo e qualquer argumento dispensável para determinar a norma do precedente e que tem apenas o objetivo de ser ilustração, digressão, complementação ou reforço de argumentação das razões da decisão. São ditos de passagem, que nenhuma relevância tem para decisão proferida. (...) o obter dictum pode consistir na opinião pessoal do redator do acórdão sobre o caso julgado, mas que não foi submetida a julgamento.

Considerando as explanações acima, conclui-se que obter dictumsão introduções, observações e sínteses das decisões mais recentes capazes de nortear a visão do tribunal sobre o caso em julgamento.

Embora haja uma problemática para se distinguir o obter dictumda ratio decidendiconforme preceitua a doutrina, a separação se dá, uma vez que o obter dictumversa sobre as afirmações contidas na motivação de uma decisão, diferentemente da ratio decidendique constitui os fundamentos jurídicos da decisão, a hermenêutica ou tese jurídica que pode servir de diretriz para decisão de outras demandas, gerando assim potencialidade de operar vinculação.

Depois de termos adentrado ao estudo dos principais elementos que compõem os precedentes judiciais, passaremos a apreciação da inserção da cultura dos precedentes judiciais em nosso ordenamento pátrio, realizando um estudo que envolve a aproximação dos sistemas common lawe civil law, e que por consequência explicam diretamente o fenômeno da globalização.

Outra questão importante aqui, mas não menos relevante, é a distinção entre a jurisprudência e os precedentes judiciais. A jurisprudência é um conjunto de precedentes de determinado Tribunal. A partir da análise desse conjunto fala-se em jurisprudência uniforme, majoritária ou dominante, minoritária, etc. Podemos conceituar precedente como um caso decidido que fornece uma base para a determinação de posteriores casos envolvendo problema ou fatos semelhantes

Existem conflitos no interior da jurisprudência, coisas que não se verificam quando se utiliza o precedente de tipo anglo-americano em sentido próprio, porque o precedente contrário seguinte cancela o anterior; mas em nossos ordenamentos, nada cancela nada, então, todas as decisões diferentes da mesma corte nos últimos cinquenta anos e não se excluiu nada, não se cancelou nada. Ao invés, o overruled do precedente americano cancela o precedente anterior. Isso não ocorre em nossa jurisprudência, pois surgem conflitos internos diacrônicos e sincrônicos. (BARBOZA, 2014)

Destarte, os novos poderes outorgados ao juiz pelo art. 285-A – bem como àqueles, objeto do §1º acrescentado ao art. 518 -, além de voltados à racionalização da prestação jurisdicional, objetivam dar efetividade ao direito fundamental à duração razoável do processo, expresso na Constituição Federal – art. 5º, LXXVIII - através da Emenda Constitucional n. 45/2005. (MARINONI, 2013)

Conclui-se assim que o papel do precedente judicial e da jurisprudência é um mundo, não é somente uma simples técnica para justificar uma decisão.

1.4 A convergência em meio aos sistemas do civil lawe common law

De acordo com o abarcado pelo presente trabalho, as diferenças sobre os sistemascommon lawe civil lawsão consequência de tradições e culturas diferentes, sejam elas de cunho social, econômico ou político, o que de fato sabemos é que ambas se formaram dentro das suas peculiaridades.

Depois de termos adentrado ao estudo dos principais elementos que compõem os precedentes judiciais, passaremos a apreciação da inserção da cultura dos precedentes judiciais em nosso ordenamento pátrio, realizando um estudo que envolve a aproximação dos sistemas common lawe civil law, e que por consequência elucidam o fenômeno da globalização.

Adverte-se desde o início, que embora haja a aproximação dos sistemas common lawe civil law, o nosso sistema pátrio não está se associando ao common law, o que na verdade existe é a chamada “commolawnização”.

Sabemos que a principal diferença entre esses dois sistemas é a hierarquia das fontes do direito, enquanto no civil lawa fonte primária é a lei, no common lawa fonte de maior importância é a jurisprudência. Desta forma, concluímos que ambos os sistemas possuem como fonte do direito a lei e a jurisprudência, mesmo que em valores diferentes. 

Por conseguinte, os efeitos da globalização geraram a aproximação entre os países, principalmente na área do Direito Internacional Público e Direito Privado, e em seguida transportando-se para toda a área judicial.

Verifica-se também, que essa aproximação entre os sistemas aconteceu desde os primórdios, vejamos o que fala o doutrinador Lênio Streck (2013, p. 24):

A partir do século XV, as cortes reais passaram a ser os tribunais mais demandados da Inglaterra, e o common law, que antes se referia aos assuntos do rei, tornou-se o direito mais aplicado naquele país para qualquer tipo de caso. Apesar de sua prevalência, as cortes reais, a rigor, ainda eram uma jurisdição de exceção, e o caso para ser apreciado por ela precisava ser admitido a partir da verificação da presença de determinados requisitos formais. Vem desse período o conhecido brocardo remedies precede rights, uma máxima que retrata a prevalência do processo sobre o direito, ou a situação de que as cortes reais deveriam primeiro verificar se cabia a ação, para depois julgar o direito. Somente na segunda metade do século XIX, as cortes reais deixaram de ser jurisdição de exceção e integraram o sistema de justiça comum. As eventuais dificuldades de submeter os casos as cortes reais acabaram por incentivar as partes a peticionarem ao rei, buscando uma solução para o conflito. Essas petições não eram apreciadas pelo rei, que delegava esse poder ao seu chanceler. O chanceler por sua vez, não julgava os pedidos com base nas regras do common law, mas de acordo com as regras de equidade (rules of equity).

Assim sendo, percebe-se que em ambos os sistemas sucederam de muitos pontos em comum, como a história, com o feudalismo e acontecimento da revolução industrial, com a influência da moral cristã, da doutrina filosófica e do estado social como um todo.

Nesse contexto, percebe-se uma troca de soluções jurídicas entre os sistemas, ou seja, nos países common lawna utilização da lei, e nos países que adotam o sistema civil law, na utilização dos precedentes judiciais, fazendo com que haja uma troca de experiências onde se buscam soluções adequadas.

A aproximação do sistema jurídico civil brasileiro ao sistema de common lawproduziu um processo de valorização de precedentes como possível fonte de direito. Esta norma jurídica individualizada pode servir de parâmetro para a resolução de casos semelhantes e é neste contexto que aparece a figura do precedente.

Desse ponto, existiu uma longa jornada para uma construção da jurisdição sensata, com devolução das decisões justas e equilibradas, estabelecendo assim os precedentes como fonte normativa no Direito Brasileiro.

Ao exportarmos um sistema de precedentes, o objetivo é de gerar parâmetros para decidir causas repetitivas em prol da equidade do nosso Direito. O intuito não é de modificar para case lawo direito brasileiro, até porque nosso sistema continuará sendo codificado.

Muitos fatores contribuíram para a exportação dos precedentes judiciais, vejamos o que afirma William Pugliese (2016, p. 47): 

(...) a teoria dos precedentes não teve a mesma origem que a common law, pelo que não se pode ser confundida com esta tradição jurídica. Na verdade, o respeito às decisões fou uma prática construída na Inglaterra e difundida pelas demais colônias como uma forma de manter a coerência do ordenamento jurídico e a igualdade dos sujeitos diante do Judiciário. Os ideais pregado pelo Common lawa respeito do stare decisisnão são incompatíveis com a tradição civilista, muito menos com o sistema jurídico brasileiro. Pelo contrário, ao erigir a igualdade como um direito fundamental, coerência e consistência na aplicação do Direito pelo judiciário passam a ser perfeitamente defensíveis.

Observa-se, que se origina daí o motivo pelo qual não se pode recusar a aplicação do sistema de precedentes no direito brasileiro, a fundamentação de que os sistemas common lawe civil lawsão incompatíveis é equivocada. Na verdade, trata-se da evolução do direito, de um sistema que tornará o julgamento igual em todo o território nacional, bem como reduzirá significativamente o número processos do judiciário.

Desse ponto, constata-se entre os pontos de convergência dos referidos sistemas, o uso da argumentação jurídica. Pois, as funções dos juízes em ambos os sistemas, é solucionar a lide tendo por fundamento o ordenamento jurídico vigente, um a lei e o outro o precedente, devendo respeitar os limites de sua jurisdição. 

Ademais, cada vez mais o Brasil vem recebendo influências do sistema common law.  A permuta de conhecimentos, notadamente os precedentes judiciais, tomam um lugar de relevo, sobretudo após o advento do novo Código de Processo Civil, nesse sentido, afirma o ilustre membro do TST, Luís Roberto Barroso (2008, p. 77): 

Sob esse viés, pelo princípio da isonomia e pelo princípio da segurança jurídica, para situações iguais, devem prevalecer soluções iguais. Eis a tônica do discurso da força do precedente judicial, que surge como forma de preservar a segurança jurídica e as expectativas do cidadão, afastando os paradoxos pragmáticos. Afinal, não parece justa a multidão de decisões em vários sentidos, incongruentes entre si; há de se ter unidade. Destarte, de um certo ângulo, direito é instrumento de controle social coeso.

Com esta passagem, pressupõe-se que o direito pátrio está cada vez mais próximo do direito inglês e norte americano. O estabelecimento de jurisprudências e súmulas vinculantes foram os primeiros passos ao reconhecimento da existência de direitos mais relevantes que o livre convencimento dos juízes. 

