JurisWay - Sistema Educacional Online
 
Será o fim do JurisWay?
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Notícias
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

A RESPONSABILIDADE PENAL DO PROVEDOR DE INTERNET FRENTE A LEI 11.829/2008


Autoria:

Antonio Francisco Gomes Junior

Resumo:

O presente trabalho tem por enfoque a responsabilidade penal do provedor de acesso no crime de pornografia infantil cometido por seus usuários.

Texto enviado ao JurisWay em 28/02/2013.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho tem por enfoque a análise da responsabilidade penal do provedor de internet no que tange à pornografia infantil nas redes sociais da internet.

Para alcançar tal objetivo faz-se necessário apontar a tutela específica que pune o criminoso através da restrição legal de divulgação digital de arquivos na rede mundial de computadores.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, lei especial, é a uma das fontes formais onde se encontra a matéria a ser abordada, mais especificamente no art. 241-A, II e III. Servirá, também, de subsídio normas processuais e internacionais atinentes ao tema proposto.

O tema surgiu pelo fato de trabalhar em um provedor de internet e com a intensa popularização das redes sociais faz-se necessário delinear a responsabilidade penal dos provedores.

O tema se torna relevante na medida em que os provedores de internet devem se resguardar juridicamente para não serem penalmente responsabilizados por atos cometidos por terceiros, bem como garantir a sociedade uma forma de combate e identificação dos agentes ativos de ilícito tão nocivo para crianças e adolescentes.

Justifica-se a opção, levando-se em conta o crescente avanço das redes sociais e conseqüentemente um aumento da divulgação de material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, bem como determinar com certeza de quem é a culpa pelo ilícito penal praticado.

O problema em estudo versa acerca da pergunta: Sendo os provedores de acesso à internet, apenas intermediários entre o usuário e a internet são eles responsáveis penalmente pela divulgação de material pornográfico infantil por seus usuários?

A problemática é o enquadramento da conduta no tipo penal, a verificação da autoria do ilícito penal mediante os recursos tecnológicos existentes atualmente e as condições materiais e processuais licitas viventes.

Por hipótese a ser confirmada é que a identificação da autoria o ilícito, bem como a determinação da culpa ou dolo do provedor de acesso à internet e as condições materiais e tecnológicas existentes podem demonstrar de forma licita e segura o autor ou autores da pratica delituosa.

Por objetivo, temos que examinar as questões relevantes ao esboço do ilícito penal, os meios de divulgação do material pornográfico, a competência territorial para a punição do criminoso, a responsabilidade penal dos provedores frente à Lei nº 11.829/08, bem como fazer uma distinção entre provedor de acesso e provedor de conteúdo.

A metodologia a ser utilizada na pesquisa será a dedutiva, buscando na lei e na doutrina meios para se obter uma proposição adequada ao caso concreto. Quanto ao método de procedimento será o monográfico, tendo sido empregada como técnica a pesquisa bibliográfica. O presente trabalho será dividido em três capítulos, os quais terão a seguinte estrutura.

No primeiro capítulo trabalharemos questões pertinentes à internet, evolução, mecanismos de funcionamento, bem como as redes sociais mais utilizadas na atualidade.

No segundo capítulo, faremos uma consideração acerca do crime previsto do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a competência jurisdicional.

No terceiro e último capítulo, abordaremos a questão probatória e o valor do documento digital e as tecnologias existentes para cominar valor probatório judicial, como a criptografia e certificação digital. Analisaremos a quebra de sigilo de dados telemáticos e de sua aplicação nas redes sociais na internet, as garantias constitucionais e leis processual, bem como a responsabilidade penal dos provedores no tocante a pratica do ilícito previsto no art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

  

CAPÍTULO 1

Aspectos técnicos da internet

 

 

 

O presente trabalho não tem como foco principal tratar somente de aspectos técnicos da internet. Em primeiras linhas discorreremos sobre conceitos técnicos da área de informática, pois, assim, servirá de base para a resposta da questão de pesquisa.

Conhecer o funcionamento da internet irá proporcionar tanto ao operador do Direito quanto ao Legislador condições técnicas mínimas para adequar as novas formas de relação social e humana que alcançaram o universo virtual.

Como nasceu, o que é, como se desenvolveu e como funciona a internet, bem como os mecanismos de funcionamento serão alvo do atual capítulo.

 

 

1.1  – HISTÓRICO DE CRIAÇÃO DA INTERNET

 

A necessidade do homem de se comunicar e interagir com o mundo sempre foi a alavanca que moveu a ambição dos estudiosos. Desde os primórdios, dominar a comunicação fez do homem detentor do poder.

Um dos pioneiros do conceito que hoje entendemos por internet, foi o engenheiro J.C.R. Licklider, do Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT). Ele criou um conceito de “rede galática”, ainda abstrato, no qual todos os computadores do mundo poderiam se interligar em uma única rede.

Com a Guerra Fria e com um enorme medo da queda dos sistemas de comunicação americano, o governo dos EUA, através de seus cientistas colocou em prática o ambicioso conceito de Licklider. É criada a ARPANET na década de 1960.

De acordo com Nilton Kleina (2011), a ARPANET conectou algumas universidades e centros de pesquisa: as sedes da Universidade da Califórnia em Los Angeles e Santa Barbara; o Instituto de Pesquisa de Stanford e a Universidade de Utah. Nas décadas seguintes, diversos cientistas e estudiosos foram aprimorando a idéia inicial da ARPANET, e a rede de computadores pensada por Licklider foi tomando corpo e a rede tomou dimensões globais. Foi criado novos meios de comunicação, mudando a forma de interação entre os indivíduos.

No Brasil o marco da popularização da Internet foi a criação do Comitê Gestor da Internet. Por meio da Portaria Interministerial nº 147, de 31/05/1995, o Ministro de Estado das Comunicações e o Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, resolveram criar o Comitê Gestor de Internet do Brasil - CGI.br, com o propósito de assegurar qualidade e eficiência dos serviços efetuados, a livre competição entre os provedores e a manutenção de padrões de conduta de usuários.

As principais atribuições da CGI são: fomentar o desenvolvimento de serviços ligados à internet em nível nacional; recomendar padrões e procedimentos técnicos e operacionais para a internet no Brasil; coordenar a atribuição de endereços na internet, registros de nomes de domínios e a interconexão sobre os serviços ligados à internet e coletar, organizar e disseminar informações sobre os serviços ligados à internet.

Atualmente a internet é tão presente na vida dos indivíduos, que não podemos imaginar nosso dia-a-dia sem essa eficaz e rápida ferramenta de comunicação.

 

1.2  – CONCEITO DE INTERNET

 

A Internet é um aglomerado de redes em escala mundial de milhões de computadores interligados pelo protocolo TCP/IP que permite o acesso a informações a uma gama de serviços bem como a uma transferência infinita de dados.

Reune uma ampla variedade de recursos e serviços, incluindo os documentos interligados por meio de hiperligações da World Wide Web (Rede de Alcance Mundial), e a infraestrutura para suportar correio eletrônico e serviços como comunicação instantânea e compartilhamento de arquivos.

O protocolo TCP/IP é o principal protocolo de envio e recebimento de dados na rede. É uma espécie de interpretador que fornece o endereço e o nome permitindo a localização do outro computador, possibilitando o recebimento das mesmas informações.

