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A Responsabilidade Civil e a Doutrina do Punitive Damage


Autoria:

Jaqueline Andreatta Dias


Formação superior em Direito pela Universidade Anhembi Morumbi, e Cursando Pós-Graduação em Direito Processual Civil, em São Paulo. Advogada com experiência na área trabalhista, cível e tributária.

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Resumo:

O presente trabalho tem como finalidade o estudo da doutrina do Punitive Damage, diante da inexistência de previsão legal acerca do caráter punitivo nas indenizações dentro do instituto da Responsabilidade Civil Brasileira.

Texto enviado ao JurisWay em 26/01/2017.

Última edição/atualização em 04/03/2019.



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A RESPONSABILIDADE CIVIL E A DOUTRINA DO PUNITIVE DAMAGE

 

 

 

 CAPÍTULO 1 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

 

 

1.1 Aspectos gerais do instituto para a compreensão do tema

 

 

A responsabilidade civil como definição, é procedente do verbo latino respondere, que trata de ter alguém se constituído garantidor de alguma coisa.   Entretanto, o fato do responsável ser aquele que responde, ou que a obrigação é de responsabilidade do que deu causa, é insuficiente para conceituar a responsabilidade civil, ou tampouco solucionar a problemática. (DINIZ, 2012).

Define-se a responsabilidade civil como a aplicação de ações que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, isto é tornar in dene[1] na medida do dano causado, em razão de ato próprio, de pessoa por quem responde, de animal e/ou coisa sob sua guarda, e ainda por determinação legal.

Desde sua criação até os tempos atuais, o principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito, ao mesmo tempo em que se empenha em tutelar as atividades do homem, sendo assim, o Direito se destina aos atos lícitos, cuida dos ilícitos pela necessidade de reprimi-los e corrigir os seus efeitos nocivos. (CAVALIERI FILHO, 2013).

Nesse sentido comenta Cavalieri Filho (2013, p. 2):

A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. A título de exemplo, lembramos que todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, aí, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá outro dever jurídico: o da reparação do dano.

 

Partindo do raciocínio do autor, podemos identificar que há no ordenamento jurídico o dever originário e o sucessivo. O dever originário como a próprio nome já diz, corresponde à violação de um direito, acarretando o dever secundário, o qual estabelece que o prejuízo deverá ser indenizado de tal forma como se não estive ocorrido.

A responsabilidade civil em sua definição etimológica corresponde o sentido de dever, de obrigação, de encargo e de contraprestação. Em definição jurídica, a responsabilidade civil está interligada a não observância de preceito legal ou desvio de conduta, ocasionando fato danoso a outrem. Em razão disso, deverá reparar o prejuízo acarretado pela violação de dever legal, tratando-se, como já mencionado, de dever jurídico sucessivo que nasce para recompor o dano decorrente da violação de um dever originário.  

Nota-se que a responsabilidade civil só existe quando há violação de um dever jurídico e que dele resulte um dano. No mesmo sentido, responsável será a pessoa que ocasionou o dano, devendo ressarcir o prejuízo causado, em outras palavras a responsabilidade implica em um direito já existente, sendo assim uma obrigação descumprida.

No âmbito jurídico e principalmente no instituto da responsabilidade civil, é importante fazer a distinção de obrigação e de responsabilidade, enquanto que a primeira ocorre sempre de forma originária, e a segunda será sempre é ocasionada em decorrência do não cumprimento da primeira. Do mesmo modo, podemos definir a responsabilidade como a sombra da obrigação, assim como não há sombra sem corpo físico, também não haverá responsabilidade sem a correspondente obrigação. (CAVALIERI FILHO, 2013)

Igualmente, toda vez que quisermos saber quem é o responsável pelo ato danoso, temos a necessidade de identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação. Contudo, ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente.

Nos termos do Código Civil, mais especificamente no seu artigo 389[2], se a obrigação não for cumprida, vê-se o dever originário, o devedor responderá pelas perdas e danos, vê-se o dever sucessivo, ou seja, a responsabilidade decai quando violado o dispositivo de lei, sendo este aplicável à responsabilidade contratual e à extracontratual, e em ambos produz efeitos.

A legislação pátria vigente, no que configura o artigo 927 do Código Civil[3], categoriza o dever de indenizar como uma obrigação. Desta feita, existe entre as modalidades de obrigações, a dizer, a de dar, de fazer, de não fazer, passando também a existir a obrigação de indenizar, constituída pela legislação em comento.

Neste passo, a responsabilidade civil nasce da obrigação de indenizar, tendo por finalidade colocar a vítima em situação que estaria sem o acontecimento do fato danoso, ou seja, in statu quo ante[4].

No que tange ao caráter necessariamente dinâmico da responsabilidade civil, deve o instituto se adaptar e flexibilizar na mesma dimensão em que se desenvolve a civilização, na busca de uma teoria única e permanente da responsabilidade civil. (DIAS, 2006)

À medida que a sociedade cresce e se desenvolve, as relações humanas ficam mais complexas, necessitando de maior observação e cuidado com as normas, para um melhor convívio social. Dessa maneira, ao longo da história, a ordem jurídica evoluiu, adotando, como objetivo principal, a tarefa de constituir um dever geral de não violação de direitos de terceiros, em outros termos, uma norma geral de prudente limitação à atividade humana. (DANTAS, 2007).

Assim, a ninguém é lícito agir visando somente os seus interesses pessoais, em detrimento dos interesses alheios. A conduta externa do indivíduo passou a ser, portanto, disciplinada e balizada pelo direito, com a finalidade máxima de atender os interesses alheios e de resguardar, com justiça e equidade, os direitos de cada indivíduo, de forma que violar um dever jurídico constitui ato ilícito, e, acarretando dano a outrem, insurgindo-se em responsabilidade civil.

Em sua acepção clássica, a responsabilidade civil repousa sobre o tripé formado pela culpa, pelo dano e pelo nexo de causalidade. Porquanto, a culpa diz respeito ao pressuposto de caráter subjetivo que se caracteriza com o desempenho impróprio do agente causador do dano, que abandona a observação dos deveres mínimos de precaução, deixando de observar os cuidados indispensáveis ao surgimento de danos ao domínio de terceiros. (DINIZ, 2012).

Dessa maneira, a responsabilidade civil permite que sejam reparados os danos de quem foi lesado em virtude de culpa ou dolo, com intento de resguardar o direito de quem se sente lesado, não permanecendo impune o causador do dano. Além disso, a busca pela reparação do prejuízo, por parte da pessoa que foi lesada, não deverá ocorrer de modo aleatório, sem embasamentos, pois se entende que uma situação assim acarretaria insegurança jurídica, devido à falta de parâmetros para um processo de ressarcimento por danos.

Associando-se a linha de raciocínio ao campo do direito privado, a responsabilidade civil procede de uma agressão contra algum interesse eminentemente particular, sujeitando o transgressor ao pagamento de uma indenização pecuniária à vítima, salvo o caso de se poder repor in natura[5] o estado anterior das coisas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013).

Surge, daí a obrigação de compensar o prejuízo ocasionado ou ressarci-lo. É relevante ressaltar que é o patrimônio do devedor que responde na esfera civil. Conforme anota Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 21):

A responsabilidade civil é eminentemente patrimonial, ou seja, “[...] é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. [...] Desse modo, se o causador do dano e obrigado a indenizar não tiver bens que possam ser penhorados, a vítima permanecerá irressarcida”.

 

Elucidando melhor, podem ser mencionadas também as regras contidas nos artigos 186 e 927, do Código Civil[6], que estabelecem os requisitos necessários para a existência da responsabilidade civil.

Desta forma, apontam-se quatro elementos necessários para sua definitiva caracterização: ato comissivo ou omitivo; culpa do agente, nexo de causalidade e o dano sofrido pela vítima.

Por conseguinte, do ato origina-se a indenização, geralmente procede da contravenção de um dever, que pode ser legal, contratual ou social. Para que se configure a responsabilidade por omissão, necessita-se da existência de dever jurídico de executar certo fato, ou seja, de não se omitir. Na ação, espera-se um fazer, um movimento comissivo, isto é, a prática de um ato que não deveria se realizar. Já a omissão se distingue por uma abstenção de comportamento que deveria ter sido feito. Não exclusivamente a ação ou omissão precisa ser perpetrada por ato próprio do agente, uma vez que poderá também ser produto de ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade (GONÇALVES, 2009).

Já a culpa, em lato sensu, é compreendida como o abuso de um dever jurídico, imputável a alguém, como resultado de fato proposital ou de omissão de diligência ou cautela. Ela abrange: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa, em sentido estrito.

Agora, com relação ao nexo causal, preceitua-se necessário apurar se o agente produziu causa ao resultado, antes de ponderar se ele agiu ou não com culpa, pois não teria sentido culpar alguma pessoa que não tenha dado motivo ao dano. E, ainda, conceitua o nexo causal como o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. (CAVALIERI FILHO, 2013).

Por fim, sobre o dano, conforme dispõe o art. 402, do Código Civil, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. E, ainda, no art. 927, parágrafo único, da mesma legislação, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

 

1.2Funçõesda Responsabilidade Civil

 

 

Para melhor entender o significado da responsabilidade civil, é preciso inspirar-se no sentimento de justiça. O equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre a vítima e o agente pode se romper pelo dano causado em decorrência do ato ilícito praticado. Há uma necessidade basilar de se restituir esse equilíbrio que consiste em colocar o prejudicado no statu quo ante, através do princípio restitution in integrum[7], isto é, coloca-se a vitima à situação anterior à lesão, criando uma indenização decorrente e em conformidade com a extensão do dano. (CAVALIERI, FILHO, 2013).

Ensina Gustavo Tepedino (2004, p.37):

A rigor, as previsões constitucionais e legislativas, dispersas e casuísticas, não logram assegurar à pessoa proteção exaustiva, capaz de tutelar as irradiações da personalidade em todas as suas possíveis manifestações. Com a evolução cada vez mais dinâmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil estabelecer disciplina legislativa para todas as possíveis situações jurídicas de que seja a pessoa humana titular.