Podemos identificar que cada um dos sistemas, possuem suas discricionariedades e particularidades, conforme preceitua Evaristo Aragão Santos, (2012, p. 137):

Antes de enfrentar os pontos supraelencados, tomo a liberdade de anotar algo que me parece essencial e, em meu sentido, serve de pressuposto para qualquer análise a respeito deste tema: o precedente judicial precisa ser pensado a partir cda nossa realidade e para ela.

Refiro-me, expressamente, à (quase irresistível) tentação de simplesmente transpormos para nossa realidade uma teoria do direito estrangeiro. Tentação certamente potencializada quando nos vemos diante de tema tão emblemático no ambiente do ordenamento estrangeiro da tradição common law.

Não acredito que devamos simplesmente “importar” uma teoria do precedente formulada para a realidade common law, adaptando para o nosso contexto aquilo que lá representariam seus institutos fundamentais.

Afirmo isso, aliás, por acreditar não existir nem mesmo o que propriamente “importar”. Não porque as concepções estrangeiras sejam em si inadequadas. Pelo contrário. Digo isso porque, não obstante a amplitude e sofisticação do debate que há séculos se desenvolve lá fora a respeito do tema, ainda assim não se pode dizer existir uma concepção anglo-americana clara, sistemática e definida, em todos os seus aspectos, a respeito do precedente judicial.

Isso mostra, de um lado, a imensa complexidade do tema e, de outro, que o nosso ambiente social, somado aos nossos valores e interesses, devem ser os vetores para pensarmos o papel e a dinâmica do precedente judicial entre nós.

Conquanto exista consideravelmente convergências entre os dois sistemas aqui tratados, há diferenças significativas que também merecem destaque, diferenças tanto no aspecto material como no aspecto processual, visto que há um reflexo histórico, social e cultural que acabaram estruturando cada um dos sistemas.

Assim, podemos concluir a confluência entre os sistemas common law e civil law, citando o exemplo da Corte Internacional de Justiça ou Corte de Haia, criada em 1945 pela Organização das Nações Unidas, para atuar nas disputas de direito internacional, e, embora, a Corte não tenho adotado de maneira formal o instituto dos precedentes, as suas decisões apresentam o status vinculante, e por essa razão, não podem ser ignoradas. 

Para o autor René David (2006, p. 3):

O renascimento dos estudos de direito romano, esse fenômeno europeu, permaneceu acadêmico na Inglaterra. As Universidades inglesas também ensinaram, é verdade apenas o direito romano, mas sua influência foi desprezível, pois nunca se exigiu, na Inglaterra, que juízes e advogados tivessem título universitário. Ao contrário do que aconteceu na França, onde as jurisdições que aplicavam os costumes locais caíram em desuso. As cortes Reais que as substituíram não foram, em teoria, durante muito tempo, mais que jurisdições de exceção e, por esse motivo, não puderam acolher o “sistema” que o direito romano constituía; elas elaboram um novo direito, a common law, para cuja formação o direito romano desempenhou papel muito limitada.

Podemos identificar outros exemplos que refletem essa aproximação do direito brasileiro ao instituto estrangeiro, e de forma ainda superior, pois, com o advento do constitucionalismo essa aproximação foi ainda mais intensa. O Brasil, desde a constituição da República, adotou o sistema de constitucionalidade americano de controle das normas, e realizando a importação de remédios constitucionais, como o mandado de segurança e o Habeas Corpus, representando um ganho na luta para um Estado verdadeiramente democrático. 

Nesse sentido, explica o doutrinador Ronaldo Cramer (2016, p. 32):

Nos países do Civil law, a constituição deixou de ser um diploma legal de organização do Estado para se tornar a lei maior do ordenamento jurídico, na qual se encontram os princípios por meio dos quais devem ser interpretadas as demais normas. Com a preponderância da constituição, as cortes supremas assumiram papel de protagonismo nos sistemas locais, e suas decisões passaram a ser vistas como referências de validade e interpretação da norma. Mais que isso, a importância do novo papel das cortes supremas levou à adoção do controle concentrado de constitucionalidade, com a previsão de efeito vinculante às decisões de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, o que deu aos sistemas civil lawfeições de outra tradição jurídica.

Por tudo isso, a atividade jurisdicional deixou de ser compreendida como meramente declaratória, que se limita a declarar a vontade da lei, e passou a ser encarada como função criativa, que efetivamente cria norma jurídica. A função criativa da jurisdição, reclamada pelo pós-positivismo, foi mais uma contribuição para convergência do Civil lawe do Common law.

Trazendo o assunto para o Direito Processual Civil, percebe-se uma grande influência do direito americano, uma vez que deu azo a Lei 9.099/95, que institui o Juizado Especial Cível, adotando o informalismo no julgamento de pequenas causas, como também influenciou o direito consumerista por meio de ACP. 

Por conseguinte, cada vez mais o Brasil se imerge nas recíprocas influencias entre os sistemas common lawe Civil law, que refletem na troca de conhecimento entre os institutos.

Contudo, trazendo à tona ao ponto principal deste trabalho que são os precedentes judiciais, reconhece-se que há distinções na utilização do instituto dos precedentes dentre o direito brasileiro e o direito norte americano e inglês, e o principal ponto aclamado pela doutrina contrária a importação do referido instituto em nosso direito pátrio, é a força vinculante não conhecida aqui.

É de fundamental importância ressaltar que os precedentes só podem ser utilizados em casos que refletem um ao outro, não sustentando a crítica de que o sistema no caso brasileiro seria um obstáculo à ativação de igualdade substancial, já que não estabeleceria tratamento diferenciado nos casos que não podem ser analisados de maneira uniforme. Isso não está respeitando precedentes em sua materialidade.

Insta salientar que a maioria da doutrina reconhece que há necessidade das jurisprudências se tornarem estáveis e coesas, já que o que ocorre hoje é a insegurança e instabilidade decorrentes da oscilação das decisões.

Diante do exposto, esclarecemos que essa incerteza tratada no parágrafo acima, advém do ativismo judicial, ou seja, acontecimento que outorga ao magistrado livre arbítrio na tomada de decisão, tornando o juiz brasileiro parte principal do processo, uma vez que não presta o devido respeito aos precedentes judiciais, ou seja, torna a cultura legal refém de decisionismo interpretativo, tratando o juiz como legislador. (ISAIA, 2012).

As consequências disso, desaguam na chamada judicialização, que significa demasiado aumento nos processos judiciais, onde a máquina do judiciário é exorbitantemente acionada, exigindo por parte do Poder Judiciário uma extrema agilidade, muitas vezes não suportada pelo atual quadro de servidores. Outra questão que não pode ser ignorada é utilização do Poder Judiciário como compensador de deficiências ocasionado por outros poderes.

É com base nessa dicotomia, que a ideia de aproximação entre os dois sistemas é favorável, além dos motivos explanados através de todos os elementos aqui expostos, e principalmente pela ideia de garantir segurança jurídica, previsibilidade e igualdade nas decisões proferidas por nossos magistrados.

Se faz importante mencionar que ao importar um instituto, este deve ser adaptado de acordo com a tradição que irá recebê-lo, como muito bem leciona Lênio Streck (2007, p. 28-29):

Já no ambiente jurídico brasileiro, a impressão que se tem é de que todas essas tradições estão presentes no imaginário de forma difusa e, por vezes, acrítica. Falamos o tempo todo de precedentes, formalismo conceitual, “juiz boca de lei” e outras tantas expressões que remetem às mais diversas tradições dessa cultura jurídica europeia. 

Em outras palavras é preciso ter muito claro em mente, a evolução histórica das tradições do direito afim de facilitar a aproximação entre os sistemas common lawe civil law, além do mais, essa aproximação deve ser vista a partir no Novo Código Processo Civil, levando em consideração que o precedente é exportado do common lawdeve ser submetido à uma significativa adequação a todo conjunto do ordenamento jurídico brasileiro, a fim de atender aos anseios da coletividade para a concretização um estado democrático de direito.

CAPÍTULO 2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O INSTITUTO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

Na cultura brasileira adepta ao sistema do civil law,até o advento do Novo Código de Processo Civil, era possível verificar a carência de uma tradição que viabilizava a aplicação do instituto dos precedentes judiciais, desta forma, devido ao atual contexto da atividade jurisdicional, verificou-se a necessidade de uniformização, coesão e estabilização das decisões judiciais, e como consequência a criação de um sistema próprio para aplicação dos precedentes.

Nesse contexto, no presente capítulo iremos abordar o instituto dos precedentes judiciais à luz no Novo Código de Processo Civil, recentemente sancionado pela Lei 13.105/2015.

Além disso, abordaremos no presente capítulo as considerações doutrinárias acerca da instituição dos precedentes judiciais, bem como a crítica doutrinária, trazendo à baia as diferentes disposições da doutrina, tudo sob à ótica constitucional. 

 .

2.1 A indispensabilidade da criação de um instituto dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro

A criação de uma teoria dos precedentes judiciais brasileira, com preceitos e fundamentos próprios é essencial para a concretização de um sistema coerente, harmônico e estável para aplicação das atividades jurisdicionais, especialmente no que tange à interpretação e elaboração das decisões.