Este protocolo é usado para estabelecer esta relação, de envio e recebimento, tanto na internet quanto em uma intranet. TCP significa Transmission Control Protocol (Protocolo de Controle de Transmissão) e o IP Internet Protocol (Protocolo de Internet).

O IP é o protocolo responsável pela entrega de pacotes de dados para todos os outros protocolos TCP/IP oferecendo um sistema de entrega de dados sem conexão. Já o TCP é o garantidor da entrega e do seqüenciamento dos pacotes transmitidos na rede. No caso da rede perder ou corromper um pacote TCP/IP durante a transmissão, é tarefa do TCP repassar estes dados.

 

1.3  – O IP COMO FORMA DE INDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO NA INTERNET

 

Quando queremos enviar um presente a alguém, obtemos o endereço da pessoa e contratamos os Correios ou uma transportadora para entregar. É com a indicação do endereço que é possível encontrar exatamente a pessoa a ser presenteada. Também é com o fornecimento de nosso endereço - único para cada residência ou estabelecimento - que recebemos nossas contas entre outras correspondências.

Na internet, o mecanismo é o mesmo. O computador para ser encontrado e possa fazer parte da rede mundial de computadores, necessita ter um endereço único. Isto é feito pelo endereço IP (Endereço IP). O mesmo vale para web sites, estes ficam em um servidor e desta forma para ser acessado necessita ser localizado.

O endereço IP é uma seqüência de números combinados de 32 bits, que em um conjunto de quatro seqüência de 8 bits. Cada seqüência é separada por um ponto e recebe o nome de octeto ou simplesmente byte. O número 192.168.0.1 é um exemplo. Cada octeto é formado por números que podem ir de 0 a 255, não podem ir mais que 255.

IP estático é um endereço IP dado permanentemente a um dispositivo. Seu número não muda, exceto se tal ação for executada manualmente. Há casos de assinaturas de acesso à internet via ADSL[1] onde o provedor atribui um IP estático aos seus assinantes. Assim, sempre que um cliente se conectar, usará o mesmo IP.

O IP dinâmico é um endereço que é dado a um computador quando este se conecta à rede, mas que muda toda vez que há conexão. Um computador que se conectou à internet hoje possuiu um IP, quando conectar amanhã terá outro IP. Este é o endereço de IP mais usado nas conexões com a internet.

            Cabe a nós estabelecer, que para fins de investigação e identificação do criminoso virtual, que o IP é de suma importância para o mundo jurídico. No processo investigatório, na colheita de provas, a identificação do IP é de extremo valor para determinar de qual computador foi cometido o ilícito penal.

 

1.4  – PROVEDOR DE ACESSO E PROVEDOR DE INFORMAÇÃO

 

Insta distinguir, tecnicamente, o provedor de acesso à Internet e o provedor de conteúdo ou informações. Tal distinção é de extrema importância para o entendimento da responsabilidade cada um as práticas lesivas às crianças e aos adolescentes.

Na visão de MELO (2000, p.258-259):

 

O provedor de acesso à Internet fornece um serviço que consiste na disponibilização ao usuário dos meios necessários para a conexão a Internet, ou seja, um conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores.

 

Vale salientar que o provedor de acesso à internet é um intermediário entre o equipamento do usuário e a Internet. O computador só poderá utilizar os serviços disponíveis na Internet se receber um IP. O provedor de acesso é, portanto, um intermediário, a quem cabe o papel de conectar o equipamento do usuário e a Internet, como o faziam as antigas telefonistas que nas centrais telefônicas, se incumbiam de completar as ligações interurbanas.

Para fornecer o serviço de acesso à internet o provedor deve ser pessoa jurídica, legalmente registrada de acordo com as normas do Código Civil, bem como obedecer as normas reguladoras da ANATEL (Agencia Nacional de Telecomunicações). A Lei Geral de Telecomunicações – LGT, lei número 9.472, de 16 de julho de 1997, regula todas as pessoas jurídicas que prestam serviços de acesso à internet.

Já o provedor de informações irá alimentar a rede com dados, sejam com textos, fotos e vídeos. O termo "provedor", que vem do verbo prover, significa "abastecer, fornecer, munir", dessa forma o provedor de informação será aquele capaz de proporcionar ao usuário abastecer a internet com os mais variados tipos de informações.

Diversos são os serviços que podem ser prestados via Internet. Contudo, o que será foco de estudo é a análise do serviço de conexão do usuário à Internet, prestado pelo provedor, excluindo um gama de serviços que também podem ser prestados via Internet.

 

1.5  – REDES SOCIAIS NA INTERNET

 

Ao abordarmos o assunto sobre as redes sociais, não é nosso papel realizar um estudo sociológico e sim conceituar rede social. As redes sociais, hoje, são fontes de divulgação de material pornográfico na internet.

Segundo o site Wikipédia Rede Social é uma das formas de representação dos relacionamentos afetivos ou profissionais dos seres entre si ou entre seus agrupamentos de interesses mútuos. [2]

As Redes Sociais se caracterizam pelo compartilhamento de idéias entre pessoas que possuem interesses em comum. Com o avanço da tecnologia e a migração para uma virtualização das relações humanas as redes sociais foram instaladas na internet, pois assim possibilitaria uma ampla divulgação das idéias e por uma assimilação de tais idéias.

Podemos definir as Redes Sociais na internet como sendo as relações desenvolvidas entre indivíduos por computadores conectados à internet. Atualmente o individuo conta com uma série de redes sociais, cada uma com sua particularidade.

Dentre as redes sociais podemos destacar as mais comuns: Okurt e Facebook.

Orkut é o site de relacionamentos mais conhecido e que mais cresceu nos últimos anos. Com a intenção de que seus usuários mantenham contato com seus amigos e tenha uma vida social ativa, o Orkut disponibiliza uma série de recursos interessantes para quem quer encontrar os amigos ou até mesmo procurar a sua cara-metade.

O Facebook é um site onde cada pessoa pode ter um perfil. Os membros desta rede social interagem entre si, visitando os perfis, fazendo amigos, estabelecendo contactos, deixando comentários, enviando mensagens entre si, numa palavra, comunicam. Também é utilizado por empresas para recrutamento de empregados.

 

1.6 – O DOCUMENTO DIGITAL

 

            Por um grande período de tempo, todo o conhecimento e informações produzidas pelos homens foram armazenados em papel. Contudo, nos últimos séculos o homem preocupado com a conservação e manipulação desses conhecimentos e informações, vêm criando outros meios de armazenamento.

            GATES (1995, p.145) , brilhantemente diz, no ano de 1995, que no futuro o documento digital será o original e o de papel será secundário.

Gates não estava errado. Atualmente uma série de documentos já pode ser criada digitalmente e tendo seu valor reconhecido. Exemplo disso é a petição digital aceita no Supremo Tribunal de Justiça, bem como a emissão de CPF e certidões fiscais.

            O Conselho Nacional de Arquivos, CONARQ, define documento digital da seguinte forma:

 

Documento codificado em dígitos binários interpretáveis por meio de sistema computacional. São exemplos de documentos digitais: textos, imagens fixas, imagens em movimento, gravações sonoras, mensagens de correio eletrônico, páginas web, bases de dados etc. [3]

 

 

Uma das características dos documentos digitais é a alterabilidade. Mesmo com todas as particularidades de tais documentos e ter validade jurídica são passiveis de falsificação. E desta forma, a produção probatória pode ficar comprometida.