 

Além do suprareferido, essencial se faz trazer a colação os princípios fundamentais que justificam a função da Responsabilidade Civil, quais sejam, os princípios de proteção da dignidade da pessoa humana[8], da solidariedade social[9] e da igualdade lato sensu, conhecido também como principio da isonomia[10]. Busca-se através desses princípios um mecanismo de pacificação social, e não apenas uma forma de instituir indenizações.

Muitos fatores contribuíram para a criação e a importância da responsabilidade civil, vejamos o que afirma Diniz (2012, p. 21):

Grande é a importância da responsabilidade civil nos tempos atuais, por se dirigir a restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça, tutelando a pertinência de um bem, com todas as suas utilidades, presentes e futuras, a um sujeito determinado. [...] O interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil.

 

Observa-se, que se origina daí a responsabilidade como uma forma de sanção. A sanção neste sentido dispõe uma medida legal imposta ao violador da norma jurídica, infundindo-se em respeito à ordem jurídica, além do mais, a sanção é a consequência jurídica do não cumprimento de um dever, produzido em relação ao obrigado.

Por conseguinte, quem viola uma norma legal, fica exposto as consequências desagradáveis que decorrem dessa violação, cuja autoridade se vê encarregada de zelar. Da infração de um dever preexistente, pressupõe-se uma reação provocada e aplicada a partir da sanção do agente, como consequência pela prática dos seus atos lesivos.

Desse ponto, aliado a função essencialmente indenizatória estão à função ressarcitória ou reparadora, estabelecendo assim uma dupla função da responsabilidade, quais sejam, garantir o direito do lesado à segurança, bem como servir como sanção civil, de natureza compensatória, punindo o lesante e o desestimulando a pratica de novos atos danosos.

 

 

1.3 Espécies De Responsabilidade Civil

 

 

Como já mencionado a responsabilidade civil tem por elemento uma conduta voluntária que viola um dever jurídico, possibilitando a divisão em diferentes espécies, o dependerá de onde provém esse dever, bem como de qual é o elemento subjetivo dessa conduta.

A ilicitude não é uma peculiaridade do Direito Penal, encontrando-se também no Direito Civil, tendo em vista exclusivamente a norma jurídica que impõe o dever violado pelo agente. No ilícito penal, o agente infringe uma norma penal de Direito Público, no ilícito civil, a norma violada é de Direito Privado. (CAVALIERI, FILHO, 2013).

A diferença entre a ilicitude penal e a ilicitude civil, se dá em relação à quantidade de grau, ou seja, se a gravidade é maior ou menor. O ilícito civil é tratado de maneira residual em relação ao ilícito penal. Em outras palavras, aquelas condutas humanas mais graves, que atingem bens sociais com maior relevância, são sancionadas pela lei pela penal, e as menos graves com a lei civil.

Quanto à responsabilidade contratual ou extracontratual a grande questão se dá em saber se o ato danoso se deu em razão de uma obrigação preexistente, de contrato ou negocio jurídico unilateral. O dever violado será o ponto de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual, conforme apresenta Silvio de Salvo Venosa (2013, p. 24):

Ressalte-se, no entanto, que não existe na realidade uma diferença ontológica, senão meramente didática, entre responsabilidade contratual e aquiliana. Essa dualidade é mais aparente do que real. O fato de existirem princípios próprios dos contratos e da responsabilidade fora deles não altera essa afirmação. Assim, é possível afirmar que existe um paradigma abstrato para o dever de indenizar. O que permite concluir por uma visão unitária acerca da responsabilidade civil (Visintini, 1999:197). Todas essas assertivas, porém, não impedem que se identifiquem claramente, na maioria dos casos concretos, a responsabilidade derivada de um contrato, de um inadimplemento ou mora, e aquela derivada de um dever de conduta, de uma transgressão de comportamento.

 

É com base nessa dicotomia que a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, de acordo com a qualidade da violação. Desta forma, o dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos como no ultimo caso, se o dever decorre de um ilícito negocial a responsabilidade será contratual, se decorrente de um ilícito contra legem, este será extracontratual.

Quanto à responsabilidade subjetiva e objetiva diz-se, subjetiva quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente é pressuposto necessário para indenização, o que será verificado se o individuo agiu com dolo ou culpa. Entretanto a lei impõe a reparação de um dano cometido sem culpa, o que acontecerá quando a responsabilidade é objetiva ou aquiliana[11], e se satisfaz com o dano e o nexo causal. (GONÇALVES, 2009).

Podemos identificar que em casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova da culpa do agente para que ele seja obrigado a reparar o dano. Em alguns casos isso será definido pela lei, em outros casos presumidamente. Quando esta modalidade se dá, deve-se inverter o ônus da prova, onde o autor deverá provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do agente, e que consequentemente deu causa ao dano.

Ainda sobre a culpa, a teoria do risco[12] busca justificá-la, assim, toda pessoa que exerce uma atividade cria um risco de dano para terceiros, devendo assim repará-lo.

 

 

 1.4 A Sanção Punitiva no Direito Privado

 

 

A história da responsabilidade civil teve seu início nos primórdios da humanidade, situando a vingança como primeira parte da ideia de povos como resposta a atos lesivos praticados. Na ausência de um poder central a represália era efetuada pela própria vítima e pelo grupo que pertencia, o que originou a Lei de Talião[13], tratando-se indiscutivelmente de costume primitivo, observando que o castigo era proporcional aos danos causados a vitima.

Somente em momento posterior a estas formas de autotutela, iniciou-se a indenização pecuniária, um acordo que substituía a vingança incondicional pela pecúnia. Nasce a responsabilidade civil, no sentido moderno da expressão, correspondendo à obrigação de restituir ao ofendido juntamente com a função de sancioná-lo.

Em suma, o que a doutrina da responsabilidade civil habitua enfatizar é que a ideia da pena privada nasce em contraste com a nítida separação entre a esfera do direito civil e do direito penal, uma conquista dos ordenamentos modernos, como resultado de uma lenta, mas constante evolução no curso da qual progressivamente se atenuou o caráter originariamente sancionatório da reação contra os fatos ilícitos. (ROSENVALD, 2013).

Para o mesmo autor, Nelson Rosenvald (2013, p. 11):

Em um modelo jurídico de responsabilidade cuja única função é a de consentir a reparação do dano injusto, não apenas resta cancelada a sua função penal originária, bem como a eliminação das diferentes espécies de ilícitos e a aferição do elemento subjetivo do autor da lesão para a quantificação da reparação. O modelo herdado da actio legis aquiliae se estrutura no dogma da culpa - tornando-a equivalente ao dolo, dispensando a sua constatação com fins punitivos. Este corpo de regras neutras e assépticas, constante em diversos sistemas jurídicos, certamente atendeu a uma ideologia que demandava a ausência de entraves para o exercício de atividades econômicas, incluindo-se aí a mínima interferência estatal em matéria de autonomia privada, com exceção da eventual reparação de danos decorrentes do exercício de atos de comércio, obviamente filtrada a reparação pela exigência da prova diabólica da culpa, limitada a indenização ao equivalente ao dano patrimonial causado.

 

Destarte a noção de pena, quando utilizada no sistema de direito privado como sanção de caráter punitivo, impõe uma ilustração conceitual acerca do sentido que se quer dar a esta declaração. Somente assim será possível superar a objeção daqueles que contradizem a qualificação da pena no direito privado.

Ou seja, não se trata apenas do perfil da imposição de uma sanção, mas na perspectiva de um processo em que a pena privada se revele como ponto terminal,  a pena, do ponto de vista de uma teoria preventiva, deve consistir na ameaça de um mal ou sofrimento maior do que o mal ou dano causado com a violação da norma, caso contrário não haveria a função intimidativa. (ROSENVALD, 2013).

As sanções punitivas seriam então um sofrimento excedente à gravidade da violação cuja aplicação se direcionaria em face das violações que o direito considera preferencialmente perigosas.

As sanções punitivas no direito civil possuem natureza aflitiva, constituindo encafifas ao direito penal e administrativo, atuando como um terceiro gênero em matéria de direito punitivo, com a função, em maior ou menor grau, de criar uma ameaça de punição a quem pratique um ilícito fundado na autotutela de um direito.

De acordo com Nelson Rosenvald (2013, p. 15):

A atitude de negar relevância às sanções civis de caráter punitivo significa excluir pela raiz a aptidão de normas de direito privado explicitarem uma função preventiva, de desestímulo à prática de condutas ilícitas. Trata-se do confortável posicionamento inercial em perpetuar a condição das normas de direito privado como sanções compensatórias, em uma perspectiva exclusivamente interindividual de resolução de conflitos. Desta maneira, sem que muitos que conscientemente possam perceber, afasta-se a possibilidade do direito privado salvaguardar interesses que ultrapassem a esfera subjetiva dos particulares, para realizar a importante função de mediação de conflitos que não se resumam a reequilibrar a posição jurídica de um dano causado por um sujeito a outro ou desconstituir situações jurídicas individuais contrárias ao ordenamento por nulidade, anulabilidade ou ineficácia. Em termos sistemáticos, no amplo espectro dos direitos materiais, esta perspectiva reducionista equivale a lançar sobre os ombros do direito penal e administrativo o ônus de tutelar interesses de relevância metaindividual.

 

Sendo possível vislumbrar claramente as justificativas face a relevância que as sanções civis de caráter punitivo tem para a sociedade, significando dizer que ignorá-las seria o mesmo que incentivar a perpetuação de ilícitos civis. Em outras palavras, lançar a responsabilidade exclusivamente sob o cuidado do Estado no amplo espectro dos direitos materiais, geraria ao contrário de garantia, insegurança jurídica, visto que deixa à mercê a tutela dos direitos fundamentais.

 

 

 1.5 Dano Moral e os critérios desua valoração

 

 

Quando se fala em indenização por dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório encontra-se deslocado a convergir com duas forças, o caráter punitivo para que o causador do dano pelo fato da condenação se veja castigado pela ofensa que praticou, e o caráter compensatório para a vítima, para que esta receba uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. (PEREIRA, 2012).

Isto quer dizer que o quantum indenizatório deve ser fixado atendendo-se à intensidade do dano bem como à capacidade econômica das partes, de maneira a inibir futuras condutas de igual teor pelo ofensor. O valor determinado deve ser elevado o bastante para punir o ofensor, de modelo a preventivamente reprimir a reiteração de sua conduta delitiva. 