A imputação de um sistema de precedentes requer que as decisões que sejam caracterizadas como precedentes, sirvam como modelo para decisões futuras, inferindo-se que ao aplicar decisões do passado a fim de solucionar problemas atuais, trata-se de elemento da racionalidade humana. (FRANCO, 2016)

Conforme definição do mesmo autor Marcelo Veiga Franco (2016, p. 522):

De fato, o elemento da coerência é pressuposto para a criação de uma teoria racional dos precedentes judiciais. Nesse cenário, a teoria da integridade do Direito (law as integrity), desenvolvida por Ronald Dworkin, é relevante ao enfatizar que no processo de formação das decisões judiciais há uma intrínseca relação histórica e uma tradição institucional entre decisões passadas, presentes e futuras. Com efeito a teoria da integridade do Direito possuiu como elemento central a ideia de comunidade de princípios. Para Ronald Dworkin, o desenvolvimento jurídico se pauta pela busca da coerência principiológica, através da realização dos valores de equidade (fairness), justiça (justice) e devido processo legal (procedure due process).

Portanto, o devido respeito aos princípios, bem como à uma teoria instituída no âmbito do direito, está inteiramente relacionado à história da sociedade e ao compartilhamento dos princípios pela comunidade. Decorre daí a autoridade moral de um Estado de Direito sobre as decisões proferidas, observando-se às conquistas históricas ao longo do tempo, mas, com aspirações para o futuro, refletindo ao final, na racionalização humana para a solução de conflitos.

Nesse passo, existe constantemente uma evolução do direito, e a coesão faz com que ao longo do tempo as decisões sejam proferidas de forma conecta por determinada comunidade, sem perder a integridade e a estabilidade das decisões.

Nesse sentido, a teoria dos precedentes judiciais pode ser comparada a ideia de um romance em cadeia, onde há inúmeras histórias independentes, e escritores escrevendo cada um a sua parte em complementação ao que o outro já escreveu, tornando ao final uma obra continuada. Desta feita, assim deve ser com as decisões judiciais passadas, existindo a interpretação e a continuação.

Igualmente, corrobora o pensamento do autor Ronald Dworkin (2007. p. 238):

Cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que ou outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nós romancistas formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo séculos por muitos outros juízes, de estilos e filosofias judiciais e políticas diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções judiciais eram diferentes.  Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo de empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturadas, convenções e práticas são a história; é o seu trabalho continuar a história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mão e não partir em alguma nova direção.

Outrossim, importante salientar que a prestação oriunda do exercício dos juízes é produzida a partir da conversação da história da sociedade. Para o autor Ronald Dworkin, (2007, p. 286):

O direito como integridade (...) pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do direito (...). Ele sabe que outros juízes decidiram casos que, apesar de não exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins; deve considerar as decisões deles como parte de uma longa história que ele tem de interpretar e continuar, de acordo com as suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado à história em questão. (...). O veredito do juiz – suas conclusões pós-interpretativas – deve ser extraído de uma interpretação que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, até onde isso seja possível.

Assim, pode-se dizer que a competência dos juízes é julgar segundo as circunstâncias atuais da sociedade, mas sem deixar de observar as conquistas do passado, e continuamente com os olhos atentos ao futuro. Assim sendo, cabe ao magistrado decidir de acordo com a constituição, levando em consideração a construção e a evolução do direito, da mesma forma, com a devida observância aos princípios basilares da Constituição Federal.

A integridade de uma decisão judicial está relacionada a sua conexão histórica, evoluções, necessidades, tendências e aspirações. Compreende-se, assim, que o sistema jurídico brasileiro carece de atenção no que tange ao desenvolvimento de uma teria própria dos precedentes. (CAPPELLETTI, 1999)

Nessa perspectiva, a força vinculativa das decisões, e agora a instituição obrigatória da teoria dos precedentes judiciais, impacta em uma ligação entre os sistemas common lawe civil law estimulando a força criativa da universalização das teses jurídicas a serem aplicadas casuisticamente. Todavia, atualmente, não há no Brasil um entendimento adequado da referida teoria, visto que o juiz ao proferir uma decisão deve atentar-se às peculiaridades de cada caso.

Não obstante, explica o autor Lênio Streck (2009, p. 359):

Parece evidente que um sistema jurídico que adote precedente vinculativos não representa um mal em si. Afinal, a integridade do direito também se constrói a partir do respeito às decisões judiciais. O problema é que as súmulas (brasileiras) tem uma pretensão de universalização que é incompatível com um direito que deve ser construído a partir da discussão de casos concretos. (...). Ou seja, as súmulas não são respostas aos casos passados e, sim, uma pretensão de abarcamento de todas as futuras hipóteses de aplicação de determinada norma jurídica.

Destaca-se, ainda, que no sistema brasileiro as decisões são proferidas através de julgamento de teses e não causas, bastando a simples orientação e aplicação dos enunciados das súmulas, o que torna dificultoso extrair o verdadeiro significado de um precedente judicial, com a consequente má aplicabilidade, tornando o direito estático e involuído.

Por conseguinte, o efeito vinculativo de um precedente judicial pressupõe discussão exaurida e consolidada, ou seja, todos os argumentos já devem ter sido enfrentados. A respeito disso notemos acerca da ideia o entendimento de Marcelo Veiga Franco (2016, p. 527):

Esse é um dos motivos pelos quais não é possível que o dispositivo decisório ou um enunciado sumular tenham força vinculante. Ora, terceiros estranhos à causa de origem, que não debateram as questões em contraditório, não podem se sujeitar à aplicação obrigatória e vinculativa determinada ordem jurisdicional.

E mais, quando está envolvida a formação de precedentes com aptidão persuasiva ou vinculante é necessário que a participação dialética não se restrinja às partes do processo. A ampliação do contraditório se projeta também para todos aqueles que, direta ou indiretamente, tenham relação com a tese jurídica em debate, seja través da figura do amicus curiaeou seja por meio da realização de audiências públicas. Daí resulta a necessidade a necessidade de respeito ao contraditório nas técnicas de julgamento de demandas repetitivas. Ainda que o precedente judicial tenha sido devidamente fundamentado, é possível que o caso concreto guarde particularidades que impeçam a aplicação da tese jurídica adotada pelo paradigma.

É com base nisso, que ressaltamos a importância da efetividade no processo, assegurando o direito ao contraditório, a fim de se averiguar a possibilidade de aplicação do distinguishinge do overruling, termos já tratados no presente trabalho, possibilitando a parte contrária a demonstração de não aplicabilidade da tese paradigma diante dos fatos demonstrados.

Por fim, não há dúvidas quanto à necessidade de criação de um instituto próprio dos precedentes judiciais em solo nacional, com uma aplicação coesa e lógica, a fim de se obter racionalidade na aplicação. 

Aliado a necessidade da instituição de uma teoria dos precedentes, indispensável é descrever os elementos que devem ser observados para a referida criação, nas palavras de Dierle José Coelho Nunes (2015, p. 126-129):

a)         necessidade de previsão de esgotamento dos debates acerca da tese jurídica antes de firmá-la como um padrão decisório (precedente judicial);

b)         busca de integridade e coerência na reconstrução da história institucional de aplicação da tese jurídica pelo tribunal (o que significa que cabe ao tribunal levar em consideração as circunstâncias históricas que levaram à formação da tese no passado);

c)         superação da ideia de que enunciados sintéticos de súmulas correspondem a precedentes judiciais que universalizavam teses jurídicas a incidir sobre inúmeros casos concretos similares;

d)         reforço da importância  da fundamentação da teoria da decisão judicial (ratio decidendi) na formação do precedente, em detrimento do dispositivo decisório;

e)         fixação da ratio decidendi e dos obter dicta do precedente;

f)          garantia de estabilidade decisória dentro do tribunal (stare decisiscom eficácia horizontal);

g)         aplicação discursiva do padrão (precedente) pelos tribunais inferiores (star decisiscom eficácia vertical), o que acarreta a obrigatoriedade de observância das decisões dos tribunais superiores mediante a comparação da decisão paradigma com as circunstancias peculiares do caso concreto;

h)         garantia às partes de utilização de técnicas processuais destinadas à distinção (distinguishing)e superação (overruling) do padrão decisório, para que seja possível demonstrar que a tese jurídica não é aplicável diante das circunstâncias peculiares do caso concreto.

O tratamento aos requisitos trazidos pelo autor é indispensável, de forma que a doutrina pátria deve se aprofundar a respeito do papel dos precedentes judiciais na sociedade, havendo uma ampla difusão da comunidade jurídica.

2.2 O instituto dos precedentes judiciais no Brasil

A palavra common lawé de origem inglesa e se espelha na frase “direito comum a todos”, essa ideia de semelhança se deu por conta da centralização das decisões das Cortes Reais de Justiça de Westminster. Esse sistema teve seu desenvolvimento fundado nas decisões judiciais com uma distância considerada distante do direito romano, sendo que sua adesão depende de questões históricas, de suas origens e tradições, ou seja, um dogma social que resulta a jurisprudência. (BARBOZA, 2014)

Luiz Guilherme Marinoni (2013, p. 214), assim salienta:

Para constituir precedente, não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto. Portanto, uma decisão pode não ter os caracteres necessários à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o precedente.