Neste contexto, os papeis se invertem e a tecnologia vem auxiliar o direito. O desenvolvimento de meios que permitam garantir a autenticidade, integridade e disponibilidade das informações é a parcela de contribuição foi o desafio para não permitir a falsificação dos meios digitais.

O desenvolvimento da criptografia em conjunto com outro mecanismo, a assinatura digital, vão permitir que o documento digital tenha efeito legal e jurídico. Atualmente, conforme dito anteriormente, a modernização dos tribunais tem permitido a entrega de petições digitais, mediante o uso da criptografia e assinatura digital.

 

1.7 – A CRIPTOGRAFIA

 

A criptografia é uma arte antiga, tanto quanto a escrita, com tudo sua utilização teve conotação militar. Mas, foi após a Segunda Guerra Mundial que sua utilização e conseqüentemente sua evolução se intensificou devido o advento do computador.

A palavra criptografia tem origina do grego, é formado pelos termos kriptós (esconder) e graph (escrever). O dicionário Aurélio a conceitua como: “2. conjunto de técnicas que permitem criptografar informações (como mensagens escritas, dados armazenados ou transmitidos por computador, etc.).”

Para o Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil – CERT.br, criptografia

 

É a ciência e arte de escrever mensagens em forma cifrada ou em código. É parte de um campo de estudos que trata das comunicações secretas, usadas, dentre outras finalidades, para: autenticar a identidade de usuários; autenticar e proteger o sigilo de comunicações pessoais e de transações comerciais e bancárias; proteger a integridade de transferências eletrônicas de fundos. Uma mensagem codificada por um método de criptografia deve ser privada, ou seja, somente aquele que enviou e aquele que recebeu devem ter acesso ao conteúdo da mensagem. Além disso, uma mensagem deve poder ser assinada, ou seja, a pessoa que a recebeu deve poder verificar se o remetente é mesmo a pessoa que diz ser e ter a capacidade de identificar se uma mensagem pode ter sido modificada. Os métodos de criptografia atuais são seguros e eficientes e baseiam-se no uso de uma ou mais chaves. A chave é uma seqüência de caracteres que pode conter letras, dígitos e símbolos (como uma senha), e que é convertida em um número utilizado pelos métodos de criptografia para codificar e decodificar mensagens.[4]

 

Atualmente a criptografia funciona com a utilização de chaves para encriptar e para decriptar. Quando uma mesma chave é utilizada para criptografar e decriptografar é denominada criptografia simétrica, ou ainda, de chave privada. Quando são utilizadas duas chaves distintas, todavia vinculadas entre si matematicamente, uma para cifrar e a outra para decifrar, tem-se a criptografia assimétrica ou de chave pública.

A criptografia é realizada por meio de algoritmos criptográficos, que são basicamente compostos de três tipos: chave secreta, chave pública e resumo. Os algoritmos de resumo mapeiam textos plenos (o estado original dos dados) de tamanhos variados em um texto encriptado de tamanho fixo.

Para Lacorte:

 

a criptografia assimétrica, essencial ao correto entendimento do funcionamento da assinatura digital, utiliza um par de chaves diferentes, que se relacionam matematicamente, sendo uma a chave pública utilizada para cifrar e a outra a chave privada, utilizada para decifrar. O texto criptografado por uma chave pública só pode ser decriptado pela chave privada correspondente. [5]

 

1.8 – ASSINATURA DIGITAL E CERTIFICAÇÃO DIGITAL

 

Na lição de SILVA (2008, p. 20) a assinatura digital pode ser conceituada como “um conjunto de dados usadospara garantir a integridade e autenticidade de uma determinada mensagem.”

No entendimento de GATES (1995, p. 138) a assinatura digital é assim explicada:

Quando você enviar uma mensagem pela estrada da informação, ela será ‘assinada’ pelo seu computador, ou outro dispositivo de informação, com uma assinatura digital que só você será capaz de aplicar, e será codificada de forma que só seu destinatário real será capaz de decifrá-la. Você enviará uma mensagem, que pode ser informação de qualquer tipo, inclusive voz, vídeo ou dinheiro digital. O destinatário poderá ter certeza quase absoluta de que a mensagem é mesmo sua, que foi enviada exatamente na hora indicada, que não foi nem minimamente alterada que outros não podem decifrá-la.

 

A assinatura digital tem como objetivo garantir o reconhecimento da autoria e da integridade dos dados. Tal mecanismo se mostra relevante para o presente estudo, pois assim os documentos digitais teriam idoneidade e dessa forma seriam juridicamente aceitos.

 Como a assinatura digital necessita de conhecimento tecnológico, faz-se necessário a interferência de uma terceira parte confiável, que associa uma entidade a uma chave pública. Nasce ai o certificado digital que contém os dados do titular do documento, tais como: nome, e-mail, CPF ou CNPJ, chave pública, nome e assinatura da Autoridade Certificadora que o emitiu.

O certificado digital funciona como uma carteira de identidade virtual que permite a identificação segura de uma mensagem.

 

 

 

 

 

 CAPÍTULO 2

         A proteção legislativa da Criança e do Adolescente


Em 13 de junho de 1990, o Brasil ganha uma nova lei que veio dar proteção à criança e ao adolescente. O estatuto, um diploma regulador, criado a partir da lei 8.069/90 vem regular internamente toda a matéria referente à infância e à juventude, estando em conformidade com a Convenção sobre os Direitos da Criança de 20 de novembro de 1989, que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, proclamando que o infante tem direitos especiais a serem respeitados de acordo com o que define a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Faz-se necessário apresentar alguns trechos da parte preliminar da Convenção sobre os Direitos da Criança, retirados do site UNICEF, in verbis:

 

Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade;

Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão;

Considerando que a criança deve estar plenamente preparada para uma vida independente na sociedade e deve ser educada de acordo com os ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, especialmente com espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade;

[...]

Tendo em conta que, conforme assinalado na Declaração dos Direitos da Criança, ‘a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento’.[6]

 

 

Por meio do Decreto Presidencial nº 99.710/90, após aprovação do Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n° 28, de 14 de setembro de 1990, o Governo brasileiro promulgou a Convenção sobre os Direitos da Criança.

A Convenção assim estabelece nos artigos 16, 19 e 34:

 

Art. 16

1. Nenhuma criança será objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputação.

 

Art. 19

1. Os Estados Partes adorarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela.

 

Art. 34

Os Estados Partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados Partes tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir: a) o incentivo ou a coação para que uma criança se dedique a qualquer atividade sexual ilegal; b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; c) a exploração da criança em espetáculos ou materiais pornográficos.

 

 

2.1 – A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

 

A proteção da criança e do adolescente é tão importante para o desenvolvimento de uma sociedade que foi acrescentado através da Emenda Constitucional nº. 65 de 13 de julho de 2010, que dá proteção e direitos a criança, ao adolescente e ao jovem.

A redação do caput do art. 227 não foi alterada, porém foi a adição de um novo parágrafo que determinou que a lei punirá com severidade a violência sexual cometida contra criança e adolescente.

O legislador dessa forma estatuiu:

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar á criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão..

[...]

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

 

Obedecendo ao clamor de uma sociedade sequiosa por proteção, o legislador, com a Lei 8.069/90, trouxe ao ordenamento jurídico a Teoria da Proteção Integral, motivada no reconhecimento dos direitos das crianças, adolescentes e jovens.