Destarte, lembra-se ainda que a indenização por dano moral, atualmente, tem que atender a um caráter preventivo, pedagógico e punitivo, adotando-se a teoria do valor-desestímulo. Nesse sentido a teoria do desestímulo, mas objetivamente, o “Punitive Damages” poderia explicar com mais precisão a indenização. De qualquer forma, não há como se desprezar que o magistrado deve atuar sempre no arbitramento de seu valor, observando os critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013).

Neste passo tem prevalecido o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo em que serve de lenitivo, uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.

No entendimento de Cleyton Reis (1997):

A ideia prevalente do livre arbítrio do Magistrado ganha corpo na jurisprudência, na medida em que transfere para o juiz o poder de aferir, com o seu livre convencimento e tirocínio, extensão da lesão e o valor da indenização correspondente. Afinal, é o juiz quem, usando de parâmetros subjetivos, fixa a pena condenatória de réus processados criminalmente e estabelece o quantum indenizatório, em condenação de danos ressarcitórios, de natureza patrimonial.

 

No mesmo sentido entende-se que na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstancias de cada caso. Contudo, a inexatidão do quantum indenizatório não pode ser fator impeditivo de reparação, bem como não se pode estabelecer um parâmetro somente em benefício da vítima, ou pensando exclusivamente no réu, existindo um equilíbrio entre as duas partes.

Para Caio Mario da Silva Pereira (2012, p. 315):

Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil, na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I – punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II – por nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido ‘no fato’ de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança.

 

E assim recomenda, todavia, que esse arbitramento deve ser equitativo, para no fim não se converter o sofrimento como uma forma de captação de lucro.

Em contrapartida, o que muitas vezes se busca com a indenização pelo dano moral é a punição do ofensor, como por exemplo, pessoas famosas que atingidas em noticiários de televisão que requerem a retração ou que eventual indenização seja revertida a instituições de caridade, ou até mesmo quando a vítima é criança de tenra idade ou doente mental, ou pessoa em estado de inconsciência, vê-se que em determinadas situações o dano moral atua mais como forma de punição a um comportamento censurável do que propriamente compensação destinada a vitima. (CAVALIERI FILHO, 2013).

Em muitos casos o mesmo sentido da ideia de punição é adotado quando o comportamento do ofensor se revela reprovável, quando há dolo ou culpa grave e ainda quando independentemente de culpa o ofensor objetiva o lucro em seus atos praticados, mesmo que estes possam ocasionar em lesões a outrem.

A função punitivo-pedagógica é nas palavras de Carlos Alberto Bittar (1997, p. 233):

A exacerbação da sanção pecuniária é fórmula que atende às graves consequências que de atentados à moralidade individual ou social podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e a consideração social, como elementos necessários para a vida em comunidade.

 

Em conclusão, após a Constituição Federal de 1988 ter batido o martelo em sentido de garantir o direito à indenização por dano moral, após muitos e muitos anos de retardo o acesso de vítimas a estas reparações, ainda não estabeleceu valor legal pré-fixado. Desde então, os magistrados somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações.

E razão disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Não sendo possível reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada.  

Em consequência disso, reflete-se a dificuldade de se chegar a um valor justo na quantidade de processos que chegam ao STJ para discutir o tema. Hoje, a injustiça nos Tribunais quanto à valoração das indenizações é uma realidade, seja por valores irrisórios ou por condenações exorbitantes, talvez por não existir ainda de forma plena, porém a caminho de se alcançar um meio uniforme de se chegar a um fim equitativo.


CAPÍTULO 2 “PUNITIVE DAMAGES”

 

 

2.1 A Doutrina do “Punitive Damages”

 

 

A doutrina do “Punitive Damages” é adotada e concentra-se na sua maioria nos países do sistema common law, principalmente nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, onde uma das fontes primárias, se não a principal delas são as decisões ou precedentes judiciais.

Outros países que são adeptos a essa teoria são: Canadá, Austrália, Irlanda, Nova Zelândia. No sistema romano-germânico são adeptos a Itália, França, Alemanha e Portugal.

Os “Punitive Damages” também são conhecidos como vindictive damages, punitory damages, speculative damages, imaginary damage, presumptive damages, added damages, smart money. (ANDRADE, 2009).

Conforme definição do mesmo autor e desembargador André Gustavo Correa de Andrade (2009, p. 186):

Constituem os “Punitive Damages” uma soma de valor variável, estabelecida em separado da indenização devida ao ofendido, quando o dano é decorrência de um comportamento lesivo marcado por grave negligencia, malícia ou opressão.

 

Portanto, em uma condenação nesse sentido deverá ser discriminado o valor acerca dos danos materiais ou morais sofridos e também quanto ao o que corresponde ao dano punitivo. O dano punitivo compreende nessa esfera o papel de punir, uma vez que atinge do agente infrator seu patrimônio, com intuito de servir de alerta a toda a sociedade e não só a ele prevenindo novas condutas.

Conforme explica Diogo Leonardo de Melo (2006, p. 120):

O caráter punitivo na reparação por dano moral apresenta como objetivo impor uma penalidade exemplar ao ofensor, impondo a obrigação de pagar determinada soma pecuniária que não tenha por parâmetro a extensão do dano sofrido.

 

Nesse passo, também chamado de danos vingativos, a indenização concedida vai além da compensação do mal sofrido alongando como propósito punir o acusado, bem como de repreendê-lo, de tal forma que não volte a praticar o ato danoso, advertindo e evitando que outros sigam seu exemplo.

Nesse sentido, os “Punitive Damages” consistem na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ação indenizatória em valor expressivamente superior ao necessário a compensação do dano. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005).

Igualmente, no que tange a definição da indenização punitiva, a sua aplicação depende de a conduta do agente agir com negligencia, malícia ou dolo.

O individuo ao agir em face de caráter injustificado, irresponsável, malicioso ou opressivo dos quais venha ocasionar danos ao autor da ação, serão concedidos valores para punir o acusado por ato proposital e para vingar seus direitos, a fim de salvaguardar a paz pública, e como uma consequente função de prevenção de ações desse gênero.

Outrossim, importante salientar que a indenização punitiva é concedida apenas em razão de desvios de conduta muito sérios, combinados com um estado de mente mau, envolvendo malícia e desrespeito pelo direito dos outros.

Para o autor Anderson Scheireber (2007, p. 199):

O instituto do “Punitive Damages” compõe uma figura intermediária sui generis, entre as esferas do direito penal e do direito civil, originariamente advindo dos países da common low. Assim, há uma indenização extra ou adicional assegurada a vitima do fato danoso, com precípua finalidade de punir o ofensor e não de compensar a vítima caráter punitivo na reparação por dano moral apresenta como objetivo impor uma penalidade exemplar ao ofensor, impondo a obrigação de pagar determinada soma pecuniária que não tenha por parâmetro a extensão do dano sofrido.

 

Assim, pode-se dizer que o ofensor ao ser condenado, vislumbra-se não apenas que a vítima seja ressarcida, ou seja, a compensação em pecúnia para restabelecer o status quo ante pelo dano conhecido, entretanto vislumbra-se também proporcionar ao ofensor uma penalização para reprimi-lo e desestimular condutas análogas.

 

2.2 Breves apontamentos sobre a evolução histórica dos “Punitive Damages”

 

 

Para melhor entender o significado dessa teoria é preciso infundir-se em sua origem, que se deu através do Direito inglês no século XIII no Estatuto de Gloucester de 1278[14] por meio da indenização triplicada em casos de recuperação de propriedade imobiliária afetada por inquilino ou arrendatário.

Contudo, tornou-se a indenização punitiva conhecida pela primeira vez em 1763 na Inglaterra através do caso Wilkes v. Wood, trazida pelo autor André Gustavo de Andrade (2009, p. 179):

O nº 45 do jornal semanal The North Briton publicara artigo anônimo de conteúdo alegadamente ofensivo a reputação do rei George III  e de seus ministros. Em consequência Lord Halifax, secretário do Estado do rei, determinou a expedição de mandado genérico autorizando a prisão de suspeitos de envolvimento na publicação do artigo, sem identifica-los nominalmente. Foram presas 49 pessoas, dentre as quais o autor do artigo, Jonh Wilkes, inflamado membro da oposição no Parlamento. Mensageiros do rei  invadiram e revidaram  a casa de Wilkes forçando gavetas e apreendendo livros e papéis privados, sem inventaria-las. Wilkes então, ajuizou uma action for trespass contra Mr. Wood, subsecretário de Estado, que havia pessoalmente supervisionado a execução do mandado. Demandou exemplary damages, ao argumento de que uma indenizaçãi de reduzido valor não seria suficiente para impedir a prática de condutas semelhantes. O júri estabeleceu a soma, considerável para época, de 1000,00 (mil libras) a título de “Punitive Damages”.

 

A aplicação da indenização acontecia basicamente como no direito romano, ou seja, a vítima ingressa com uma ação para compensar o dano sofrido. Contudo, as condenações correspondiam um castigo aplicado ao ofensor representando uma multíplice do valor do dano, ora suportado.

Destaca-se, ainda, o caso americano, Coryell v. Colbough em 1791, que marcou também o início da aplicação do “Punitive Damages” em ação de quebra de promessa de casamento.