A este respeito, deve notar-se que a jurisprudência marcou grandes períodos do direito inglês, que se estendem até aos dias de hoje. O sistema é aplicado em países como a Inglaterra, os Estados Unidos da América e o Canadá. O direito comum pode, portanto, ser considerado como um sistema aberto, uma vez que permite encontrar a solução jurídica mais adequada, na medida em que as regras se baseiam na razão e, por conseguinte, são elaboradas e reinterpretadas de forma permanente. (BARBOZA, 2014)

As regras deste sistema vêm das decisões dos tribunais superiores, de modo que o precedente é a fonte da lei, de modo que é vinculante ao máximo que é exigido o cumprimento obrigatório por outros tribunais.

Para que o sistema jurídico não se torne um direito jurisprudencial, no sistema de common lawfoi estabelecida a doutrina do stare decisis, essa doutrina estuda precedentes, seu núcleo e direciona-se ao amplo respeito das decisões judiciais, permitindo que precedentes sejam seguidos e aplicados em casos semelhantes. Além disso, por causa disso, o uso de precedentes juridicamente vinculativos provou ser a melhor maneira de aliviar o sistema legal brasileiro, uma vez que garante segurança jurídica para todos. 

No entanto, o sistema de direito civil, apesar de ter sido adotado em países influenciados pelo direito romano, como a Itália e o Brasil, teve origem na França. Particularmente no contexto em que a ideologia liberal aliada aos valores burgueses causa uma crise de ordem econômica e social. Isso implica contextualizar o momento em que a monarquia absoluta, juntamente com a aristocracia feudal e os juízes franceses são derrubados, período denominado Revolução Francesa. Nesse contexto, o objetivo dos revolucionários até então era que outro poder absoluto substituísse o rei. Em consequência, o Parlamento foi encarregado de invocar o direito exclusivo. Portanto, a atividade dos juízes estava restrita a declarar a lei.

Nesse cenário, o sistema de direito civil restringiu-se a buscar a segurança jurídica exclusivamente nos textos das leis, como principal fonte de direito. Isto implica a certeza de que o parlamento é aquele que estava determinado a formular as leis, de uma maneira objetiva e universal, de modo a abranger soluções possíveis e imagináveis para os conflitos humanos e, portanto, não haveria espaço para interpretação ou criação da lei. 

Este sistema adota a tese da separação de poderes estritamente com certa limitação do judiciário que é restrita para aplicar a lei feita pela legislatura. Nesse sistema, as decisões judiciais não foram aceitas como fonte de direito, uma vez que suas decisões não estão vinculadas por nenhum outro tribunal. Neste sistema de precedentes não são a fonte da lei, portanto, não vincula a qualquer grau e há um tipo de reforço argumentativo lá, mas a fonte é a lei. (TUCCI, 2004)

Atualmente, existe uma mutação para esses sistemas, considerando que, no Brasil, ambos se tornam híbridos, embora o país seja afiliado ao sistema de direito civil. Portanto, o excesso de divergência jurisprudencial torna a lei insuficiente para garantir a segurança jurídica.

Ainda na contemporaneidade, reconhece-se que hoje o juiz do sistema de direito civil, especialmente o juiz brasileiro, não é mais tão limitado quanto o juiz da época que se seguiu à Revolução Francesa, para exercer um poder mais intenso na produção do direito nomeadamente em conformidade com a lei aos ditames constitucionais. (MARINONI, 2013)

2.3 O desenvolvimento dos precedentes judiciais no Brasil

A implementação de um instituto obrigatório dos precedentes judiciais vem sendo discutida há um longo tempo na comunidade jurídica, e foi reanimado na reforma do Novo Código de Processo Civil. A discussão refere-se à possibilidade de interpretação e veiculação de determinada decisão. 

Conquanto o instituto vem sendo conjeturado ao longo dos anos, não foi recebido pelo Código de Processo Civil de 1973, embora crescente a valorização dos precedentes, a reforma recepcionou apenas o incidente de uniformização de jurisprudência.

A partir da Constituição Federal de 1988, a função da jurisprudência passou a ter maior relevância, isso tudo ocorreu em razão da ampliação da litigiosidade, com a consequente judicialização em massa, anteriormente contida pelo regime ditatorial. Assim, como resposta a redemocratização do país, surge a importância da criação de uma teoria dos precedentes como alternativa para garantir efetividade e segurança jurídica ao sistema processual.

A respeito disso notemos acerca da ideia o entendimento de Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça (2016, p. 338): 

Nesse contexto, a tendência de valorização dos precedentes judiciais no direito brasileiro tem sido incentivada por diversas alterações legislativas voltadas a estabilização do direito. Tais modificações foram responsáveis por renovar o perfil ideológico do Código de Processo Civil de 1973, de natureza marcadamente liberal, patrimonialista e individualista, para satisfazer as necessidades da sociedade brasileira em transformação. Entretanto, a falta coesão interna e funcionalidade tornou o Código de Processo Civil de 1973 opaco e obsoleto, em decorrência de tantas microrreformas.

O esforço doutrinário para a implantação de um sistema de precedentes obrigatórios ganhou impulso quando, por intermediário da Emenda Constitucional 03/93, institui-se a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e, com ela, o efeito vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Tal efeito foi estendido às decisões do STF em Ação direta de Constitucionalidade (ADIn), pelo artigo 28, parágrafo único da lei n° 9.868/1999.

Destaca-se, ainda, com a necessidade de atualização processual por meio da aplicação de novas técnicas processuais, como por exemplo, o julgamento monocrático dos recursos, a repercussão geral para admissão de recurso extraordinário e o recurso especial repetitivo. Outrossim, com a Emenda Constitucional nº 45/04, adveio a consagração das súmulas vinculantes, atribuindo a determinadas decisões efeito vinculante, aproximando o sistema processual brasileiro ao instituto do common law, atrelando os magistrados a ratio decidendidos precedentes.

Não obstante, o forte crescimento dos precedentes judiciais exerce função essencial na conservação dos ideais constitucionais, da isonomia e da segurança jurídica prestada aos jurisdicionados. Os precedentes judiciais motivam a estabilidade do ordenamento jurídico, conforme ensinamento trazido pelo autor Eduardo Cambi (2001, p. 112), razão pela qual faz necessário trazê-lo à colação:

A situação contida no fenômeno da jurisprudência lotérica, proporciona a falta de certeza do direito que dá segurança à sociedade e aos indivíduos que a compõem sub incerto enim Iuri nemo bonorum aut animae securus vivit(sob um direito incerto ninguém vive seguro dos bens da vida).

O que se pretende evidenciar aqui, é que os avanços legislativos, especialmente a criação de um Novo Código de Processo Civil, trouxe a importação de um sistema obrigatório de precedentes, afastando, assim, a acontecimento de jurisprudências lotéricas.

Enfatizando que temos nos movido cada vez mais nessa direção, o tema proposto desempenha um papel importante nos dias de hoje, principalmente em relação ao grande problema enfrentado pelo Judiciário, que é o número excessivo de demandas processuais e os recursos infinitos para os tribunais superiores.

Atualmente, o Novo Código de Processo Civil, recentemente estabelecido, promoveu o encampamento dos princípios da Constituição Federal e introduziu os valores formadores da ordem jurídica, o que quer dizer que para a sociedade significa o direito de encontrar estabilidade e segurança jurídica na relação jurídica, aliado a dignidade da pessoa humana, apresentando um grau suficiente de estabilidade para que o cidadão possa confiar nas instituições, relacionando com juridicamente com terceiros e estabelecendo seu plano de existência.

Destarte, a segurança jurídica ganhou extrema importância no texto do Novo Código de Processo Civil, demonstrando a seriedade da racionalização da atividade jurisdicional, bem como da segurança jurídica no Brasil. Vejamos o que fala o projeto elaborado pela Comissão de Juristas responsáveis pelo projeto do Código de Processo Civil (Brasil, Congresso Nacional, Op. Cit. p. 19):

Talvez as alterações mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmonizá-lo com espírito da Constituição Federal, sejam as que dizem respeito as regras que induzem à uniformidade e estabilidade da jurisprudência. O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas. Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando segura a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de surpresas, podendo sempre prever em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta.

Por conseguinte, isso tudo nos faz concluir a intenção de operacionalizar o instituto dos precedentes judiciais, almejando-se uma ordem judicial nova, com aspirações aos princípios da efetividade, celeridade e eficiência processual, tendo por base dois pressupostos, o primeiro pressuposto a estruturação de um sistema hierárquico e o segundo pressuposto um acautelado repertório jurisprudencial.

Isso está estabelecido no novo Código de Processo Civil, de modo que, com se aplicado corretamente, poderá haver, segurança jurídica e isonomia, outros como: desestimular o litígio, favorecer acordos, racionalizar o duplo grau de jurisdição, priorizar a duração razoável do processo, entre outros. 

Nesse passo, objetivando a construção e o desenvolvimento do presente trabalho, abordaremos no capítulo 3 (três), os dispositivos legais trazidos pelo Novo Código de Processo Civil que remetem à teoria dos precedentes, e de que forma os dispositivos legais se relacionam entre si.