Pela teoria da proteção integral, as crianças e os adolescentes passaram a ser considerados sujeitos de direitos e com isso devem ter proteção pela sua condição de ser humano em desenvolvimento.

No contexto dessa proteção, o legislador, prevê punição severa ao individuo que abusar, violentar e explorar sexualmente os infantes.

Desta forma, a emenda constitucional, anteriormente citada, deu à criança e ao adolescente, uma proteção constitucional que não existia antes, estendendo o principio da dignidade da pessoa humana a esses seres humanos ainda frágeis.

 

2.2 – A LEI 11.829/2008

 

Com o desenvolvimento tecnológico e a evolução dos meios de comunicação cada vez mais as pessoas dispõem de diversas maneiras de interagir.

 A junção da informática e da comunicação alargou as fronteiras, através da transmissão de dados de um computador para outro utilizando a internet.

Com o advento das redes sociais e o monstruoso avanço da internet, um crescente número de crianças e adolescentes tornaram-se usuários e ao mesmo tempo possíveis vitimas de criminosos virtuais.

O ordenamento jurídico, não podendo ignorar essas novas situações sob pena de desproteger os bens tutelados pelo sistema, necessitava, desta forma, criar mecanismos legais para assegurar a proteção aos infantes, punindo com severidade o criminoso.

            O marco de uma nova fase ao combate da pedofilia é a promulgação da lei 11.829/2008, que vem aprimorar o combate a pornografia infantil e criminalizar a aquisição e posse de materiais pornográficos e a outras condutas relacionadas à pedofilia na rede mundial de computadores.

            A lei 11.829, promulgada em 25 de novembro de 2008, acrescentou, entre outros, o art. 241-A à lei 8.069/90, in verbis

 

Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistemas de informativa ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explicito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6(seis) anos, e multa.

 

§1º. Nas mesmas penas incorre quem:

 

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput desde artigo;

 

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput desde artigo.

 

§ 2º.  As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

 

O legislador, ao redigir tal artigo, procurou enumerar o maior de condutas visando cercar o criminoso para que não alegue que sua conduta não se enquadraria no tipo penal.

O juiz REINALDO DEMÓCRITO FILHO, em um de seus artigos, faz um breve comentário acerta da proliferação da pornografia infantil:

 

A rede mundial tem sido um ambiente extremamente favorável à proliferação da pornografia e, de um modo ainda mais sensível, tem servido como campo fértil para a disseminação da "pedofilia". Os pedófilos têm se utilizado da Internet para trocar fotos e imagens que descrevam práticas sexuais com menores pré-púberes, não somente para simplesmente extravasar suas (doentias) fantasias sexuais e até mesmo para difundir uma espécie de filosofia pedófila. Por sua vez, o Estado tem um interesse direto na repressão da pedofilia, quer seja ela a prática direta de um ato de abuso sexual contra menores, seja quando representa uma perpetuação ou um incentivo a esse tipo de crime – o que ocorre quando imagens de crianças molestadas sexualmente são divulgadas. Muitas pesquisas sugerem que a divulgação de "pornografia infantil" contribui para o aumento de crimes sexuais contra menores.[7]

 

 

A importância da lei 11.829 é ressaltada quando analisada em contraposição à redação original do art. 241, que tipifica a conduta de venda ou exposição de fotografias e vídeos contendo cenas de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Caso o legislador tivesse somente ficado restrito a essas duas condutas, muitos crimes sexuais pela internet ficariam impuníveis.

O legislador, ao redigir a lei 11.829, apontou também como punível o comportamento que abarcar qualquer outra espécie de registro que contenha material de cunho sexual.

Mais uma inovação trouxe a lei 11.829/2008, ao equivaler a conduta do art. 241 “caput” àquele que “assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas” bem como àquele que “assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas”, respectivamente incisos II e III do §1º do artigo 241, torna dolosa a modalidade de tais condutas.

Dessa forma, o Brasil começa a dar os primeiros passos no combate efetivo a pornografia infantil na internet. Os crime cybernéticos, antes ignorados pela legislação, agora se tornam alvo de entidades que buscam lutar pela punição dos envolvidos na conduta ilícita. Seja o usuário, o divulgador, o provedor, todos devem ser punidos com rigor pela lei.

 

2. 4 – COMPETÊNCIA JURISDICIONAL PARA JULGAR

 

Não podemos falar em competência jurisdicional sem falar com conceito de jurisdição. A jurisdição é um poder estatal que tem como objetivo a solução de conflitos resolvendo uma pretensão seja ela penal, civil, administrativa, tributária etc.

Seria humanamente impossível que um só Juízo fosse o responsável por julgar e sentenciar todos os casos que lhe fossem apresentados.

Foi pensando nisso que a ciência jurídica dividiu o exercício desse poder do Estado, jurisdição, entre os diferentes juizes do país, dando a cada um a competência para apreciação de pretensões de natureza diversa.

Em âmbito nacional, as disposições constitucionais vão estabelecer a área de atuação dos órgãos jurisdicionais especiais: Justiça Militar e Justiça Eleitoral e as comuns: Justiça Federal e a Justiça Estadual.

Deste modo as regras de distribuição de competência estabelecidas na Constituição Federal, irão impor na jurisdição penal e a competência da Justiça Comum Federal e Estadual, a solução do crime que é núcleo de estudo do presente trabalho.

Numa analise mais ampla e clara da verificação da competência, faz-se necessário declinar sobre alguns fatos peculiares que vão delinear a competência correta.

O art. 109, V da Constituição da República Federativa do Brasil, traça a competência para o julgamento de tal crime:

 

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

 

No que tange ao aludido no artigo acima, o Brasil promulgou a Convenção Internacional dos Direitos Humanos pelo decreto n°. 99710/1990 atraiu a competência da Justiça Federal para o julgamento dos crimes previstos no art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, desde que o resultado e os meios estejam ocorrendo no exterior.

Na internet a competência será determinada pelos arts. 69 e 70 do Código de Processo Penal, indicando o lugar da infração: aquele onde o crime se consumou. Desta forma o local do endereço do responsável pelo site ("endereço real") será o local do crime.

Conforme determina o art. 70, caput, do Código de Processo Penal, a competência em razão do lugar deve ser estabelecida conforme o lugar onde foi praticado o crime. Citado artigo ainda define as hipóteses em que há tentativa e quando esta for iniciada em território nacional ou se consumar nele. Por fim, resolve-se pela prevenção caso não sabido o local ou incerto o limite entre duas ou mais jurisdições, in verbis:

 

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

§ 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

§ 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

 

A competência em razão do lugar é disciplinada no art. 69 do CPP:

 

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I - o lugar da infração;

II - o domicílio ou residência do réu;

 

Desta feita, sendo desconhecido o lugar da infração, torna-se competente para processar e julgar o juízo do domicílio do réu, ainda que em ambos os casos devam ser observados o disposto no inciso III, no qual se enxerga a competência em razão da natureza da matéria.

Contudo, em quase todos os crimes praticados com o auxílio da internet, fica o problema da determinação do juízo competente para processar e julgar crimes virtuais. Isso corre visto que o arcabouço processual penal é exclusivamente ligado ao mundo físico.

A problemática da fixação da competência para julgar e processar os crimes previstos no art. 241-A da lei 8.069/90, acaba por atravancar os processos em curso na discussão sobre qual o Juízo competente para conhecer da causa.