Não obstante, o caso de maior destaque dentro da história do “Punitive Damages”, é sem dúvidas o caso de Stella Liebeck v. McDonald’s, trazido pela autora Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 231-232), razão pela qual faz necessário trazê-lo à colação:

Em meados de 1992, no Estado Novo do México, a Sra. Liebeck, 79 (setenta e nove) anos, que ocupava o banco traseiro do veículo dirigido por seu neto, comprou um copo de café quente de uma das lanchonetes McDonald's, e enquanto o veículo estava parado, colocou o copo descartável de polietileno por entre as pernas para então remover-lhe a tampa e acrescentar-lhe açúcar e creme. Ao fazer o referido movimento, acabou por derramar o café em seu colo, o que causou-lhe queimaduras de segundo e terceiro graus. Em decorrência das queimaduras apresentadas nas nádegas, coxas e vulva, Sra. Liebeck permaneceu sete dias internada e três semanas recuperando-se em casa. Depois de enfrentar a difícil recuperação, Liebeck entrou em contato com o McDonald's pedindo que fosse diminuída a temperatura do café − ajustada em 180 a 190 graus fahrenheit (cerca de 82 a 87 graus centígrados) – e ainda, indenização pelas despesas efetuadas com médicos (US$ 2.000) bem como pelos salários não percebidos por sua filha enquanto esta ajudava a mãe com o tratamento das queimaduras. Conforme esperado, o McDonald's ofereceu valor aquém (US$ 800) do requerido pela vítima, motivo por que esta teria ajuizado ação em face da empresa requerendo US$ 100 mil (cem mil dólares) por danos compensatórios e US$ 300 mil (trezentos mil dólares) por danos punitivos. Em sede de instrução e julgamento, um perito chamado pela parte autora para fazer prova de suas alegações atestou que um café servido a 170º (cento e setenta graus) causaria queimaduras de segundo grau na boca e garganta de forma bastante rápida em qualquer pessoa, e ainda, um supervisor de controle de qualidade teria informado que muito embora a empresa tivesse recebido 700 (setecentas) queixas no mesmo sentido em 10 (dez) anos, esta nunca teria diminuído a temperatura do café. A política da empresa estaria calcada no fato das 700 (setecentas) queixas corresponderem a aproximadamente 01 (um) copo em 24 (vinte e quatro) milhões. Ao final das deliberações o júri deu razão ao pleito da Sra. Liebeck, tendo sido o McDonald's condenado ao pagamento da quantia de US$ 200 mil (duzentos mil dólares) a título de danos compensatórios e US$ 2,7 milhões (dois vírgula sete milhões de dólares) a título punitivo.

 

Embora, muitas vezes não se concorde com o montante do valor fixado à titulo de “Punitive Damages”, os motivos são claros quanto a aplicação do referido instituto, com referência ao caso supracitado nas palavras de um dos jurados, esta foi a maneira de dizer: “Ei, abram os olhos. As pessoas estão se queimando". O que se pretende punir são as condutas consideradas abusivas e que demonstram risco a integridade física das pessoas.

Atualmente, nos Estados Unidos a fixação dos “Punitive Damages” é realizada pelo júri, cabendo a uma Corte Superior em caso de valor excessivo revisar o quantum arbitrado com a finalidade de evitar indenizações absurdas.

Aliado com o sistema norte-americano, os Estados da Federação têm flexibilidade para determinarem se aceitam ou não que os “Punitive Damages” sejam aplicados. Desta feita, não são todos os Estados que agregaram a interposição dessa modalidade de indenização nas ações.

Vejamos o que fala a respeito o autor Rodrigo Pereira Ribeiro (2012, p. 33):

Dentre os cinquenta Estados norte americanos, a maioria absoluta admite os “Punitive Damages”, inclusive alguns com previsão em lei[15] sendo que apenas cinco não admitem tal sistema, quais sejam: Louisiana, Nebraska, New Hampshire, Massachusetts e Washington.

[...] importante ressaltar que nos Estados Unidos a análise do cabimento e a quantificação dos “Punitive Damages” são tarefas atribuídas aos juris populares, formados por cidadão em regra leigos em ciência jurídicas, sem domínio da técnica legislativa e jurídica e, portanto, capazes de expressar apenas juízo de valor empírico, não obtendo, assim, fundamento científico sobre as normas.

 

Por conseguinte, nos últimos anos a Suprema Corte dos Estados Unidos criou parâmetros para a fixação dos “Punitive Damages” sopesando o princípio do devido processo legal, instituído pela XIV Emenda da Constituição norte-americana[16]. Assim sendo, ao aplicar essa doutrina devem-se analisar os critérios fixados pela jurisprudência precedente e pela Constituição. (MARTINS-COSTA;PARGENDLER, 2005).

Destarte, três premissas, foram instituídas pela Suprema Corte Norte Americana: a) o nível de reprovabilidade do comportamento do réu, sabendo que para medir o grau de reprovabilidade do autor, é imperioso atentar para fatores como: se o prejuízo é econômico ou físico; se o ilícito fora cometido com desrespeito a saúde ou segurança da vítima; se a vítima possui vulnerabilidade financeira; se ação vem se repetindo; se o fato ocorreu acidentalmente ou de uma ação fraudulenta; b) a disparidade entre o dano sofrido e a indenização; c) a ligação entre as indenizações já arbitradas em casos semelhantes.

Compreende-se, assim, que existem situações que limitam a utilização do “Punitive Damages”, repelindo o uso inapropriado do instituto, para tanto os precedentes judiciais abraçam a matéria, objetivando a restrição e uso equivocado no caso concreto. Observemos o caso trazido pelo autor Nelson Rosenvald (2013, p. 146):

O caso é emblemático: a aquisição de um automóvel BMW vendido como novo, que pouco tempo depois, percebeu-se ter sido retocado pelo vendedor sem que tal fato fosse noticiado ao adquirente. O comprador foi em juízo à busca do ressarcimento de danos estimados pelos peritos em 10% do valor do bem, além do custo dos reparos e ainda da ofensa a boa-fé que permeia as relações comerciais. Em 1º Grau o concessionário foi condenado ao valor de US$ 4.000.000,00 (quatro milhões de dólares), segundo a lógica da análise econômica do direito, pela qual sendo constatado que um em cada mil automóveis eram vendidos naquela condição, o pedido de ressarcimento de US$ 4.000,00 seria multiplicado por mil, constituindo um valor de desestimulo de comportamentos similares. Em grau de recurso, a Corte de Alabama reduziu os danos punitivos a US$ 2.000.000,00 e, por fim, a Suprema Corte determinou a anulação da decisão por contraste com a cláusula do due process of law, reconhecendo a inconstitucionalidade de um provimento excessivo.

 

Analisando o caso ao norte, percebe-se uma notável diferença entre o julgamento realizado pelo júri e o julgamento do juízo singular. Por essa razão há uma forte crítica quanto ao despreparo dos jurados, assim como ao fato de serem influenciados com facilidade e de tornarem-se invasivos em demandas entre ricos e pobres. Desta forma, fica evidenciado enorme distinção entre decisão de juízes singulares e dos júris no tocante a quantificação dos “Punitive Damages” e a frequência em que são aplicados.

 

 

2.3 A Doutrina no Direito Brasileiro

 

 

O tratamento às prestações punitivas no Brasil é escasso, de forma que a doutrina pátria não se aprofunda a respeito das funções punitivas, restando para o Direito Comparado, uma maior diversidade de escritos. Igualmente, quanto aos Tribunais, haja vista existirem decisões utilizando-se dessa teoria, ainda não se encontram amplamente difundidas.

Ademais, é compreensível que tais funções quando aludidas pelos julgados estão atreladas ao âmbito dos danos morais consoante será demonstrado, o que afasta de certa forma a disciplina no Brasil em analogia aos demais países do Common Law. Posto que as prestações punitivas conforme se percebe através da apreciação feita até o período atual, correspondem a valores excedentes em relação aos danos patrimoniais e extrapatrimoniais, não se incluindo ou subsumindo em qualquer destes.

Na lição de Caroline Vaz (2009, p. 75):

Objetivos até então buscados somente na seara criminal, punir e prevenir, vem sendo admitidos pretorianamente como fundamento para enfatizar a condenação dos agentes, já que a compensação do dano e sua reparação, muitas vezes ficam aquém do prejuízo sofrido pelas vítimas e seus familiares, além de não evitarem a reiteração do ilícito.

 

É com base nessa dicotomia que a responsabilidade civil visa ainda dissuadir o lesante e as outras pessoas das práticas dos atos prejudiciais, contribuindo para coibir essa prática pela própria pessoa bem como pela sociedade em geral. Destaca-se a importância deste intuito especialmente para situações em que se pode evitar o dano.

Grande parte da doutrina pátria tem o entendimento de que a responsabilidade civil por dano moral cumpre o papel reparatório destinado a vítima e também pune o ofensor. A respeito disso notemos acerca da ideia o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira (2012, p. 338):

a) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; b) por nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris[17], porém por meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo da vingança. A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.

 

Considerando a linha de pensamento do autor, o conceito ressarcitório encontra-se deslocado de duas formas, no caráter punitivo onde o autor do dano através do fato que ocasionou a condenação seja castigado pela ofensa que praticou; e no próprio ressarcimento destinado a vítima a fim de lhe proporcionar deleites como a compensação do mal suportado.

No que tange a dupla face de indenização do dano moral, cumpre destacar o autor Sergio Cavalieri Filho (2013, p. 91) entendendo:

Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à restitucio in integrum[18] do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as consequências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se através desse conceito – compensação -, que, além de diverso do ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava “substituição do prazer, que desaparece, por um novo”. Por outro lado, não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.

 

Como mencionado acima, a dupla face do dano moral infunde-se entre a necessidade de reparação voltada a vitima e, de outro lado a imposição de uma pena ao ofensor com objetivo de desestimular a pratica de novos delitos, não constitui tarefa simples qualificar o dano moral, vez que juristas e doutrinadores ainda divergem em tais aspectos.

Neste passo, podemos observar que a indenizabilidade do dano moral desempenha uma função tríplice: a de reparar, de punir, de admoestar ou prevenir. (CAHALI, 2002).

Igualmente, com base nesse sistema é que se defende amplamente e plenamente o respeito aos direitos inerentes a personalidade humana, importando a indenização moral na tradução da advertência ao lesante, bem como no comportamento que a sociedade não aceita como legal de forma que sinta o causador do dano uma verdadeira pena depois que tenha cometido o ato ilícito.

Pertinente é o ensinamento doutrinário do Juiz de Direito Carlos Dias Motta (1999, p. 74):

Na verdade, não há o que falar em equivalência entre o dinheiro proveniente da indenização e o dano, pois não se pode avaliar o sentimento humano. Não se afigura possível, então, a reparação propriamente dita do dano, com retorno ao statu quo ante e com a restitutio in integrum. Na impossibilidade de reparação equivalente, compensa-se o dano moral com determinada quantia pecuniária, que funciona como lenitivo e forma alternativa para que o sofrimento possa ser atenuado com as comodidades e os prazos que o dinheiro pode proporcionar. A par disso, a condenação pecuniária também tem natureza punitiva, sancionando o causador do dano. Como corolário da sanção, surge ainda a função preventiva da indenização, pois esta deverá ser dimensionada de tal forma a desestimular o ofensor a repetição do ato ilícito e conduzi-lo a ser mais cuidadoso no futuro.