Na lição de Hermes Zanetti Jr. (2016, p. 419):

Os precedentes serão aplicados, não somente nos tribunais, mas por todos os juízes de primeiro grau. Tratam, portanto, da teoria da decisão judicial e, por essa razão, é incorreta a colocação topográfica dada pela redação final. Perceba-se que o erro vem do projeto originalmente apreciado pelo senado, o qual tratava, no art. 882, do dever de uniformização estabilidade, falando em “jurisprudência” e não em “precedentes”. Percebe-se, contrario sensu, o acerto da tese aqui defendida. Devemos ressaltar ainda que, de arrasto, diversos e importantes parágrafos do modelo de precedentes brasileiro que haviam sido construídos pelo legislador na Câmara dos deputados foram deletados da versão final aprovada pelo Senado.

É com base nessa dicotomia que a questão há de ser superada pela apropriada dogmática, desta forma, os precedentes judiciais abarcados pelo novo Código de Processo Civil, dizem respeito à teoria da decisão judicial, e não apenas à uniformização jurisprudencial.

A respeito disso notemos acerca da ideia o entendimento do mesmo autor (2016, p. 422):

Nos casos de interpretação operativa, a função interpretativa dos juízes e tribunais não é independente da função do legislador e das normas previstas na Constituição eclipsadas como direitos fundamentais, limites e vínculos para a decisão judicial, pois os juízes e tribunais, ao chegarem a uma decisão que reconstrua o ordenamento, passam, necessariamente, pela observância do princípio democrático, pela tradição jurídica e por uma premissa racional de universalização, que os vincula e vinculará todos os demais juízes e tribunais no momento futuro.

Considerando a linha de pensamento do autor, os precedentes serão destinados à apreciação da lei, e somente será possível o julgamento contrário à referida lei, por afastamento de inconstitucionalidade. No que tange ao papel dos magistrados na interpretação operativa, é a partir da legislação das leis, que os magistrados irão reconstruindo o ordenamento jurídico, de acordo com as modificações e necessidades da sociedade. 

Tais colocações exprimem o foco dado à matéria e a existência de controvérsias doutrinárias possibilitando um enriquecimento ao debate jurídico e avanço no que diz respeito à teoria dos precedentes judiciais.

Isto posto, é valido destacar que nos dias atuais as normas positivas não possuem completa capacidade de regular todas as condutas humanas, uma vez que, não estamos diante de um sistema que deve ser aplicado de forma dedutiva dentro de um sistema hierarquizado, devendo o jurista amoldar-se as necessidades do caso em concreto.

2.4 O precedente judicial e a padronização da jurisprudência

O precedente judicial determina os limites da discussão no caso concreto, permitindo seu uso, de maneira correta, pelo intérprete da lei, gerando um dever argumentativo para os magistrados. Portanto, o juiz não deve ignorar o precedente existente na referida norma, ao aplicar o precedente, o juiz deve demonstrar que os fatos são análogos e que os argumentos trazidos já foram debatidos ou, se não foram, expressamente tematicamente dizendo por que eles não são suficientes para transformar essa decisão. (OLIVEIRA, 2014).

Nesse sentido, o que é agora analisado é a técnica de distinguir, isto é, a aplicação ou não de precedente ao caso que está sob julgamento. Supõe-se que diante de dois casos pode haver identidade de fatos, bem como pontos que os diferenciam, no entanto, é necessário verificar o que a análise da correta aplicação do precedente comprovará sem dúvida. 

Para os autores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria Oliveira (2016, p. 73):

Um precedente, quando reiteradamente aplicado, se transforma em jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal. Assim, a súmula é o enunciado normativo (texto) da ratio decidendi(norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente. Há, pois, uma evolução: precedente – jurisprudência – súmula. São noções distintas, embora umbilicalmente. 

A padronização jamais deve ser reconhecida nem tampouco associada à imobilização do direito e ao despotismo, ou seja, ela deve ser encarada no sentido de padronizar decisões, levando o juiz a atender as informações que é levado. Logo, o órgão julgador deve ter a capacidade de observar aspectos pacificados e utilizá-los em suas soluções na aplicabilidade dos casos concretos. 

No mesmo sentido, os tribunais superiores permanecerão a realizar o trabalho de agregar a legislação, portanto, com a sistematização do novo Código de Processo Civil, a jurisprudência ficará ainda mais relevante, tendo em vista que passará a ser utilizada ainda mais como um espelho diante das atuações dos magistrados.

Assim, a padronização é percebida no tempo em que faz o uso dos precedentes, a ponto de que a questão a ser julgada seja amadurecida, da mesma maneira que têm de ser levada em conta as regras que propicia a abrangência do debate. Não restam alternativas aos tribunais no tempo de estabelecerem com base na padronização, igualmente, esta é quem aparta a dúvida no exercício das práticas do poder judiciário.

Destaca-se que a distinção expressa a distinção entre casos com o objetivo de subordinar ou não o caso julgado a um precedente. A necessidade de distinguir requer, como antecedente lógico, a identificação da ratio decidendido precedente. Explica que, é necessário delimitar a relação levando em conta os fatos do primeiro caso. Como a razão espelha o precedente derivado do caso, é uma questão de opor o caso sob julgamento à relação de precedente decorrente do primeiro caso.

A técnica distintiva busca estabelecer a existência de contradições entre dois casos, de modo que, se houver indicação da aplicação do precedente, deve-se demonstrar a similaridade dos fatos e, no caso de discordância, os fatos relevantes que impedir a aplicação do acima. O potencial de argumentação que ultrapassa no processo é observado nesta técnica, que proporciona uma base mais sólida para a correta interpretação e aplicação, ou não, do precedente (PEIXOTO, 2015).

CAPÍTULO 3 FUNDAMENTOS DE VIABILIDADE E INVIABILIDADE PARA A ADOÇÃO DO INSTITUTO DOS PROCEDENTES JUDICIAIS

O contexto dos precedentes inicia-se em 1998, através de a formação da Lei nº 9.756, e consagra a oportunidade de os tribunais usarem as decisões jurisprudenciais em seus julgamentos. Por conseguinte, os tribunais passam a incorporar a reverência aos princípios fundamentais.

Foi com a carta magna, que se bateu o martelo no sentido de garantir aos jurisdicionados, decisões com inteireza e coesão a toda sociedade. A utilização, em nosso ordenamento jurídico, de precedentes vinculantes é de extrema relevância, e essencial para que se construa um Estado Democrático de Direito, que vislumbra garantias sociais.

Ao longo do desenvolvimento desse estudo, demonstrou-se a extensão de culturas e sistemas de outros países, notadamente no que se refere ao direito. Observamos entre eles, o tema objeto desse trabalho, que se trata de uma ação de convergência entre os institutos. 

Muitos fatores contribuíram com a transformação das decisões em textos normativos vinculantes. Isso porque, com o evento em 2004, da EC nº 45, cooperou expressivamente para o desenvolvimento de padronização no ordenamento jurídico brasileiro dos julgamentos, uma vez que instituiu no rol dos direitos constitucionais o princípio da rapidez processual, mais precisamente da Constituição Federal, em seu artigo 5º.

Outrossim, adverte-se que no decorrer do tempo foi sendo realizada a inserção de dispositivos legais que atestam a preocupação da padronização dos julgamentos, com o escopo de aliviar o sistema judiciário.

Diante de tal exposição, demonstra-se a imperativa necessidade de se desenvolver um instituto dos precedentes judiciais, conforme abordaremos ao longo deste capítulo, que se preocupa, inclusive, contendo a substância dos julgamentos, garantindo ao final a reverência aos princípios da legalidade, da igualdade, da segurança jurídica e da celeridade processual. 

3.1. Um estudo à admissão do instituto dos precedentes judiciais no novo Código de Processo Civil

Visando constituir o novo Código de Processo Civil, e posteriormente diferentes modificações, no meio de inúmeras emendas, enfim deu-se a admissão decisiva pelo Senado. Durante cinco anos caminhando no congresso, finalmente nasceu o Novo Código de Processo Civil no dia 16 de março de 2015. 

Ressalta-se, que o novo código foi elaborado de acordo com um Estado Democrático de Direito, e dele adveio inúmeras modificações de acordo com a Constituição Federal.

A exibição das razões é tão fundamental quanto o próprio Projeto da Lei ou a Lei em si mesmo, exatamente pela relevância de saber o porquê da existência das referidas disposições, e qual o seu objetivo, enquanto parte do ordenamento jurídico.

Verifica-se a importância dada pelo legislador ao princípio da segurança jurídica decorrente da estabilidade e coerências das decisões

Iniciaremos pelo artigo 332, o qual estabelece que o juiz deverá julgar de maneira limiar improcedente o pedido, ou seja, quando a decisão é tomada no início do processo, sem julgar o mérito, para evitar prejuízo de uma das partes, nas situações em que: “I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Supremo Tribunal de Justiça; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos ; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.” Assim, concluímos que há desde a petição inicial, a relação do dispositivo em comento com os precedentes judiciais.

Ao respeito do artigo 932,  em consonância com o artigo e incisos do 332,  dispõe sobre a possibilidade de julgamento do relator, que impedirá o seguimento recursal, ao recurso que contradiga “a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.”, exercendo, assim, a vinculação das decisões através da preventiva análise de súmulas e acórdãos

Especificamente em relação ao artigo 926, o dispositivo leciona que o Tribunal deve “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. 