Um dos pontos importantes para a fixação de tal competência é a transnacionalidade do delito cometido. Para o STJ não importa o local da sede do provedor, mas sim a repercussão do delito, se somente se alcançou o território nacional a competência é da Justiça Estadual.

Contudo, assume o risco, aquele que divulga dados na internet, de que tais dados possam ser visualizados em todo o mundo. Desta forma a competência para julga o ilícito é da Justiça Federal.

O Tribunal Regional Federal - TRF 3ª Região, na solução do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2009.03.00.009883-9/SP, tendo como relator o Desembargador Federal HENRIQUE HERKENHOFF, decidiu que:

 

No que tange à competência, dúvida não há de que cinge-se à esfera federal, de acordo com a mesma autoridade, cuja argumentação adoto:

É competência da Justiça Federal processar e julgar crimes de pornografia infantil veiculada na rede mundial de computadores. O simples fato de imagens contendo pornografia infantil terem sido veiculadas em um sítio eletrônico, que pode ser acessado por pessoas de todo o mundo, atrai para a Justiça Federal a competência em conhecer do feito. Nesse caso, as imagens podem ser acessadas por qualquer pessoa que possua um computador com acesso à internet, esteja ela localizada dentro ou fora do território nacional. Não existindo meios, portanto, de aferir a dimensão real do delito praticado, correto o entendimento de que é da competência da Justiça Federal a análise do caso. Assim, é de atribuição da Justiça Federal e do Ministério Público Federal a repressão aos crimes de pornografia infantil praticados pela internet (artigo 241, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Os casos excepcionais, que terão seu processamento e julgamento feitos pela Justiça Estadual, são aqueles em que a transmissão de imagens com pornografia envolvendo criança ou adolescente ocorrer de maneira individualizada entre pessoas localizadas no território nacional, o que acontece em uma troca de emails, por exemplo. No caso em exame, como acima explicitado, isso não ocorreu, uma vez que a página de relacionamentos Orkut não é privativa de pessoas localizadas no território nacional, podendo ser acessada e integrada por indivíduos de qualquer ponto do planeta, alargando sobremaneira as consequências desse nefasto crime. A rede mundial de computadores - internet- tem sido sistematicamente utilizada para o cometimento de crime de pedofilia, subjugando crianças e adolescentes na covardia do suposto anonimato. A pornografia infantil encontrou seu auge na internet. (fl. 136 verso)

A rede mundial de computadores mostra-se como meio eficaz, se não o mais, a tornar públicas informações de quaisquer gêneros, incluindo aquelas que a lei penal tipifica como ilícitas, ao aplicar-lhes as respectivas sanções, como é o caso do artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

É certo, ainda, que tais informações são acessíveis em qualquer parte do mundo em que se disponha de um terminal de computador conectado à referida rede.

 

                Entre diversos casos pesquisados junto aos julgados do STJ podemos extrair para ilustração uma decisão do CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 118.722 - PR (2011/0201958-0) (f). A ementa diz:

 

CONFLITO NEGATIVO DE  COMPETÊNCIA.  IMAGENS

POSTADAS NA INTERNET.  REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES.  CONTEÚDO  PORNOGRÁFICO. COMPETÊNCIA  DA  JUSTIÇA  FEDERAL. INTELIGÊNCIA  DO  ART.  109,  V,  DA  CF. PRECEDENTES  DO  STJ.  PARECER  DO  MPF  PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1.  Configura-se  uma  das  hipóteses  previstas  no  art.  109 da Constituição Federal, in  casu, atraindo a competência  da  Justiça  Federal,  eis  que  o  usuário  de  Orkut,  supostamente praticou delitos de divulgação de imagens

pornográficas  de  crianças  e  adolescentes  pela  referida rede social, com abrangência de acesso internacional.

2.  Conflito  de  competência  conhecido  para  declarar  a competência  do  JUÍZO  FEDERAL  E  JUIZADO ESPECIAL DA VARA DE PATO BRANCO - SJ/PR.

 

            A seguir extraímos a decisão do respeitável Tribunal:

 

Extrai-se dos autos que se trata de procedimento criminal apurando materialidade do delito de pornografia infantil, onde várias fotos constaram do perfil  do investigado em rede social - Orkut, crime previsto no art. 241 da Lei nº 8.069/90, consoante registro do Ministério Público Federal (fl. 37).

É  cediço que os juízes federais  são  competentes para processar e  julgar os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União,  ou  aqueles  previstos  em  tratado  ou  convenção  internacional,  quando,  iniciada  a  execução  no  País,  o  resultado  tenha  ou  devesse  ter  ocorrido  no  estrangeiro,  ou  reciprocamente (art. 109, incisos IV e V, da Constituição Federal).

A jurisprudência  desta  Corte  posicionou-se  no  sentido  de  que  o  delito capitulado no art. 241, da Lei nº 8.069/90, se consuma no momento em que  ocorre  o  envio,  na  internet, das  fotografias/imagens  pornográficas,  sendo  irrelevante,  para  a  determinação  da  competência,  o  local  em  que  se  encontra  sediado  o  provedor  de  acesso  ao  ambiente  virtual.

 

Podemos concluir, que tanto os Tribunais Federais quanto o STJ tem se posicionado a favor da fixação da competência da Justiça Federal. Para o Superior Tribunal de Justiça, é irrelevante o local da sede do provedor de acesso, importando, tão somente, o momento da consumação do delito bem como sua transnacionalização.

 

 

 

CAPÍTULO 3

O crime virtual e a responsabilidade do provedor

 

 

 

Desde o início dos tempos, o homem é um ser social e necessita se comunicar. Com o avanço da tecnologia o homem passou a usar a internet para se comunicar e a praticidade e o conforto que ela proporciona, fizeram sua utilização ser aumentada com o passar dos anos.

            Hoje é praticamente impossível, pensar em um mundo transcontinental sem a utilização da internet. As relações sociais migraram para o ambiente virtual. E como não podia ser diferente, os ilícitos penais vem, infelizmente, ganhando espaço na internet.

            A doutrina e a jurisprudência têm dado passos seguros na defesa dos interesses da sociedade, no que diz respeito aos crimes virtuais. Porém os legisladores não têm acompanhado o avançar tecnológico.

            Antes de dissertarmos sobre o crime de pornografia infantil na internet é pertinente conceituarmos os crimes virtuais ou de informática.

             Fabrizio Rosa (2002, p. 53-54) traz o conceito de crime de informática como sendo:

[...] a conduta atente contra o estado natural dos dados e recursos oferecidos por um sistema de processamento de dados, seja pela compilação, armazenamento ou transmissão de dados, na sua forma, compreendida pelos elementos que compõem um sistema de tratamento, transmissão ou armazenagem de dados, ou seja, ainda, na forma mais rudimentar; 2. o ‘Crime de Informática’ é todo aquele procedimento que atenta contra os dados, que faz na forma em que estejam armazenados, compilados, transmissíveis ou em transmissão; 3. assim, o ‘Crime de Informática’ pressupõe does elementos indissolúveis: contra os dados que estejam preparados às operações do computador e, também, através do computador, utilizando-se software e hardware, para perpetrá-los; 4. a expressão crimes de informática, entendida como tal, é toda a ação típica, antijurídica e culpável, contra ou pela utilização de processamento automático e/ou eletrônico de dados ou sua transmissão; 5. nos crimes de informática, a ação típica se realiza contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou a sua transmissão. Ou seja, a utilização de um sistema de informática para atentar contra um bem ou interesse juridicamente protegido, pertença ele à ordem econômica, à integridade corporal, à liberdade individual, à privacidade, à honra, ao patrimônio público ou privado, à Administração Pública, etc.