 

Concomitante, a função em pecúnia serve para impor uma pena ao autor do delito, de forma que a diminuição de seu patrimônio atue como um castigo substituto almejado pelo Estado a alcançar a recomposição da ordem rompida em razão do ato lesivo, ora praticado.

Em contrapartida vejamos a ideia de Humberto Theodoro Junior (2001, p. 14) ao que se refere à indenização punitiva:

A responsabilidade civil não pode confundir-se com a responsabilidade penal, porque enquanto aquela é estritamente de ordem privada esta é essencialmente de ordem publica.

[...] penas, em nosso sistema de garantias constitucionais, somente podem ser criadas e aplicadas por força de lei. Se não existe lei alguma que tenha previsto pena civil ou criminal para o dano moral em si mesmo, ofende à Constituição a sentença que exacerbar a indenização, além dos limites usuais, sob o falso e injurídico argumento de que é preciso punir o agente exemplarmente, para desestimulá-lo de reiterar em semelhante prática.

 

Partindo do raciocínio do autor, entende-se que através da sistemática do Código Civil Brasileiro não cabe à responsabilidade civil atribuir a função punitiva, mas sim, apenas as funções reparatória e compensatória. Entre outras razões, evitando a chamada loteria forense, impedindo ou diminuindo a incerteza das decisões judiciais e a mercantilização das relações existenciais. (MORAES, 2013).

Ainda sobre o tema, com um olhar mais aprofundado e avaliando as prestações punitivas através do direito comparado, revela-se o pensamento das autoras Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 23):

Nesse aspecto, verifica-se, com efeito, certo paralelo com o surgimento – mas apenas com o surgimento – da doutrina dos “Punitive Damages” na tradição anglo-saxônica. Como vimos, diante da impossibilidade originária em ressarcir o dano que não deixasse lastros patrimoniais, lançou-se mão da teoria punitiva afim de não deixar o lesado, nesses casos, sem qualquer amparo por parte do ordenamento jurídico. No entanto na tradição anglo-saxã, uma vez consagrada a reparabilidade do dano moral, a função da indenização passou a ser entendida como meramente compensatória, perdendo, assim sua primitiva vinculação com instituto dos “Punitive Damages”. Estes, por sua vez, passaram a ser concedidos somente nos casos excepcionais em que o estado subjetivo do causador do dano, aliado a alta censurabilidade de sua conduta, justificasse a fixação do quantum indenizatório em patamar superior ao necessário para a mera compensação, tendo em vista as finalidades punitiva e preventiva da responsabilidade civil. Similar trajeto se não reflete, como vimos, na doutrina e na jurisprudência brasileiras, que continuam a conotar aspectos punitivos como imanentes ou próprios aos danos morais, reforçando-se a tese punitiva que não foi suplantada sequer pela indenizabilidade irrestrita do dano moral pela Constituição de 1988. Ainda hoje coexistem três correntes, em sede tanto doutrinária como jurisprudencial, sobre a função indenizatória do dano moral, quais sejam a compensação/satisfação do ofendido, a punição do ofensor e tanto a satisfação do ofendido como a punição do ofensor.

 

Em suma, partindo da análise comparativa do tema, principalmente entre a tradição anglo-saxã e a brasileira, tomando por premissa que a doutrina interna deixava a margem, considerando a aplicação de forma implícita, os dados antropológicos das diferentes faces culturais o ethos[19] de cada pais tem muita importância, pois, ainda que vivamos hoje em sociedades complexas, a única forma de se adequar a um instituto existente em outro país de forma fidedigna e concreta é a mutatis mutandis[20], à forma interna.

Tais colocações exprimem o foco dado à matéria e a existência de controvérsias doutrinárias possibilitando um enriquecimento ao debate jurídico e avanço no que diz respeito à responsabilidade civil pátria.

Por conseguinte, já se pode perceber em alguns julgados dos tribunais brasileiros, até mesmo dos Superiores, a intenção de o poder judiciário aplicar as funções punitivas e preventivas em suas decisões, embora se relacionando ao denominado dano moral.

 

 

2.4Precedentes jurisprudenciais no Brasil

 

 

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal já mencionou a função punitiva, destacando a sua importância, no entendimento de que a indenização deve contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo assim, sua conduta antijurídica. Senão vejamos:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INVALIDEZ RESULTANTE DE ATO CIRÚRGICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
1. A Fundação Universidade Federal de Mato Grosso, na qualidade de mantenedora do Hospital Universitário Júlio Müller, responde objetivamente pelos danos resultantes de ato cirúrgico a que foi submetido o autor naquele nosocômio. Impende assinalar, de outro lado, que a fixação do quantum pertinente à condenação civil imposta ao Poder Público - presentes os pressupostos de fato soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo - observou, no caso ora em análise, a orientação que a jurisprudência dos Tribunais tem consagrado no exame do tema, notadamente no ponto em que o magistério jurisprudencial, pondo em destaque a dupla função inerente à indenização civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessária correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar (Punitive Damages), de um lado, e a natureza compensatória referente ao dever de proceder à reparação patrimonial, de outro.[...]" Essa orientação - também acompanhada pelo magistério doutrinário, que exige, no que se refere à função de desestímulo ou de sanção representada pela indenização civil por dano moral, que os magistrados e Tribunais observem, no arbitramento de seu valor, critérios de razoabilidade e de proporcionalidade [...] "I - A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem atos dessa natureza."
(RSTJ 151/269-270, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - grifei)
"I - A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza. A fixação do seu valor envolve o exame da matéria fática, que não pode ser reapreciada por esta Corte (Súmula nº 7)[...]."
(REsp 337.739/SP, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - grifei)
Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere.

 

Destarte, não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, destacando a importância de se obter uma visão não somente para a vítima, mas também para o ofensor, in verbis:

PROCESSO CIVIL E CIVIL: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - TÍTULO JUDICIAL - USO SEM AUTORIZAÇÃO DE MÚSICA INSTRUMENTAL EM PROPAGANDA DE ÓRGÃO PÚBLICO FEDERAL - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DANO MORAL - DANO MATERIAL - PUNITIVEDAMAGES. I - Hipótese em que se discute as quantias fixadas em liquidação de sentença que condenou a Legião Brasileira de Assistência - LBA a indenizar por danos morais e materiais herdeiros de músico brasileiro, pelo uso não autorizado de música instrumental de sua autoria, em propaganda veiculada em emissoras de televisão. II - A fixação do quantum indenizatório por dano moral em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) está em consonância com o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, o grau de repercussão na esfera do abalado, a possibilidade de superação psicológica, a dimensão e duração dos efeitos da ofensa, e o potencial inibitório do valor positivado. III - A fixação em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de dano material encontra fundamento no Laudo do perito judicial, produzido na fase de liquidação de sentença, tendo por pressuposto o valor da utilização de música instrumental de sucesso por um mês em todo o território nacional, a qual se coaduna com a coisa julgada. IV - A aplicação irrestrita das “Punitive Damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002 (STJ - AGA 850.273, Rel. Desemb. Convoc. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, DJE de 24/08/2010). Doutrina. V - Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

 

No mesmo entendimento o egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, vem destacando em suas decisões a aplicação do “Punitive Damages”, consoante verificado abaixo:

TJ-SP - APELAÇÃO APL 00038942020128260533 SP 0003894-20.2012.8.26.0533 (TJ-SP)

Prestação de serviços de telefonia e televisão a cabo. Cobrança indevida. Sentença procedente. Apelo do autor voltado à majoração da condenação indenizatória. Dano moral configurado "in re ipsa". Indenização devida na forma do “Punitive Damages", fixada em valor equivalente a 10 salários mínimos. Montante suficiente para atender à dúplice finalidade do instituto. Apelo provido. (DJE de 30/04/2015).

 

Em conclusão, a função de punir/prevenir na jurisprudência brasileira, delimita-se pelos estreitos canais da compensação dos danos extrapatrimoniais, servindo de baliza para elevar o quantum a ser pago ao lesionado. Por outro lado, ainda importa trazer o entendimento de jurisprudência contrária do defendido no presente estudo:

TRT-1 - Recurso Ordinário RO 900000420095010026 RJ (TRT-1)

Ementa: EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. APLICAÇÃO DA CCT SINDIMEST-SINTTEL. NORMA MAIS BENÉFICA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. Confrontando-se o ACT, firmado entre a ré e o sindicato representante da categoria profissional, com a CCT, extrai-se que o piso salarial firmado na convenção é superior ao nível salarial estipulado no primeiro. HORAS EXTRAS DEVIDAS. IRLA. ATIVIDADE EXTERNA, PORÉM PASSÍVEL DE CONTROLE. Emerge da prova oral que o autor registrava sua jornada em cartões de frequência, os quais não foram apresentados pela ré. Punitive Damages” - INDENIZAÇÃO COMPLEMENTAR. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A teoria do punitive or exemplary damages, também denominada de teoria do valor do desestímulo, visa a aplicação de indenização complementar ao ofensor, com o escopo de demovê-lo do cometimento de novas práticas lesivas, de mesma natureza. Porém, inexiste amparo legal para sua imposição. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. A parte autora não se encontra assistida pelo sindicato obreiro.

Aplicação das Súmulas nº. 219 e 329, do C. TST. Recurso do autor parcialmente provido.

 

Ante a exposição dos julgados suprareferidos, embora não seja o instituto amplamente aceito pela doutrina brasileira, existindo ainda resistência quanto a sua aplicação por não estar materializado, observa-se a intenção em se aplicar o binômio punição e compensação, advindos do Punitive Damages.

Ainda que a questão seja polêmica, procuraram os julgadores, quando da apreciação ao caso concreto, inibir novas práticas delitivas reprovando a conduta do agente delitivo. Conclui-se para tanto, seja mais correto dizer que a forma protetiva do neminem laedere[21], amolda-se pelo seu caráter misto: sancionatório e reparador. (STOCO, 2011).