É em relação à igualdade, à historicidade e à continuação do direito, que quem decide precisa julgar de maneira conjunta e adequada, na medida que o legislador ao exigir estas características dos juízes e tribunais, impõe a vinculação ao próprio tribunal, bem como às decisões de um juízo inferior às decisões daquele referido tribunal às medidas anteriores, porquanto são resultado de uma produção voltada historicidade componente do conglomerado, que é a lei.

Vejamos o que dispõe o artigo 926, do mesmo diploma legal, in verbis:

Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Com a exposição do referido artigo de lei, se pretende mostrar, a exigência dos tribunais em submeter os seus julgamentos, respeitando o histórico do referido precedente, verificando cuidadosamente o julgamento análogo, vislumbrando os fatos abordados concomitantemente com a demanda nova, então decidindo se aplica ou não se aplica os embasamentos dos casos anteriores para o atual.

Por conseguinte, o próximo dispositivo de grande relevância é o artigo 927, que dispõe precisamente sobre quais decisões os magistrados devem observar obrigatoriamente a formação dos precedentes judiciais, desta feita, por tamanha relevância abaixo está o teor:

Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

É compreensível, portanto, que os precedentes, conforme exposto no artigo de 927, tratam agora de uma teoria obrigatória de decisão judicial, e não mais de uma mera uniformização de jurisprudência. Consoante já demonstrado, percebe- se no novo modelo de redação, a rigorosidade quanto à aplicabilidade da referida teoria, e não só no âmbito dos tribunais.

Nos incisos I e II não ocorreram reforma, o legislador somente robustece a medida vinculativa dos julgamentos em controle de constitucionalidade e de súmulas vinculantes. Mas, ocorreu mudança quando, no inciso terceiro, obriga os magistrados à vinculação. 

Importante salientar que, embora a disposição do artigo 927, traga a palavra “observar”, não restam questionamentos quanto a obrigatoriedade da observação das decisões originárias de fatos repetitivos, de maneira a assegurar a segurança jurídica. 

Conforme entendimento já firmado no Enunciado nº 327 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que assim dispõe: “os precedentes vinculantes podem ter por objeto questão de direito material ou processual”, a ratio decidendie o obiter dicta, termos aqui já tratados, deverão ser observados em questões materiais e em questões processuais. (FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS, 2015)

3.2 Anotação e apreciação acerca da inclusão dos precedentes judiciais no novo Código de Processo Civil à luz da Constituição Federal

É muito popular como no poder brasileiro, diferentes Tribunais façam a uso de leis de uma forma diversos da que já havia sido proposta por tribunais superiores, mesmo a questão sendo pacífica na Corte. Porém, o Poder Judiciário tem como princípio assegurar a isonomia processual no momento da aplicação das leis, garantindo também uma jurisprudência estável e unificada, portanto, não é o que se vê, já que carecem os tribunais, juízes e magistrados com harmonia em seu exercício.

No entanto, em 25 de agosto de 2010, o mesmo Tribunal alterou o entendimento, considerando legítima a transferência (REsp 976836 / RS repetitiva).

Assim, conforme aqui já exposto relembramos o significado da distinção, nas palavras de Ravi Peixoto (2016, p. 1213):

Entende-se por distinguishinga recusa de um órgão judicial em aplicar um precedente a um caso atual por considerar este distinto o bastante, de tal modo que a aplicação do precedente a ele geraria injustiça, tendo em vista as peculiaridades do caso atual.

Nesse aspecto, o novo Código de Processo Civil, ao fixar os instrumentos descritos no art. 927, está elencando o rol de provimentos vinculantes, aos quais, juízes e tribunais devem observar, exigindo, para uma correta vinculação ao caso concreto, a necessária compreensão hermenêutica. 

Observa-se que, no direito brasileiro, as súmulas vinculantes e as decisões vinculantes possuem o conteúdo já definido, no entanto, a aplicação pelos outros órgãos judiciais não dispensa a atividade interpretativa por parte daquele que julga, a fim da aplicação correta do provimento vinculante. 

Quanto à aplicação dos provimentos do art. 927, ressalta-se que a aplicação de um precedente é um ato hermenêutico e não mecânico. Do mesmo modo, nenhum provimento vinculante elencado no art. 927 dispensa a atividade interpretativa para sua aplicação. Complementa, ainda, que deverá haver interpretação pelas instâncias inferiores perante a especificidade de cada caso concreto com o intuito de se proferir a solução constitucionalmente adequada para o caso bem como assegurar a integridade e coerência do sistema.

Verifica-se, ainda, em consonância com o previsto no art. 93, IX da CF, que o novo Código de Processo Civil, destaca a obrigatoriedade da fundamentação das decisões, nos termos do art. 11, bem como, por meio do art. 489, § 1º, cujo rol, exemplificativo, das hipóteses em que não se considera fundamentada a decisão, especialmente, no inciso VI: “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.” 

Na mesma linha de pensamento, afirma Jônatas Luiz Moreira de Paula (2016, p. 430):

Não bastando o artigo 489, § 1º, do Código De Processo Civil, a contrário sensu, permite que a decisão judicial inaplique enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, mas desde que demonstre a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (...) não ocorre uma superação da ratio decidendioriginária, mas sim, a criação de uma nova, aplicável a uma situação diferente, ou mesmo um ajuste dos fatos a serem por ela abrangidos.

Desta forma, após estudo aos artigos do novo Código de Processo Civil que estão diretamente ligados à introdução do instituto do precedente judicial, em seguida faremos um enfoque dos principais pontos, que são arduamente discutidos entre legistas e autores, pretendendo demonstrar os fundamentos positivos do referido instituto, que detém grande relevância para o ordenamento jurídico pátrio. 

Inicialmente, trataremos da razoável duração do processo, o que significa dizer que ao respeitar os precedentes, os juízes poderão solucionar os casos com maior rapidez. Em decorrência disso, conseguirão dedicar maior tempo com questões de máxima importância e que necessitam de maior atenção. Da mesma forma, os juízes possuindo acesso a decisões passadas, e sendo ela compatível com o referido caso que necessita julgar, poderá utilizar-se daquela decisão, não sendo necessário elaborar uma nova sentença.

Nesse passo, os juízes trabalharão com maior tempo se dedicando aos novos casos que exigem extenso estudo e fundamentação. Dessa feita, buscando-se a agilidade e resposta eficiente aos jurisdicionados, os juízes diante do volume extenso de processos, resolveriam as lides com maior rapidez e tornando eficaz a tomada de decisão, sendo esse benefício eficaz ao judiciário e principalmente às partes.

Essa questão é enfatizada pelo doutrinador Luiz Henrique Volpe Camargo (2012, p. 577):

Além disso, o respeito aos precedentes tem o poder de agilizar a entrega da prestação jurisdicional, tanto no processo onde a questão jurídica é decidida, mediante a aplicação de diversos mecanismos que tornaram o julgamento mais abreviado, quanto nos demais processos, pois, decidindo mais rapidamente um feito, sobrará mais tempo para que o magistrado decida os demais.

Assim sendo, a razoável duração do processo constitui um motivo relevante para se admitir um instituto de precedentes judiciais. 

Nesse sentido, ilustre é pensamento de Luiz Guilherme Marinoni, (2009, p. 101):

Embora deve ser no mínimo indesejável, para um Estado Democrático, dar decisões desiguais a casos iguais, estranhamente não há qualquer reação e essa situação na doutrina e na praxe brasileiras. É como se estas decisões não fossem vistas ou fossem admitidas por serem inevitáveis. A advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escrita sobre a cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui piada de mau gosto àquele que, em uma das salas do Tribunal e sob essa inscrição, recebe decisão distinta da proferida – em caso idêntico – pela turma cuja sala se localiza metros mais adiante, no mesmo longo e indiferente corredor do prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento perante a lei.

Outro aspecto muito relevante é uniformização, interpretação e o bom emprego do direito, onde, mediante a padronização das decisões procura-se impedir decisões distintas para casos iguais, o que por consequência torna o ordenamento jurídico um caos e inseguro. O mundo ideal de uniformização, concentra ainda, uma série de outros valores, como a previsibilidade, a igualdade de tratamento jurídico, desestímulo à litigância e solução para causa repetitivas.

A previsibilidade permite que um sistema jurídico realize suas funções de orientar as condutas sociais da sociedade como um todo, inclusive da administração pública, razão pela qual as regras devem ser muito bem definidas. Nesse sentido, em caso de dúvidas a respeito de determinada norma, não como uma pessoa agir de acordo com o direito.

Considerando as assertivas acima, a previsibilidade está intrinsicamente ligada à proteção da confiança, assim, inúmeras regras jurídicas direcionam o comportamento dos indivíduos, influenciando em suas escolhas, pela imposição da lei a fim de se evitar surpresas. No mesmo sentido, sem a coesão e julgamentos iguais, afere-se mera expectativa que o direito será reconhecido.

Igualmente, no que se refere ao significado da aderência ao precedente judicial, a professora Teresa Wambier (2012, p. 33) ressalta a contribuição da previsibilidade:

Saber as regras do jogo antes do começo da partida, significa que: “pessoas não devem ser tratadas como animais, que descobrem que algo é proibido quando o bastão alcança seu nariz”.

O que é isso se não a predictability? Os sistemas devem fornecer elementos para que se tenha previsibilidade e para que se possa nele confiar. Os ingleses e anglo-saxões em geral adquirem esta previsibilidade pelo respeito aos precedentes.  