 

Sergio Marcos Roque (2007, p.25), vem conceituar crime de informática como sendo “toda conduta, definida em lei como crime, em que o computador tiver sido utilizado como instrumento de sua perpetração ou consistir em seu objeto material.”

Mesmo tendo defendendo diferentes posições para tipificar o crime, o meio utilizado sempre será o mesmo, o criminoso irá utilizar o computador e terá a internet como palco para realizar o delito virtual.

 

3.1 – AS PRÁTICAS DOS ILÍCITOS PENAIS CONTIDO NO ART. 241-A DO ECA.

 

O Art. 241-A. do Estatuto da Criança e do Adolescente trás uma série de condutas praticadas pelo sujeito ativo do ilícito penal. Incluído pela lei 11. 829/08 traz uma nova redação, in verbis

 

Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistemas de informativa ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explicito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6(seis) anos, e multa.

 

§1º. Nas mesmas penas incorre quem:

 

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagensde que tratao caput desde artigo;

 

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput desde artigo.

 

§ 2º.  As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

 

 

O legislador incluiu uma série de condutas (oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, publicar e divulgar) na norma incriminadora para evitar que o criminoso, em sua defesa, alegasse que sua conduta não estaria tipificada no ordenamento jurídico pátrio.

Vale salientar que o crime em questão é um crime comum, o agente ativo não necessita de qualquer condição especial, bem como é um crime de ação múltipla e núcleo variado. Esse tipo penal apresenta sete núcleos verbais: Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar.

            Por crime comum podemos entender como sendo o crime praticado por qualquer pessoal e lesa um bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico.

            Dentre os núcleos verbais dispostos no art. 241-A, os que mais merecem ser mencionados e comentados são: “transmitir” e “distribuir”.

Transmitir possui o significado de passar, enviar, destinar algo para alguém. O objetivo do legislador, quando incluiu o núcleo penal em análise, foi punir o individuo que se utiliza do correio eletrônico para enviar material pornográfico.  Existe uma linha tênue entre quem transmite e aquele que oferece material pornográfico infantil.

Distribuir, outro núcleo do tipo penal importante, tem o significado de entregar, enviar algo a diversos e diferentes receptores. O que difere a distribuição da transmissão é o fato de haver um número indeterminado de receptores. O indivíduo utilizando o correio eletrônico pode enviar fotografias e vídeos de pornografia infantil a diversos receptores até mesmo para quem não conhece.

Desta forma, na analise desses dois núcleos penais, chegamos a conclusão de que transmitir e distribuir se assemelham e causam danos aos bens jurídicos tutelados.

Vale mencionar que o artigo em analise trás a expressão “inclusive por meio de sistema de informática ou telemático”. Um fato positivo para o combate à pornografia infantil foi o legislador incluir na lei que a prática do ilícito penal poderá ocorrer também por meios de informática e telemático. A lei que acrescentou o art. 241-A foi uma vitória contra a pornografia infantil que vinha crescendo de forma acelerada, impulsionada pelo aumento dos usuários na rede mundial de computadores.

O site Wikipédia define:

 

Telemática é o conjunto de tecnologias de transmissão de dados resultante da junção entre os recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabo, fibras ópticas etc.) e da informática (computadores, periféricos, softwares e sistemas de redes), que possibilitou o processamento, a compressão, o armazenamento e a comunicação de grandes quantidades de dados (nos formatos texto, imagem e som), em curto prazo de tempo, entre usuários localizados em qualquer ponto do planeta. [8]

 

O alcance do dispositivo legal foi ampliado e modernizado. A informática e a telemática estão sendo, paulatinamente, sendo inseridas na proteção legal do indivíduo. Como dito anteriormente, da mesma forma que as relações humanas e socais estendem seu território de ação para a internet, a legislação tem que modernizar a punição aos criminosos que seu utilizam para praticar seus atos ilícitos.

Os professores DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS e GIANPAOLO SMANNIO dizem que:

 

Evidentemente, a divulgação via Internet de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes constitui exploração e atentado contra os direitos da personalidade dos mesmos, incidindo na proibição legal. Realmente, o art. 17 do ECA dispõe sobre o direito à inviolabilidade física, psíquica e moral do objeto da tutela legal, referindo-se expressamente à preservação de sua imagem e de seus valores. Esse dispositivo não contém simples norma programática, uma vez que o art. 18 do mesmo diploma impõe a todos o dever de zelar pela dignidade dos menores contra situações constrangedoras e vexatórias, significando que seus direitos são oponíveis “erga omnes”, ou seja, contra todos.

 

O avanço tecnológico, nos últimos anos, tem feito uma grande modificação nas relações pessoais. Antes a internet restrita aos computadores domésticos e computadores portáveis, hoje pode ser utilizada por celulares, smartphones, ipads, iphones, tablets.

Antevendo uma exploração de circulação de material pornográfico infantil por meio de celulares, sem que os criminosos fossem identificados, o Ministério Público Federal e a Comissão Parlamentar de Inquérito da Pedofilia realizaram um acordo com as empresas de telefonia TIM, OI/Telemar e Brasil Telecom.

As empresas assinaram um termo de compromisso e cooperação que tem por objetivo agilizar o envio de informações dos usuários investigados e com isso realizar a prisão os criminosos com mais rapidez. É um momento histórico no combate a pornografia infantil na internet.

            O art. 241-A, nos incisos I e II, imputa pena à toda e qualquer pessoa que assegurar os meios para o armazenamento desse material em sites e blogs permitindo o acesso aos usuários na internet às imagens ou vídeos. Necessário é que se destaque a mera existência de imagens ou vídeos com esse conteúdo disponibilizados em páginas eletrônicas da internet para o acesso aos usuários na internet é suficiente para caracterização infração penal, sendo desnecessário o efetivo ingresso por usuários.

Vislumbrando dar mais segurança jurídica no ordenamento jurídico pátrio, o legislador inseriu no § 2º igualando os prestadores de serviços virtuais, aos criminosos que praticam ativamente as condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o do art. 241-A.

Portanto, não somente a conduta ativa do criminoso, mas também a conduta omissa dos provedores de acesso foi contemplada com o vigor da lei penal. O ordenamento jurídico tem procurado minar, legalmente, todas as possibilidades do agente criminoso alegar falta de tipificação do fato ilícito cometido.

 

3.2 – A QUESTÃO DA PROVA VIRTUAL E SEU VALOR NO PROCESSO PENAL

 

            Para o grande processualista Carnelutti (2004, p.68) “as provas (de probare) são fatos presentes sobre os quais se constrói a probabilidade da existência ou inexistência de um fato passado; a certeza resolve-se, a rigor, em uma máxima probabilidade”.

            Portanto, constitui prova um estado de convicção e certeza. A questão probatória versa em esclarecer e confirmar a veracidade de um fato ou relação jurídica, convertendo em certo e determinado o que antes era confuso e incerto.

A condenação criminal é a resultante de um conjunto sólido da existência do delito e certeza da autoria do réu no processo penal. Caso se vislumbre a não certeza sobre qualquer uma provas, não há como falar em condenação e sim em absolvição. A certeza da materialidade é rígida, porque se estabelece na delibação da denúncia.