A exemplaridade da punição para os adeptos desta teoria, somente se dá com quantias suficientemente elevadas, capazes de desencorajar a reiteração de novos delitos.

 

 

2.5 Previsão legislativa da função punitiva na Responsabilidade Civil Brasileira

 

 

A possibilidade de inserção da função punitiva à responsabilidade civil tem ganhado reforço. O Deputado Federal Ricardo Fiúza (PPB/PE), através do Projeto Lei nº 6.960/02 visando à alteração legislativa através de diversos artigos do Código Civil – Lei 10.406/02, entre eles o artigo 944, passando a prever expressamente uma das funções da responsabilidade civil que ora se analisam:

Art. 944 do Código Civil: A lesão mede-se pela extensão do dano. [...] § 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestimulo ao lesante.

 

Ao explicar tal concepção, o Deputado Federal aduz em suma:

Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante. Inserem-se neste contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau de culpa do lesante, da eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ilícito (v. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 221). Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a 'inibir comportamentos antissociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade', traduzindo-se em 'montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo' [...]. Ao juiz devem ser conferidos amplos poderes, tanto na definição da forma como da extensão da reparação cabível, mas certos parâmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizações simbólicas, que nada compensam à vítima e somente servem de estímulo ao agressor.

 

Atualmente, existe um Projeto de Lei no Senado visando acrescentar parágrafo ao art. 944 da Lei nº 10.406, de 2002, para incluir a previsão das funções compensatória, preventiva e punitiva da indenização, encontrando-se para análise na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado.

O projeto tem como autor o Senador Renato Casagrande, e representa grande avanço, inserindo expressamente as funções preventiva e punitiva não somente ao dano moral, mas estendendo-se também às indenizações de modo em geral, sedimentando assim no cenário nacional, bem como no âmbito legislativo as funções que ora se propõe.

Relevante destacar em tal conceito a lição de Caroline Vaz (2009, p.82):

Vislumbra-se in casu que o tratamento dado no Direito pátrio à matéria, especialmente no âmbito legislativo, aproxima-se cada vez mais ao instituto alienígena, no qual as funções dissuasória e punitiva são autônomas e não vinculadas aos danos patrimoniais ou morais, como costumam chamar (indevidamente) os danos extrapatrimoniais. Contudo, de lege ferenda, bem como em observância à mens legislatoris[22], a intenção de se colocar no ordenamento jurídico brasileiro de forma expressa, tal possibilidade está a demonstrar a preocupação de adequar-se o sistema pátrio à realidade atual. Principalmente em se tratando ilícitos civis, os quais, no mundo globalizado em que se vive, tem sido crescentes, denotando maior preocupação com as vitimas de tais condutas.

 

Sobre esse mesmo prisma, não é possível prever o modo como a jurisprudência e a doutrina serão afetadas pelo artigo 944 do Código Civil. Observemos que o doutrinador parece prever a lógica punitiva-preventiva no parágrafo único, considerando injusto punir alguém cuja conduta é levemente reprovável. Seria injusto levar em consideração somente a indenização, ficando a cargo de a vítima suportar o dano em definitivo.

A adição dos ingredientes culpabilidade do agente e equidade no campo da responsabilidade civil, que serão aferidos concretamente pelo magistrado quando fixara a indenização, representando a proporcionalidade entre a indenização e o dano, a quebra ou a menos a relativização dos dogmas do caráter restitutivo da responsabilidade civil. (OLIVEIRA, 2013)

Isto posto, é valido destacar que nos dias atuais as normas positivas não possuem completa capacidade de regular todas as condutas humanas, uma vez que, não estamos diante de um sistema que deve ser aplicado de forma dedutiva dentro de um sistema hierarquizado, devendo o jurista amoldar-se as necessidades do caso em concreto.


CAPÍTULO 3 PROBLEMÁTICAS E PERSPECTIVAS DE APLICAÇÃO DA DOUTRINA DO “PUNITIVE DAMAGES”

 

 

3.1 Divergências acerca da aplicação do “Punitive Damages” no Direito Civil Brasileiro Penal

 

 

Como já mencionado acerca de não existir entendimento sedimentado pelas Cortes Superiores quanto à aplicação do instituto dos “Punitive Damages”, embora não existir por parte dos Tribunais aplicação uniforme e unanime, tem despontado de maneira tímida a teoria do valor do desestímulo, trazendo a ideia do caráter exemplar da responsabilidade civil, de forma que o ato lesivo não atinge apenas o patrimônio pessoal sendo ele material ou moral, mas atinge a toda a sociedade, causando o dano social.

Em contra partida, outra parte da doutrina se põe avessa quanto à aplicabilidade do aludido instituto, porquanto há compreensão que como ferramenta de reparação de danos oportuno do sistema da Common Law, são contrários aos países submetidos ao sistema da Civil Law, razão pela qual não seria viável sua aplicação em solo nacional, já que passaria a se acolher atribuições intrínsecas de punição e prevenção.

Nesse passo, as autoras Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler aduzem (2005, p. 21):

A rigor, não é preciso a invocação dos “Punitive Damages” para lograr, na responsabilidade extrapatrimonial, o caráter 'exemplar', que, em certas hipóteses, faz-se necessário. Também, não é preciso − para dar-se ao autor de danos especialmente graves uma injusta punição pecuniária – buscar critérios outros que não os da legislação já existente.

 

Conforme definição das autoras a doutrina desfavorável à aplicação dos “Punitive Damages” no texto legal, tem afirmado que o caráter aflitivo das indenizações punitivas expõe a perigo os princípios do nosso ordenamento jurídico, pois, existem na atualidade argumentos acerca da vedação da sistematização do referido instituto, razão pela qual passaremos a descrevê-los cuidadosamente.

3.1.1 Enriquecimento Sem Causa

 

 

O instituto cível da vedação ao enriquecimento sem causa tem por escopo coibir o indivíduo que venha suportar algum dano passível de indenização, não aufira lucros excessivos e enriqueça em consequência do valor recebido pela indenização.

O Código Civil de 2002 após sua promulgação passou a prever expressamente o instituto que veda o enriquecimento ilícito, positivando nos artigos 884 e seguintes deste diploma legal, conforme aduzido a seguir:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

 

Neste passo, afirma-se que a indenização punitiva como quantia percebida com a conduta reprovável cometida pelo agente, ensejaria enriquecimento da vítima, pois a soma auferida não se relaciona com o dano em si, mas exclusivamente pela conduta punível.

Corrobora com esse entendimento, o principio do injusto enriquecimento, explica pelo doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2013, p. 120):

 

O princípio estaria presente ainda que não expresso em lei. Cuida-se de aplicação do princípio do injusto enriquecimento. A ação é, portanto, de enriquecimento ilícito, actio in rem verso[23]. Essa ação objetiva reequilibrar um patrimônio. Sua origem remonta ao Direito Romano (conditio indebiti)[24], que concedia ação aos que tivessem obtido vantagem patrimonial originada de causas ilícitas.

 

Nesse passo, se assevera que o ideal seria indenizar exatamente o que corresponde ao valor da perda, o que nem sempre se torna possível. Ao mesmo tempo em que não se deve transformar a indenização em lucro ilícito, não forma não se pode ignorar o prejuízo sofrido pela vitima, ressarcindo-a de forma insignificante, irrisória, ou incompleta, pois, uma vez acontecido o dano seus efeitos são inevitáveis.

Igualmente, outro argumento defendido pela corrente contrária a aplicação do “Punitive Damages” é de que o valor fixado a título de ressarcimento seria satisfatório para apagar o sentimento de injustiça sofrido pela vítima.

 

 

3.1.2 O Princípio da Legalidade Penal

 

 

No que tange ao valor auferido proveniente da condenação do responsável civil, levanta-se o argumento de que os danos punitivos são na verdade sanções penais que infringem o disposto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal[25] o qual insculpe o princípio da legalidade, expresso no brocardo latino nullumn crimen, nulla poene sine lege[26].

 Sob tal argumento, opina Caroline Vaz (2009, p. 83 e 84):

Há tempo se sabe das distinções marcantes entre os ramos do Direito. Bastaria acrescer, para afastar qualquer duvida que o Direito penal tem como consequência, quando da sua aplicação, a restrição da liberdade ou, no mínimo, de direitos do agente causador de um fato que, além de ilícito, é típico penalmente. Tais objetivos não são buscados pelo ramo do direito das obrigações que se aplica aos causadores de ilícitos civis. Isso porque, ao agente provocador do ato contrário ao Direito continuar-se-á a considerar a condenação com o fim de indenizar e compensar a lesão ao direito da vítima ou vítimas, acrescendo-se, contudo, a de puni-lo.

 

Desta forma, vê-se que a ausência de previsão legal colocaria em risco as garantias processuais do suposto ofensor. Ademais, as indenizações punitivas aplicadas no Brasil seriam justificáveis se estivessem devidamente regulamentadas em lei, com previsão de sanção mínima e máxima, revertendo ao estado o quantum da pena. (GONÇALVES, 2009).

Outro aspecto relevante acerca da contrariedade à aplicação do instituto é levantado pelo autor Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p.328):

“Há uma sutil diferença entre multa pecuniária e reparação de dano moral. A primeira é devida ao Estado; enquanto a segunda é devida ao lesado, o que já delineia uma distinção bem clara entre indenizar e punir, como finalidades bem distintas, pelo que não podem decorrer do mesmo instituto, como in casu compensação por danos morais, conforme sustentam, na sua amplíssima maioria, os autores brasileiros ao considerarem os “Punitive Damages” atrelados aos danos morais.”

 

Em contrapartida, existe entendimento que a indenização punitiva não colidiria com o principio da legalidade, porquanto, em virtude do principio da intervenção mínima salienta-se que o direito penal atua quando ocorrem graves ofensas praticadas contra a ordem social e há precisão de rígida aplicação de pena não sendo possível o aproveitamento de outro ramo do direito.

Outrossim, fica o Estado incumbido de coibir tais condutas, motivo por que competiria a responsabilidade civil tratar das penas de ordem privada. Derradeiramente, visto que é insuscetível uma previsão legal compreender todos os tipos de lesões que uma sociedade moderna que cintilam interesses econômicos pode suportar.