Por fim, a previsibilidade diminui os custos do judiciário, quanto maior a previsibilidade do direito, diminui-se a probabilidade de haver uma violação da lei. Em decorrência da maior validade dos atos jurídicos, menor será a necessidade de se recorrer a esfera judicial. 

Outrossim, importante salientar sobre a isonomia e igualdade de tratamento jurídico. O tema igualdade garante aos direcionados que se encontram em uma mesma posição processual, obtenham respostas com resultados iguais. Além do mais, não basta que a legislação seja igual para todos, ou seja, ela deve ser aplicada de maneira todos os indivíduos em uma mesma situação, recebam o mesmo tratamento legal.

Esta particularidade de tratamento, é considerada uma marca importante para um Estado de Direito ser classificado como comprometido em suas ações. A própria Constituição Federal buscou evitar a problematização de interpretação diversas de um mesmo texto de lei.

Não obstante, é exatamente nessa dimensão que a isonomia justifica o sistema de precedentes. Dessa forma, casos idênticos que apresentam mesma tese jurídica já decidida pelo judiciário devem ser julgados da mesma forma. Resume a importância da isonomia para o instituto dos precedentes, as palavras do doutrinador Lucas Buril de Macêdo (2015, p. 154):

A teoria dos precedentes é amplamente fundamentada no adágio treat like cases alike, que nada mais é que a representação do princípio da igualdade pelo judiciário no common law. A igualdade preceitua que os litigantes de hoje sejam tratados da mesma forma que foram no passado. A ideia é que, onde existem as mesmas razões, as mesmas decisões precisam ser proferidas, o que é uma consequência direta do princípio da igualdade. 

Considerando a noção de igualdade, o doutrinador Rafael Sirangelo de Abreu conhece a função significativa da isonomia ao instituto dos precedentes (2015, p. 244):

Não basta tratar de forma igualitária tão somente pela coletivização, assim como não é suficiente a simples uniformização, naqueles casos previstos pela lei processual. A essas se deve agregar o respeito ao precedente, como exigência que deriva da própria atividade judicial, sem o qual o processo civil continuará sendo um jogo perversamente escravizado pela aleatoriedade de seus resultados.

Destarte, impõe-se a isonomia de acordo como as partes em processos judiciais devem ser tratadas, ou seja, com igualdade, o que ocorrerá dentre outras formas, por meio do precedente judicial.

Como é sabido, quando o Poder Judiciário não respeita seus precedentes, os indivíduos buscam resolver seus conflitos através de ação judicial, assim, outro ponto importante em que o precedente judicial auxiliaria é o desestímulo à litigância desenfreada.

Isso porque, quando os precedentes não possuem poder ou não tem efeito, uma ação judicial pode surtir efeito, uma vez que o poder judiciário pode decidir de qualquer forma, inclusive contrário a posicionamento já tomados por àquele determinado Tribunal.

É com base nessa dicotomia que o litigio só irá prosseguir se se as partes acreditarem que terão um resultado positivo. Dessa forma, a incerteza é uma condição imprescindível para que se dê continuidade ao processo judicial, aumentando o número inclusive de recursos.

A respeito disso notemos acerca da ideia de William Pugliese (2016, p. 68):

No entanto, se as decisões judiciais passam a ser respeitadas como precedentes, a incerteza é reduzida e, por consequência o número de litígios torna-se menor. Nesse sentido, ao se revestir como precedentes, a decisão projeta a influência dos juízes com maior eficácia para guiar comportamentos futuros e para que os particulares resolvam seus conflitos sem a necessidade de recorrer ao judiciário. A composição extrajudicial defendida por Richard Posner, portanto, não é o acordo em que o autor aceita uma proposta desvantajosa por ser hipossuficiente. Pelo contrário, o acordo fundado em precedentes permite que as partes identifiquem qual seria a decisão judicial para o caso. Assim o resultado de acordo nestes termos é muito mais justo do que as tentativas de conciliação empreendidas pelo Judiciário brasileiro. Faz-se referência, aqui à costumeiras reuniões chamadas de petrial, em que comparecem as partes e seus advogados, somente. Nelas, os interessados apresentam suas provas e procuram identificar, pelos elementos fáticos, a decisão que um juiz proferiria a respeito do caso. A partir disso, negociam um acordo, pagando-se o que é devido, mas com a economia de tempo e dinheiro que um processo judicial acarreta.  

Considerando a linha de pensamento do autor, afirmamos que, com a concepção do precedente judicial, ocorrerá uma diminuição significativa de ações jurídicas, uma vez que brigar contra um precedente não é a melhor hipótese, outrossim, o próprio número de conflitos diminuirá.

Em consonância com o que até aqui exposto, a admissão de um instituto dos precedentes judiciais garante muitas melhorias, o que nos resta saber se diante de princípios e fundamentos constitucionais, como da autonomia de magistrados e do engessamento da ordem jurídica brasileira.

No que se refere às críticas realizadas à introdução de um instituto dos procedentes na ordem jurídica brasileira, especialmente sobre a autonomia dos juízes, a visão uma da jurisdição confere a cada Tribunal a discricionariedade de agir como participante no processo de interpretação. Assim, se cada juiz tiver independência de agir conforme sua interpretação, a unidade da decisão se perderá, ou seja, a lei deixa de ser aplicada.

Contudo, não há justificativa para se proibir a aplicação do precedente, o que na verdade precisa ser verificado é onde, e se há situações em que não se deve submeter o bom emprego do precedente judicial.

Outra crítica feita sobre a aplicação do precedente, está relacionada ao engessamento da ordem jurídica, onde a ampliação legal equivaleria a inibição já que os magistrados devem decidir conforme as decisões já existentes. Percebe-se aqui uma suposição de que os precedentes, em nenhuma hipótese, podem ser alvos de mudança, e que não admitem discussão ou reforma.

Nesse aspecto, aponta-se a estimação de uma produção doutrinária, em que a função é informar sobre decisões ultrapassadas e conflitantes com a realidade, propondo soluções para esses casos, solucionando os problemas da sociedade.

Para a problemática, assim como praticado na tradição jurídica do common law, a solução encontra-se a aplicação de um método, inclusive aqui já tratada, sendo ela, o overruling, que possibilita a retirada de assentados precedentes da ordem jurídica. Assim, com aplicação correta de um instituto, o conjunto como um todo da ordem jurídica não deixa de se desenvolver. 

Por todo exposto, no decorrer deste tópico, percebeu-se que o pensamento dos favoráveis do instituto do precedente judicial anterior é fundamentalmente que o não cumprimento dos julgamentos pelos magistrados cria circunstâncias de inconsistência nos embasamentos legais e, portanto, estimula a ampliação de meios judiciais, pois leva indivíduos a propor inovações de lides na procura de alguma vantagem ou ganho, pois, não se sabe o resultado da referida medida judicial. Para o fim de impedir essa probabilidade catastrófica, verifica-se na utilidade e reverência ao precedente a segurança de uma ordem equitativa, com justiça e capacidade de diminuir o número de lides que lotam os fóruns e tribunais.

Assim, a velocidade do processo não está unicamente conectada ao conceito de um período de tempo coerente, assim como ao processo econômico do judiciário, pois vários casos são evitados e o atraso na solução é reduzida. De fato, essa falta de estímulo ao contencioso e a utilização de medidas judiciais contribuía para a celeridade na provisão judicial, causando o racionamento no Poder Judiciário, com redução do de lides, devolvendo o retorno aos jurisdicionados de maneira igualmente rápida e eficaz.

            Mais um ponto relevante pertinente ao feitio da celeridade nos processos judiciais, e que faz jus a dada importância é a relevância do primeiro grau de jurisdição, bem como do magistrado. O instituto, visa enfraquecer a estima dos julgamentos tomadas em primeira instância, devido não apenas ao número de medidas judiciais disponíveis, além da incongruência dos julgamentos de todas os níveis hierárquicos que perpetram com que um experimento de sucesso seja bem-sucedido. 

De tal modo, a probabilidade de ingressar com uma medida recorrente interpôs o acontecimento de que o julgamento de 1ª instância de não atribuir um resultado prático e definitivo, exigindo, deste modo, a aceitação do juízo, implica grande aumento e excesso do sistema, contribuindo para o atraso no julgamento.

A busca dos estudiosos é para remediar o problema do julgamento rápido, causado pelo excesso de processos que lotam o poder judiciário, gerando um órgão Judiciário que trabalhe de maneira eficiente, e em nenhuma hipótese diminuindo o direito dos indivíduos de apelar de algum julgamento que entendem não ser justa, mas eles só buscam o recurso apropriado mediante o uso de medidas alternativas quando confrontados com um desacordo bem fundamentado, e que a exclusiva maneira de curar é ir a um Órgão Judiciário.

Assim como aqui já exposto, a questão abordada no presente estudo é elemento de críticas por muitos doutrinadores, e que se tornou mais pronunciada devido à adoção do novo Código de Processo Civil que ocasionou na criação de um instituto do precedente judicial na ordem jurídica brasileira.

Portanto, além dos contextos de viabilidade em relação a essa novidade trazida pelo Código de Processo Civil, determinados estudiosos acham que o instituto do precedente judicial resta inviável e podendo até mesmo danificar o estado de direito democrático e a atividade judicial, se erroneamente aplicado ou erroneamente interpretado. Deve-se enfatizar que, do mesmo como discutir contextos viáveis ao instituto do precedente judicial, não existe a aspiração de esgotá-lo, pois isso exigiria seu competente trabalho.