A da autoria, de outra forma, irá ocorrer ao final da instrução processual. Os indícios idôneos são suficientes para a elaboração da exordial acusatória.

A identificação da autoria de um fato supostamente criminoso é a base do processo penal. Existindo dúvida quanto a autoria, a aplicação do princípio in dubio pro réu é medida consentânea com os princípios constitucionais.

Ao acusador cabe o ônus de provar os fatos constitutivos. No campo penal os fatos constitutivos dizem respeito à tipicidade e à autoria. Vale dizer, ao órgão acusador cabe provar a existência de um fato previsto em lei como ilícito penal e o seu realizador, isto é, demonstrar a existência concreta do tipo e de sua realização pelo acusado.

O que nos interesse no presente trabalho é a questão da produção de provas no meio virtual e com valor probatório. Temos que ter um posicionamento a respeito da necessidade da produção de prova licita no crime cibernético de divulgação de material pornográfico tanto na internet quanto nas redes sociais.

A quebra de sigilo de dados telemáticos torna-se imprescindível a produção legitima e legal de provas que podem comprovar a autoria do delito cometido pelo usuário da internet.

Contudo, não é somente a quebra dos sigilos de dados telemáticos dos indivíduos investigados é a única e eficaz forma de obtenção de provas licitas. Acordos afirmados com os principais provedores do país podem ajudar na obtenção legal das provas.

Provedores como o UOL, IG e Terra assinaram com a Procuradoria da República, em meados de 2005, um termo de integração no qual assumiram uma série de compromissos, nos quais podemos destacar:

 

“preservar e armazenar, pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses ou prazo superior que venha a ser estabelecido pela legislação, o registro de logs de acesso discado e, quando possível, também os IPS originários dos usuários dos serviços de web page, salas de bate- papo, fotologs, fóruns de discussão on line e outros”.

 

É de suma importância a colaboração, porém temos que ter atenção que, de acordo com o Comitê Gestor da Internet no Brasil, inexiste até o presente momento dispositivo legal que obrigue os provedores a manter o registro de conexão de seus usuários.

Desta forma, somente através de acordo com os grandes provedores é possível a apuração de provas, a fim de que seja possível investigar os crimes praticados. Porém como o Brasil é um país de dimensões continentais e possuir uma gama de pequenos provedores, surge o problema do repasse dos dados dos usuários visto esta inexistência de obrigação legal.

           

 

3.2.1 – A IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO E OBTENÇÃO DA PROVA

 

            Como dissemos no capitulo 1, o IP é que identifica os computadores dos usuários quando acessam a internet. O fornecimento do IP pode ser estático (fixo, pertencente a uma determinada pessoa) e dinâmico (aleatoriamente atribuídas a um usuário).

O mais comum é o IP dinâmico, fornecido provedor de acesso a internet. Embora não tenha legislação específica, as informações de quem usava o endereço IP em um determinado dia e horário devem ser buscadas juntas aos provedores.

            Na fase da produção de provas, de posse apenas do numero do IP não será possível identificar o possível criminoso. Para que a prova seja certa e sólida é necessário identificar quem foi o usuário que se utilizou do IP.

Primeiro faz-se primordial localizar o provedor de acesso. Localizado o provedor de acesso, o Ministério Público poderá requerer ao juiz um pedido de quebra do sigilo de dados telemáticos.

Assim o provedor de acesso pode fornecer as informações do usuário vinculado ao IP, em uma determinada data e horário, bem como ser notificado para retirar o material pornográfico que se encontra veiculado em seu espaço virtual.

O provedor deverá responder à ordem judicial, caso não a cumpra irá, de acordo com o § 2º do art. 241-A do ECA, receberá punição pelas normas tipificadas nos incisos I e II do § 1º do mesmo artigo.

 

 

3.2.2 – A PROVA DIGITAL NO PROCESSO PENAL

 

            Existe uma incerteza na admissão da prova digital no processo penal. Alguns juristas têm considerado que tal tipo de prova é inválido. Contudo Pinheiro (2009, p. 172), diz que "o meio virtual não diverge do físico, isto é, as evidências e informações existem desta vez em um disco rígido, celular, ou até mesmo no código-fonte de um arquivo malicioso".

Para a autora, há cinco regras básicas para que uma evidência eletrônica possa ser aceita: admissibilidade para ter condições de ser usada no processo, autenticidade para ser certa e de relevância para o caso, completude visando não levantar suspeitas alternativas, confiabilidade com o fim de não existir dúvidas sobre sua veracidade e credibilidade para ter clareza, fácil entendimento e interpretação.

            A tecnologia tem permitido dar maior confiabilidade as provas obtidas por meios digitais. A criptografia, a assinatura virtual, a certificação digital são os primeiros e importantes avanços para uma modernização na aceitação do documento eletrônico como forma de prova no processo penal.

No exame de provas, apesar do princípio do livre convencimento do juiz e da falta de hierarquia das provas, cada uma tem força probatória diversa. Os documentos digitais seguem a mesma regra. Se argüida sua falsidade, parte-se para outro tipo de prova, como a perícia.

 

3.3 – A RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES

 

Neste tópico encontramos o ponto final de nosso, buscamos examinar a responsabilidade penal dos provedores de internet frente ao disposto no art. 4º, da Lei nº 11.829/2008, que acrescentou o art. 241-A no ECA.

Tem-se discutido sobre a eventual solidariedade, co-autoria ou conivência dos provedores que fazem circular os dados ou informações que provoquem danos. Contudo, o que devemos discutir é a responsabilidade dos provedores de acesso à internet, visto que o inciso § 1º  I do art. 241-A deixa bem explicito que nas mesmas penas incorre quem assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

Desta forma, o provedor de conteúdo ou de hospedagem é realmente responsável por disponibilizar, publicar e divulgar na internet material pornográfico infantil. Não resta dúvida sobre a punição, visto que os responsáveis podem ser solidários ou coniventes com o ilícito penal.

 Os provedores de conteúdo devem manter em seus sites canais de comunicação que visem alertar os responsáveis técnicos sobre a ocorrência de divulgação e visualização por parte de seus usuários de material pornográfico infantil.

O art. 29, do Código Penal determina que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”

Verificada a culpabilidade do provedor de conteúdo com relação ao crime previsto inciso § 1º I do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao provedor deve ser imputado às penalidades previstas no aludido estatuto.

Como as redes sociais têm a função de provedores de conteúdo, estas empresas seriam responsabilizadas pela divulgação de fotografias ou materiais pornográficos de seus usuários.

Como existem milhares de provedores de conteúdo e usuários das redes sociais, fica impossível o conhecimento, por parte do responsável, de blogs, sites, perfis nas redes sociais com conteúdo pornográfico infantil.

Entende-se que o legislador, no § 2º I do art. 241-A, quis punir os provedor de conteúdo que agissem com dolo, pois que as condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 º do art. 241-A são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito desde que oficialmente notificado.

A identificação dos criminosos, usuários das redes sociais, pode ser realizada através de uma investigação criminal, utilizando o IP como caminho para o conhecimento do agente ativo do ilícito penal.

As colheitas de provas através dos documentos digitais vão determinar legalmente se o responsável pela prestação do serviço foi ou não conivente com o ilícito, bem como não respeitou a notificação judicial. Portanto não resta dúvida quanto à responsabilidade penal do provedor de conteúdo quando age dolosamente.