 

 

3.1.3 Bis In Idem

 

 

Quanto ao mencionado bis in idem, verifica-se que muitos ilícitos civis também se configuram como ilícitos penais, em razão disso a indenização punitiva levaria o infrator a ser punido pelo mesmo fato na esfera civil e criminal o que é repelido pelo Direito brasileiro.

Todavia, tal obstáculo não pode prosperar, pois o principio da independência de instancias aduz a possibilidade de existir responsabilização civil e criminal no que tange ao mesmo fato, e se este mesmo fato lesionar ambas as esferas, poderá sim haver condenação em ambas, isto porque, explica Anderson Schereiber (2012, p. 217):

A Constituição de 1988 coloca a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade humana no epicentro do ordenamento jurídico, protegendo os com maior intensidade do que os direitos patrimoniais, que se justifica a diversidade de tratamento, com a imposição de indenização de caráter punitivo em caso de dano moral.

 

De fato, o ordenamento jurídico pátrio abarca o princípio do non bis in idem, contudo, a indenização punitiva embora considerada por muitos doutrinadores como forma híbrida, é indispensável para solucionar o litigio em casos de condutas lesivas não consubstanciadas na esfera penal.

 

 

3.1.4 A (In)Constitucionalidade da função punitiva

 

 

Muito se discute acerca da constitucionalidade da função punitiva quando se trata de sua aplicação no instituto da responsabilidade civil brasileira. O argumento utilizado pela doutrina contrária à aplicação do instituto do “Punitive Damages” de que o texto de lei presente no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal[27] afastaria qualquer possibilidade de fixação de valores a título de danos morais que seja superior ao dano sofrido, não retrata melhor interpretação. (CAROLINE VAZ, 2009).

Percebe-se que esta restrição dada pelos intérpretes não é na realidade a intenção do legislador constituinte, pois nos argumentos associam a função punitiva à responsabilização pelos danos morais, cujas finalidades não podem se confundir.

Ademais, se extrai da leitura do artigo 5º, inciso X, da Carta Magna a declaração da proteção à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, e consequentemente às formas de proteção a esses direitos quando se fala em indenização a titulo de danos morais ou materiais.

Relevante se faz mencionar para a correta compreensão do tema a lição de Caroline Vaz (2009, p. 88):

No entanto, não se trata das funções punitiva e dissuasória (ou preventiva) de finalidades a serem alcançadas pela responsabilidade decorrente do reconhecimento de danos materiais ou morais, cuja reparação/compensação estão expressamente previstas no rol dos direitos fundamentais do título II da Constituição Federal. As demais funções eu ora se buscam agregar à responsabilidade civil vem exatamente ao encontro da proteção de determinados valores, os quais, dada a sua relevância, são considerados materialmente fundamentais, estejam eles dentro ou fora do catálogo, especialmente se considerarmos uma interpretação em consonância com o regime democrático.

 

Imperioso observar que tal contextualização considera os bens insculpidos e sua proteção como mínimos, deixando de observar que os direitos fundamentais devem ser interpretados de forma ampla e com máxima eficácia, e não restritamente. Portanto, ao invés de óbice, as novas funções da responsabilidade civil merecem prosperar para que aqueles direitos possam ser efetivamente protegidos e priorizados.

 

 

3.2 A possibilidade de aplicação do “Punitive Damages” nas Ações Civis Públicas

 

 

Passa-se agora analisar a possibilidade da aplicação da função punitiva nas ações civis públicas. Corrobora o entendimento de que o alcance da teoria nas ações civis públicas é maior e consequentemente mais eficaz que aqueles ingressos através de ações ordinárias e ajuizadas individualmente.

Primeiramente, imperioso esclarecer quanto aos bens por ela tutelados, que se encontram arrolados no artigo 1º da Lei 7.347/85, a saber: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular e à ordem urbanística.

Assim como também cumpre informar os legitimados para ação civil pública, indicados no artigo 5º da mesma legislação, a saber: Ministério Público, União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedade de economia mista, as associações civis legalmente instituídas há pelo menos um ano com finalidades institucionais de proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, à economia popular, ao patrimônio cultural.

Há que se mencionar a critério comparatista, que os efeitos oriundos provenientes das ações civis públicas são imensamente maiores que aqueles obtidos individualmente, uma vez que a ação civil pública como tutela jurisdicional de interesses difusos e coletivos, existe a fim de combater danos que possam lesionar bens e valores da sociedade em geral. (SOUZA, BORGES E CALDAS, 2013).

 Levando em consideração que a ação civil pública possui grande força no ordenamento jurídico, embora sendo uma ação relativamente nova, idealizou-se em difundir nela a teoria dos “Punitive Damages”. Tal argumento encontra amparo legal na Lei 7.347 de 1985, mais especificamente em seu artigo 13[28], que possibilita a aplicação de indenização quando há lesão de um bem da coletividade.

Cumpre esclarecer que o referido argumento se justifica na tendência de que o direito contemporâneo enseja máxima proteção e ressarcimento ao maior número de vítimas possíveis e de maneira mais completa, sendo notavelmente a extrema relevância do instituto da responsabilidade civil para os cidadãos.

À vista do exposto imperioso ressaltar que a sociedade se vê repetidamente lesionada em inúmeras situações, devendo o ofensor quando impossível restabelecer o status a quo, responder em pecúnia e de maneira rigorosa pela lesão causada, a fim de evitar novas práticas delitivas.

Outrossim, a fixação de baixas condenações a titulo de danos morais punitivos tornam-se convidativas para novas praticas delitivas, funcionando como um prêmio para o ofensor, uma vez que condenações arbitradas irrisoriamente servirão como um estímulo a permanência de atividades nocivas, funcionando como atividades lucrativas para o ofensor.

Convém mencionar que a configuração do dano moral coletivo e sua quantificação exigirão do magistrado prudência no arbítrio ao estabelecer no caso concreto o valor fixado. Assim sendo, a sentença proferida em ação civil pública, poderá no que couber abarcar uma indenização compensatória, recompondo os prejuízos sofridos e uma indenização punitiva, servindo como desestimulador a novas práticas delitivas. Ademais, o magistrado ao aferir a real extensão do dano causado à coletividade, deve distribuir a verdadeira justiça, combatendo a perniciosidade social. (SOUZA, BORGES E CALDAS, 2013).

Cabe exemplificar. Suponha-se que um laboratório de produtos farmacêuticos desenvolva pílulas contraceptivas para serem testadas em novas embalagens, e estas pílulas cheguem aos consumidores contendo farinha, sem princípio ativo e acabem gerando inúmeros casos de gravidez, inesperados e indesejados. Se a indústria farmacêutica for silente quanto à informação de que este produto chegou ao mercado indesejavelmente, há seguramente a violação ao dever de informação ao consumidor aliada à evidente malícia por parte da indústria, que sabia que o produto apresentava defeitos as consumidoras e se omitiu.

Deste modo, qualquer dos legitimados para ingressar com a ação civil pública poderá obter uma sentença condenatória a titulo de danos morais compensatórios e punitivos a toda coletividade que se amparara do medicamento. Procurar-se-ia, compensar individualmente cada mulher pelo prejuízo sofrido e punir a indústria, causando ao lesando o sentimento de arrependimento com intuito de desestimulá-lo a não mais repetir tal conduta.

Contudo, para Pedro da Silva Dinamarco (2001, p. 259):

Assim, em não se tratando de interesses individuais homogêneos, quando cada vítima deverá ser individualmente indenizada, o autor da ação civil pública deve necessariamente pedir que o dinheiro objeto da condenação principal seja destinado ao mencionado fundo.

 

Todavia, constata-se que o referido entendimento não é tratado de forma singular, pois, adiante, o mesmo autor afirma:

Mas na ação civil pública ela reverterá ao fundo de que trata o art. 13 da Lei da Ação Civil Pública (Fundo de Defesa de Direitos Difusos – FDD). É que o Decreto nº 1.306, de 9 de novembro de 1994, dispõe constituir recursos daquele fundo “as condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985” (art. 2º, inciso I). E o citado art. 11 versa exatamente sobre as tutelas específicas e a cominação de multa diária. Além de não haver qualquer menção, no referido decreto, quanto ao tipo de interesse em discussão na ação em que foi aplicada a multa (se difuso, coletivo ou individual homogêneo), também não há qualquer outro dispositivo legal que lhe dê outra destinação específica, tal qual ocorre em relação à indenização pelos danos causados aos interesses individuais homogêneos (ou seja, condenação principal), que pertencerá, em princípio, aos próprios indivíduos substituídos (CDC, arts. 95 e ss.).

 

Destarte, se as indenizações oriundas dos interesses individuais homogêneos são pertencentes aos próprios indivíduos lesionados, ainda que a sentença fixe valores punitivos em favor do fundo de Pesquisa do Poder Judiciário, instituído pela Lei da Ação Civil Pública, não há impropriedade quanto a fixação de danos compensatórios em favor dos indivíduos, pois houve lesões dos direitos individuais, e simultaneamente de direitos difusos ou coletivos.

Vejamos o que fala a respeito o autor Rodolpho Barreto Sampaio Júnior (2009, p. 230 a 231):

Como se sabe, o instituto da responsabilidade civil passou por sensível transformação ao admitir a atribuição do dever de ressarcir com amparo no dano, independentemente da ilicitude da conduta. Entretanto, responsabilizar os que agem culposamente e promover uma equilibrada distribuição dos riscos de certas atividades pode não representar o estágio final da responsabilidade civil. A tão pretendida socialização da teoria da responsabilidade civil, antes focada na análise subjetiva da conduta do ofensor, teria horizontes mais amplos do que a mera atribuição do dever de ressarcir àqueles que, mesmo agindo licitamente, criaram riscos para os direitos e interesses alheios. De fato, a responsabilidade civil encontraria um novo fundamento ético, consistente na promoção de condutas socialmente desejáveis pela rigorosa punição aos que violassem tais padrões comportamentais.

 

O ponto que aqui se quer desenvolver é a preocupação com o descaso que grandes empresas têm tido com o único intuito de obter enriquecimento, passando em cima dos direitos da personalidade humana, ressalta-se que nos dias atuais o lucro prevalece sobre a saúde e a vida humana em geral.