Deve-se observar que o novo Código de Processo Civil, nos parágrafos 3º e 4º do dispositivo 92, permite explicitamente a discricionariedade de modificar um resumo, jurisprudência ou tese adotado nas decisões de casesrepetidos, fazendo com que os princípios já discutidos neste trabalho sejam observados. Desta feita, percebe-se a preocupação que o novo texto de lei trouxe com o evento da violação legal, assim, expressamente o legislador trouxe a opção de se impedir referida problemática. 

Mais um contexto usado pelos doutrinários com medo da introdução do referido instituto está relacionado ao livre convencimento dos magistrados, a possível hipótese de desobediência ao princípio da independência de jurisdição está sendo considerada, já que os magistrados deverão se vincular aos precedentes vindos de tribunais superiores, reduzindo sua capacidade de julgamento.

É importante enfatizar, dadas estas posições, que a livre convicção do magistrado não será desrespeitada, porque será necessário seguir determinada posição, já que tal determinação, configura o caráter compatibilizado com um ordenamento harmonioso. Isso garante uma provisão judicial mais justa, equitativa e efetiva.  

Portanto, em razão do tema proposto, foi extremamente importante trazer os princípios que estabelecem o cerne da legalidade, sem o qual não se pode conceber um Estado Democrático de Direito. Os princípios, incluindo, mas não se limitando a contradição, defesa, isonomia, celeridade processual, velocidade de procedimento, garantem ao indivíduo o cumprimento dos direitos fundamentais e garantias previstos na Constituição Federal.

Destarte, a admissão de um instituto dos precedentes judiciais na ordem jurídica pátria, necessita ser compreendida ao seu viés, entendendo como é significativa a sua inserção, não se tratando de atividade judicial reduzida à mera prática de atos processuais mecanicistas. Tratando-se, na verdade, de desempenho essencial para que se possibilite o cumprimento dos direitos e garantias fundamentais à luz da Constituição Federal.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, é possível chegar à conclusão que o escopo deste trabalho restou cumprido, à qual se espera ter o leitor obtido igual entendimento.

Constatou-se que devido ao rápido desenvolvimento da sociedade contemporânea, especialmente após a Constituição Federal de 1988, houve um aumento significativo de lides judiciais, principalmente, em virtude de maior procura pela tutela dos direitos fundamentais.

O que se observou, pois, ao longo do trabalho, é que a introdução de uma teoria dos precedentes judiciais pelo Código de Processo Civil, trazida do sistema common lawé favorável a sociedade, e em geral ao Estado Democrático de Direito Brasileiro.

Após análise do referido instituto quanto as suas origens e características, percebe-se que no Brasil, se aplicada corretamente a referida teoria, ou seja, em consonância com os princípios constitucionais, poderá surtir os efeitos desejados, que são a estabilidade, a coerência e a eficiência das decisões.

Busca-se a adequada prestação de proteção judicial em uníssono, atendendo às decisões dos tribunais superiores, com base em precedentes com força vinculante. A prática deste sistema, agora incorporada na ação jurisdicional, depende do entendimento, pelos operadores da lei, em particular, pelos magistrados, da regra vinculante e também da aplicação da técnica que permite a correta a norma para o caso concreto.

É digno de nota, por meio desta exposição, que embora a relação não tenha um conceito único, ela é definida como a essência da decisão, ou as razões que levaram ao julgamento. Assim, a relação de envolver a análise dos fatos e fundamentos jurídicos das questões a serem julgadas pelo juiz de primeira instância, é a parte da decisão que detém a eficácia vinculante.

   No entanto, o uso de precedente no caso concreto não é uma tarefa fácil, deve haver a interpretação do caso e suas razões para reconhecer a identidade do caso concreto ao precedente. No caso de diferenças relevantes, é necessário utilizar a técnica de diferenciação para caracterizar a não incidência do precedente, portanto, recusar sua aplicação, mas segundo critérios de uso da técnica, mostrando respeito pelos precedentes.

Ressalta-se, a consequente necessidade de se pensar em novos paradigmas que atendam as novas perspectivas do processo jurídico, principalmente no que diz respeito a legalidade das decisões e a eficiência nos julgamentos.

Outrossim, a questão tem extrema importância e merece atenção dos operadores do direito, isso por que, de maneira a responder a problemática desenvolvida inicialmente, mostrou-se necessário desenvolver o estudo em três capítulos, onde no primeiro tratamos dos sistemas common lawe civil lawsob a ótica história, levando em consideração suas principais características e fundamentos. Já no segundo capítulo, abordamos a teoria dos precedentes judiciais instituída pelo novo Código de Processo Civil, bem como a necessidade de sua formação e aevolução dos precedentes judiciais no direito brasileiro. E finalmente, o terceiro capítulo trouxe as problemáticas e perspectivas acerca da aplicação da teoria dos precedentes judiciais.

 Nesse contexto, com uma postura inovadora, que visa especialmente eficiência legal interligada aos valores fundamentais atingindo uma verdadeira democracia, a teoria dos precedentes merece atenção no Brasil, na medida que se adequa ao atual momento histórico em que se insere nosso País, porquanto a coesão, a estabilidade e a legalidade das decisões judiciais, assim como a isonomia como resposta aos jurisdicionados seria demasiado benéfico ao ordenamento jurídico pátrio.

Contudo, verificamos empecilhos do próprio ordenamento jurídico acerca da incompatibilidade de sua aplicação no ordenamento pátrio, a dizer, o engessamento do poder judiciário. 

Nesse passo, insurge-se a questão, se a teoria dos precedentes seria adequada ao Estado Democrático de Direito, e ainda, se novas propostas jurídicas a fim de impulsionar o andamento do Direito, teriam cabimento em uma adaptação sociocultural do instituto para que o mesmo seja consolidado em nossa ordem jurídica.

À vista da problemática apresentada, verificou-se que a introdução no ordenamento jurídico pátrio de um instituto dos precedentes, desde que aplicada corretamente, será benéfica, buscando-se com a proposta acabar com o fenômeno do ativismo jurídico no sistema jurídico brasileiro, já que os jurisdicionados merecem ser tratados de forma equânime, devendo o referido instituto superar os dogmas da cultura nacional, fomentando, assim, o respeito aos valores fundamentais da estabilidade, coesão, integridade e segurança jurídica.

BIBLIOGRAFIA

ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo: posições processuais equilibradas e unidade do direito. São Paulo: RT, 2015.

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz; Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2014.

BARREIRO, Lorena Miranda Santos; Precedentes. Bahia: JusPodivm, 2016. 

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRAGA, Paula Sarno; DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Salvador: JusPodivm, 2016.

BRASIL. Conselho Nacional De Justiça. Metas Nacionais do Poder Judiciário 2015.Disponívelem: Acesso em 10/03/2018.

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponívelem:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htmAcesso em 17/02/2018.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 16 mar. 2015. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em 17/02/2018.

CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. “A força dos precedentes no moderno processo civil brasileiro”. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Direito Jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012.

CAMBI, Eduardo. “Jurisprudência Lotérica”. Revista dos Tribunais, v. 786. São Paulo: RT, abr., 2016.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.

CRAMER, Ronaldo. Precedente Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 

DIDIER JR., Fredie; Curso de direito processual civil. 16ª ed. Salvador: JusPodvm, 2015.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriusly. Cambridge : Harvard University Press, 2008.

ISAÍA, Cristiano Becker. Processo Civil e Hermenêutica. Curitiba: Juruá, 2013. 

MACÊDO, Lucas Buril de; Precedentes Judiciais e o Direito Processual Civil. 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

FRANCO, Marcelo Veiga. Processo justo: Entre a efetividade e Legitimidade da Jurisdição. São Paulo. ed. Del Rey Livraria: São Paulo, 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito-UFPR, Curitiba, n.49, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MERRYMAN, John Henry; PÉREZ PERDOMO, Rogelio. The Civil law tradition: na introduction to the legal systems of Europe and Latin America. 3. Ed. Stanford: Stanford University Press, 2007.

NUNES, Dierle; HORTA, André Frederico. “Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015: uma breve introdução”. Fredie Didier Jr. Et. Al. (coord.) Precedentes. Salvador: JusPodivm, 2015.

OLIVEIRA, Guilherme Perez de. Mandadode Segurança: comentários à lei 12.016/2009. São Paulo: Método, 2009.

PEIXOTO, Ravi, Superação do Precedente e Segurança Jurídica. Salvador: JusPodivm, 2015.

PUGLIESE, William; Precedentes e a civil law brasileira: interpretação e aplicação do novo código de processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

REALE, Miguel, Lições preliminares de direito (1973), 27. São Paulo: Saraiva, 2001

ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais. Curitiba: Juruá, 2012.

SANTOS, Evaristo Aragão. “Sobre a importância e os Riscos que hoje corre a criatividade Jurisprudencial”. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, 2010, n. 181.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

STRECK, Lênio. O novo Código de processo civil (CPC) e as inovações hermenêuticas. Revista de informação legislativa. Ano 52, abr/jun, 2015.

TUCCI, José Rogério Cruz e. O precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão Judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2012.

ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador: JusPodvm, 2015.