Passamos agora para uma análise da responsabilidade do provedor de acesso à internet. Para tanto vamos nos valer da interpretação do inciso II do § 1 º do art. 241-A, bem como do que foi descrito nos capítulos anteriores.

O inciso II do artigo referido acima, diz que incorrem nas mesmas penas quem assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens pornográficas envolvendo criança e adolescente.

            Devemos avaliar, por analogia, que os serviços de provimento de acesso a rede mundial de computadores são simulares as funções dos Correios ou das empresas de telefonia. 

Essa apreciação analógica foi aplicada em interessante decisão no caso Lunney

versus Prodigy[9], julgado pela Corte de apelação do Estado de Nova York, em 2.12.1999, in verbis:

 

O Juiz Albert M. Rosenblatt, relator do caso (Lunney v. Prodigy Services, Nº 164), asseverou que não se pode compelir o provedor a examinar milhões de e-mails em busca de mensagens difamatórias. Descrevendo o e-mail como uma evolução híbrida da tradicional linha de telefone com o sistema regular de correio, enfatizou que na transmissão de mensagens eletrônicas o provedor comercial não exercita controle editorial, e que, portanto, não pode vir a ser responsabilizado como se editor fosse de potenciais mensagens difamatórias.

 

Vale salientar que o provedor de acesso à internet é um intermediário entre o equipamento do usuário e a Internet, portanto é difícil vislumbrar sua responsabilização. Pois, estes provedores não editam conteúdo de páginas, não permitem que as mensagens sejam postadas ou ainda nem fornecem espaço em seus sistemas informáticos para que os usuários publiquem qualquer conteúdo.

Os provedores de acesso, que proporcionam a ligação do usuário à World Wide Web, não têm capacidade para fiscalizar o teor dos milhares de e-mails, ou dos dados que trafegam diariamente pelos seus servidores. Sendo assim, é impossível ao provedor de acesso impedir a ação danosa provocada por seus usuários.

Responsabilidade subjetiva

 

Não se pode falar em responsabilidade objetiva pois não podemos pressumir que o simples fato do provedor fornecer

 

Desta forma, é um engano querer responsabilizar o provedor de acesso à internet simplesmente pelo fato de ter permitido o acesso de seu usuário à rede mundial de computadores.


CONCLUSÃO

 

Ao fim do presente trabalho, podemos concluir que o objetivo almejado foi alcançado, visto que com a analise do funcionamento técnico da internet em conjunto com as normas jurídicas de proteção da criança e do adolescente, podemos afirmar que o provedor de acesso à internet não pode ser responsabilizado pela prática do crime de pornografia infantil cometido pelo usuário da internet.

Ficou demonstrado, no primeiro capítulo, o conceito de internet, sua criação, os mecanismos de conexão com a rede mundial de computadores, o meio de identificação do usuário através do Protocolo de Internet (IP).

Conhecer as técnicas de funcionamento da conexão com a internet, traz ao legislador e ao operador do direito, condições de legislar e interpretar a lei de forma moderna e coesa com as novas formas de relacionamento social.

Constou como grande avanço no armazenamento de documentos, os documentos digitais e as formas de garantia de autenticidade. Garantir a autenticidade de um documento é dar um valor jurídico e assim possibilitar que este instrumento de armazenamento de informação possa ter valor probatório no processo penal.

            No segundo capítulo, a preocupação foi a questão da proteção do menor em comunhão com os meios telemáticos. Pensar em proteção da criança e do adolescente sem pensar em internet é um engano.

            Como os meios de práticas do ilícito penal sexual contra o infante avançaram para a internet, a legislação tomou o mesmo rumo. Ficou confirmado que o legislador, ouvindo o clamor de uma nova sociedade voltada para a internet, modificou as normas jurídicas visando proteger a criança e o adolescente dos criminosos sexuais.

            A edição da lei 11.829/2008 foi o grande marco na luta contra a pornografia infantil. É nesta lei que encontramos os primeiros passos de um ordenamento jurídico moderno voltado para as novas tecnologias e preocupado na punição do criminoso virtual. Os art. 241- A e seguintes são a demonstração desse marco histórico da modificação do pensamento do legislador.

O simples fato de reconhecer os sistemas de informática, telemática e internet como meios de prática de crime, o novo dispositivo legal jogou uma pá de cal nos ânimos dos delinqüentes.

Concluímos que o ordenamento jurídico pátrio está parcialmente preparado para essa nova era virtual de relacionamento humano.

Contudo, nem tudo são flores, mesmo dando proteção ao menor e punindo mais severamente o agente ativo do crime de pornografia infantil, os prestadores ficaram inseguros quanto a sua responsabilidade.

O terceiro e último capítulo é o fechamento de um trabalho sério e comprometido com o direito. Ao abordarmos os crimes virtuais delineamos os meios de ação do delinqüente. A obtenção da prova eletrônica foi demonstrada como possível e a utilização da tecnologia pode torná-la licita.

A licitude da prova digital, algo muito questionável no meio jurídico, vem sendo confirmada por magistrados estudiosos e compromissados com a efetiva promoção da justiça.

Por fim analisamos a responsabilidade do provedor de conteúdo e do provedor de acesso à internet. O provedor de conteúdo, sendo aquele que fornece à terceiro possibilidade de divulgar toda uma gama de informações, também é responsável pelo material divulgado, visto ter como bloquear o acesso a material impróprio.

Como ficou demonstrado no presente trabalho deverá ser responsabilizado penalmente, caso seu usuário insira na internet material pornográfico envolvendo criança e adolescente.

Os provedores de acesso à internet, sendo apenas intermediários entre o usuário e a internet são eles responsáveis penalmente pela divulgação de material pornográfico infantil por seus usuários?



[1] Tipo de conexão de internet de alta velocidade que utiliza a linha telefônica para transmissão de dados.

[2] http://pt.wikipedia.org/wiki/Rede_social

[3]http://www.documentoseletronicos.arquivonacional.gov.br/media/publicacoes/glossario/2008ctdeglossariov4.pdf

[4] BRASIL. CENTRO DE ESTUDOS, RESPOSTA E TRATAMENTO DE INCIDENTES DE SEGURANÇA NO BRASIL. Cartilha de Segurança para Internet - parte I: conceitos de Segurança. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2011.

[5] LACORTE, Christiano Vítor de Campos. A validade jurídica do documento digital. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 1078, 14 jun. 2006. Disponível em:  < http://jus.com.br/revista/texto/8524/a-validade-juridica-do-documento-digital >. Acesso em: 15 nov. 2011.

[6] UNICEF. Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: Acesso em: 14 nov. 2011.

[7] DEMÓCRITO FILHO, REINADO. O crime de divulgação de pornografia infantil pela Internet – Breves comentários à Lei nº 10.764/03. Disponível em <http://www.advogado.adv.br/artigos/2003/democritoreinaldofilho/crimepornografiainfantil.htm>-Acesso: 14 nov. de 2011.

 

[8] http://www.tecmundo.com.br/infografico/9847-a-historia-da-internet-pre-decada-de-60-ate-anos-80-infografico-.htm

[9] REINALDO FILHO, Demócrito. Responsabilidade do provedor (de acesso à internet) por mensagens

difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2011.

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Antonio Francisco Gomes Junior) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2019. JurisWay - Todos os direitos reservados