Outro exemplo, claramente evidente, se mostra nas empresas exploradoras de serviços públicos se locupletam à custa do patrimônio imaterial da pessoa humana, isto é, a mão de obra barata. Por essa e outras razões que se repudiam essas práticas nocivas à coletividade, assim, agindo o Ministério Público na esfera trabalhista, federal e estadual na defesa dos interesses difusos e coletivos.

Nesse passo, proposta a ação civil pública, a análise dos fatos e dos danos ocasionados se concentrará em um único processo para o Poder Judiciário, e este arbitrará valores elevados a títulos de danos morais punitivos em favor da coletividade. Assim, cada indivíduo será compensado pela injustiça sofrida, bem como será fixado outra parcela de caráter punitivo, exemplar e pedagógico, cujo destinatário será um findo específico a ser revertido em prol da coletividade.

Pode-se afirmar que além de ressarcir a vítima o ofensor seria punido pelo dano causado, com objetivo de impedir que novas práticas se repitam, servindo também de alerta a terceiros. Por essa razão a quantia deve ser razoável, a fim de que se sinta em suas finanças o peso de sua irresponsabilidade.

Igualmente, cumpre informar que o instituto da indenização civil punitiva serve como uma importante construção de proteção ética da sociedade contra atos fraudulentos e ofensivos à boa-fé. O instituto exerce verdadeiramente controle ético das condutas ofensivas a toda coletividade, ficando os legitimados para intentar a ação em defesa dos interesses difusos ou coletivos.

 

 

3.3 A importância das verbas indenizatórias serem revertidas em favor de estabelecimento de beneficência

 

 

Um dos argumentos trazidos pela doutrina contrária à aplicação dos “Punitive Damages” refere-se ao provável enriquecimento ilícito da vítima em razão do aferimento da indenização, criando assim uma indústria do dano moral ou também chamada de loteria forense.

Diante de tal suposição, encontra-se uma solução a fim de evitar tal argumento. A solução estaria em aplicar essa pecúnia advinda das condenações em fundos e estabelecimentos beneficentes e não à vítima, fazendo-se com isso um análogo ao disposto no artigo 883, parágrafo único, do Código Civil, in verbis:

Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.

Nesse sentido fala a respeito Renata Chade Cattini Maluf (2004, p. 182-183):

A razão do parágrafo único do art. 883 do CC é condenar os atos ilícitos, imorais ou proibidos por lei, evitando a torpeza do agente. Se não se admite a torpeza daquele que deu alguma coisa para obter o fim ilícito, tampouco se permite a torpeza e o enriquecimento do ofensor do dano moral, o que fatalmente ocorrerá se ele não reparar o dano em toda a sua extensão, ou deixar de sofrer o castigo que lhe doa no bolso e sirva de lição para não repetir a mesma conduta, que muitas vezes lhe garante proveito lucrativo. [...] A constatação empírica e o juízo de valor mostram a preponderância das semelhanças sobre as diferenças para permitir a utilização do dispositivo legal em referência, permitindo a nossa conclusão de que já podem ser arbitradas reparações punitivas justamente para evitar o enriquecimento direto ou indireto do ofensor, devendo tal parcela da condenação ser destinada a estabelecimento de beneficência. [...] sempre que o montante reparatório ultrapassar a extensão do dano, seja em virtude do caráter de desestímulo ou punição da condenação fixada a instituição de fins comunitários, por aplicação analógica ao parágrafo único do art. 883 do CC.

 

Tal pensamento corrobora como entendimento de que nesses casos o maior valor da indenização a ser pago de forma punitiva não deverá ser destinado ao autor da ação, mas, prudentemente servirá a beneficiar um número maior de pessoas, o universo de lesados e, fundamentalmente, o bem jurídico coletivo que foi prejudicado pela ação do autor do dano, através do depósito das condenações em fundos aqui já especificados, através de ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e outros bens de acordo com artigo 13 da Lei nº 7.347/85.

Com efeito, pode-se compreender a explicação de Judith Martins Costa e Mariana Pargendler (2005, p. 24-25):

Um fundo, criado por lei, - a gestão pública do fundo e a destinação de seus recursos a uma finalidade coletiva, isto é, transindividual (e não individual, servindo a 'indenização' para beneficiar exclusivamente vítima do dano), parece ser o mais adequado caminho - se utilizado de forma complementar às demais vias sancionatórias do ilícito civil - para regrar os danos típicos da sociedade industrial sem que recaiamos - por vezes, por ingenuidade - nas armadilhas da desumanizante 'lógica do mercado'.

 

É sabido que existem aqueles danos obtidos apegados exclusivamente à pecúnia, fazendo esquecer os verdadeiros interesses, o da sociedade. Entretanto, seria viável instituir no ordenamento jurídico, um saudável meio termo entre a intenção de tornar exemplar a indenização e a necessidade de serem observados os parâmetros mínimos de segurança jurídica.

Devemos considerar que a as indenizações punitivas devem obedecer a um parâmetro legal, observados os princípios de razoabilidade e proporcionalidade. Estamos autorizados a punir, contudo, de forma justa e equitativa sem que se sofram danos em quantidades excessivas, pois em tal caso, estaria se enriquecendo. Se considerarmos, multas ou algo do gênero além do montante de prejuízos reais causados é justo que este recaia para sociedade.

Outros países têm encontrado destino legal para as verbas indenizatórias punitivas. Entre os países, têm-se os Estados Unidos da América, onde alguns estados estabelecem que um percentual, ou até mesmo o total do montante fixado a título de “Punitive Damages” seja destinado a um fundo. Há também o caso da Polônia, sendo que o seu código civil, no art. 166, permite, de forma expressa, a reversão dos danos morais para instituições ou para parentes mais próximos, em virtude de falecimento de vítimas, lesão corporal ou perturbação à saúde (MALUF, 2004).

Outra hipótese seria destinar valores em favor de fundos públicos, como o Fundo de Valorização do Idoso, o Fundo Nacional do Meio Ambiente, o Fundo Naval, os Fundos Estaduais ou Municipais de Meio Ambiente os Fundos Nacional, Estaduais ou Municipais para a Criança e o Adolescente.

Desta forma, entende-se que uma solução jurídica e legítima para o problema em análise, seria a destinação da parcela indenizatória referente ao caráter desestimulador para fundos beneficentes, em conformidade com o artigo 883, parágrafo único, do Código Civil, bem como no artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública.

 

 

 

 

 

 


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[1] Inmdene, do latim, que ficou ileso; que não sofreu danos; intacto ou incólume.

[2]Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

[3]Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

[4]Expressão latina que significa: “no estado em que se encontrava antes”.

[5]Expressão do latim que significa da mesma natureza.

[6] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [...]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[7]Espécie de reparação do dano com a restituição integral da coisa.

[8]Art., inciso III, da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:III - a dignidade da pessoa humana.

[9] Art. 3º, inciso I, da Constituição Federal: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidária.

[10]Art. 5º da Constituição Federal:  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...].

[11] Trata-se de responsabilidade objetiva extracontratual. É a responsabilidade que decorre da inobservância de norma jurídica, por aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

[12]Juristas, em busca da fundamentação para o estudo da responsabilidade objetiva, criaram a teoria do risco, que compreende que, se alguém exerce uma atividade criadora de perigos especiais, deve responder pelos danos que ocasionar a outrem.

[13] A lei de talião, do latim lex talionis (lex: lei e talio, de talis: tal, idêntico), também dita pena de talião, consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena — apropriadamente chamada retaliação. Esta lei é frequentemente expressa pela máxima olho por olho, dente por dente.

[14] O Estatuto de Gloucester (1278) refreou a expansão de grandes fazendas privadas e estabeleceu o princípio de que todas as concessões privadas fossem delegadas pela e subordinadas à Coroa. A jurisdição real tornou-se suprema: o erário público desenvolveu uma corte para as disputas financeiras, a Corte dos Apelos Comum surgiu para ouvir disputas de propriedades e a Corte de Justiça do Rei dedicou-se a casos criminais em que o rei tivesse um interesse conferido. Outros estatutos proibiam os vassalos de dar suas terras à Igreja, encorajavam a primogenitura e estabeleciam o rei como a única pessoa que poderia tornar um homem seu vassalo feudal. Em síntese, Edward preparou o cenário para tornar a terra um artigo de comércio.

[15] Pode-se citar como exemplo a Califórnia, que em seu Civil Code, dispõe: “Em uma ação fundada no descumprimento de obrigação não derivada de contrato, quando estiver comprovado por provas claras e convincentes que o réu atuou com opressão, fraude ou malícia, o autor, em adição a indenização reparatória, pode fazer jus a uma indenização que exerça a finalidade de exemplo e tenha o proposito de punir o réu”.

[16] EMENDA XIV - Seção 1 – (..) Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis.

[17] O preço da dor.

[18]Expressão em Latim que significa 'restaurar à condição original'.

[19]Conjunto dos costumes e hábitos fundamentais, no âmbito do comportamento (instituições, afazeres etc.) e da cultura (valores, ideias ou crenças), característicos de uma determinada coletividade, época ou região.

[20] Mutatis mutandis é uma expressão latina que significa mudando o que tem de ser mudado.

[21]Corresponde ao dever de não lesar a ninguém.

[22] Mens legis é um termo jurídico que se refere ao "espírito da lei", expressão essa que, da sua parte, remonta à Rudolph Von Ihering. Pode-se dizer que a mens legis é o significado atribuído ao texto jurídico. No sentido de que ele se configura um produto autônomo do legislador, com suas intenções e idiossincrasias.

[23] Ação destinada a recuperar o que obtido à sua custa com locupletamento alheio, ação de locupletamento indevido contra que o obteve. Ação de repetição de indébito.

[24] Baseia-se no pagamento feito por uma pessoa a outra quando, na verdade, nada era devido. Desta maneira, quem pagava o que não devia sofria um empobrecimento em favor de outrem, ficando este obrigado a devolver.

[25] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

[26] Principio que estabelece que ninguém será punido sem que haja uma lei prévia, escrita, estrita e certa.

[27] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[28] Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

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