O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO SOBREVIVENTE A LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE A LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

CONCEITO E FINALIDADE DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

O Direito Real de Habitação tem previsão expressa nos artigos 1.414, 1.415 e 1.416 do CC de 2002. Para Blikstein (2012, p. 225): “o direito real de habitação decorrente da sucessão hereditária pode ser qualificado como uma sucessão anômala, a título singular, ou como legado ex lege”. (Itálico no original).

Veja-se o que dizem os artigos 1414 e 1415 do CC:

Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.

Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.

Para Maria Berenice Dias (2013, p. 64):

O direito Real de habitação leva ao desdobramento da propriedade, assegurando ai viúvo a posse direta do bem, na qualidade de usufrutuário, enquanto a nua –propriedade pertence aos herdeiros, configura uma hipótese de sucessão anômala, que derroga o princípio da unidade da sucessão, transmitindo ao cônjuge um legado ex-lege, um direito limitado quanto ao objeto individualmente considerado, certo e determinado, separado do patrimônio hereditário para garantia da moradia, caracterizando uma sucessão a título singular.

Em relação às demais disposições acerca do direito real de habitação, verifica-se que são aplicadas conforme dispõem o art. 1.416 do CC as regras do usufruto.  O Art. 1.416 do CC traz o texto: “são aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto”.

Para Clóvis Beviláqua, (1956, p. 321):

Habitação é o direito real de habitar, gratuitamente coisa alheia. O titular desse direito não pode emprestar, ne alugar a casa, mas apenas ocupa-la com a sua família (Código Civil, artigo 748). É uso limitado e regula-se, no que lhe for aplicável, pelas normas do usufruto. Como o usuário, o habitador não é obrigado a reparações, e o seu direito, não havendo limitações no título, dura com sua vida. Limitando-se ao direito de morar, não pode a habitação abranger o uso da casa para estabelecimento industrial ou comercial, salvo se nela reside o habitador.

Para Wald (2009, p. 276):

O direito real de habitação consiste em utilizar gratuitamente imóvel alheio com o fim de moradia. Assim o direito não pode ser cedido. O habitador não tem a faculdade de emprestar ou de alugar o imóvel gravado, mas tão somente de ocupá-lo com a sua família, dependentes e eventuais hóspedes. Pela sua natureza, o direito de habitação é impenhorável.

Ainda sobre o conceito de direito real de habitação, Tartuce (2014, p. 229): “dispõem que trata-se do mais restrito dos direitos reais sobre a coisa alheia, pois, em tese, autoriza o seu uso apenas com a finalidade de residência, concedendo a utilização para outras finalidades, ou a retirada de frutos, caso da locação, como ocorre no usufruto” [...].

Para Gustavo Rene Nicolau (2005, p. 79):

A letra fria da Lei só concede o direito real de habitação no caso do referido imóvel ser “o único daquela natureza a inventariar”. Uma interpretação literal poderia gerar flagrante injustiça, pois pode ocorrer de serem vários imóveis a inventariar e nenhum deles ser transmitido ao cônjuge sobrevivente. Desse modo uma interpretação teleológica que leve em conta a finalidade de garantir estabilidade e segurança ao cônjuge força concluir que – ainda que sejam vários os imóveis- o direito real de habitação permanece.

O objetivo do direito real de habitação implantado pelo Estatuto da Mulher foi assegurar um teto ao viúvo ou viúva. Segundo Venosa (2017, p. 144): “poderiam os herdeiros, na ausência desse dispositivo, não só entrar na posse direta do bem, como aliená-lo deixando o pai ou a mãe em desabrigo”.

Para Silvio de Salvo Venosa (2010, p. 135):

[...] a lei não se importou com o montante da herança. Há o direito de habitação desde que haja um único bem residencial e seja ele destinado a residência da família. Entende-se que o supérstite deve residir nele só ou com outras pessoas da família. Tal direito só se extingue com a morte do cônjuge ou quando sobrevier novo casamento[...].

De um modo geral o direito real de habitação pode ser conceituado como o direito do cônjuge ou companheiro sobrevivente, de residir no imóvel com a família, onde residia com o falecido, independentemente do regime de comunhão adotado pelo casal. Mas desde que seja o único imóvel destinado a residência a inventariar deixado pelo falecido. Para Venosa (2017, p. 170): “o direito real de habitação surge porque a família existiu e perdeu um dos cônjuges ou companheiros. Tem que existir convivência, e não uma utilização efêmera ou uma passagem efêmera pelo imóvel”.

Ainda segundo a autora (2017, p. 170): [...] “durante a vigência do direito real de habitação do sobrevivente, cônjuge ou companheiro, os herdeiros, durante o exercício, terão apenas a nua-propriedade e, portanto, posse indireta”.

Em relação à finalidade do direito real de habitação, pode se dizer que é com a intenção de proteger a residência. Segundo Blikstein, (2011, p. 72): “o direito real de habitação decorrente da sucessão visa respeitar, ao que parece, além de outros preceitos, a tentativa da manutenção da vida familiar” [...]. E segundo entendimentos de Venosa (2017, p. 170): “a ideia será sempre garantir morada digna a o cônjuge ou companheiro sobrevivente”. Pois no Código Civil de 2016, o viúvo ou viúva poderia restar sem patrimônio.

Há também discussão acerca da possibilidade de o cônjuge sobrevivente já possuir outro imóvel próprio, mas morava com o de cujus. Nesse sentido a jurisprudência aduz:

Inventário Desocupação do imóvel pela viúva Inadmissibilidade Direito real de habitação previsto no art. 1.831 do Código Civil Existência de imóvel próprio não afasta a norma Recurso improvido. (TJ-SP - AI: 00291499020138260000 SP 0029149-90.2013.8.26.0000, Relator: Eduardo Sá Pinto Sandeville, Data de Julgamento: 14/03/2013, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2013)

Verifica-se que o fato de a viúva ter um imóvel próprio, por si só não descaracteriza o direito real de habitação sobre o imóvel deixado pelo de cujus. Segundo Blikstein (2012, p. 224): “a existência de vários bens residenciais próprios a inventariar não retira o direito ao benefício legal do art. 1.831 do Código Civil, exceto se o consorte sobrevivente receber, a título de herança, imóvel próprio que lhe de residência”.

Outra discussão é com relação à possibilidade de o direito real de habitação não recair sobre o único imóvel residencial do casal. Sobre o assunto Venosa (2017, p. 170), esclarece que: “figure-se a possibilidade de os consortes residirem em imóvel alheio, existindo um imóvel residencial único na herança ocupado por terceiros a outro título, como comodato ou locação por exemplo. Haverá de ser a Lei, interpretada de uma forma mais flexível”. Há ainda, muita discussão. A Lei é bem clara ao mencionar que terá o direito real de habitação quando houver um único imóvel de natureza residencial a inventariar. Porém como todo e qualquer assunto no direito brasileiro, há uma elasticidade. É possível que no caso da existência de mais de um imóvel residencial na herança, ainda assim pode-se ter o cônjuge ou companheiro sobrevivente, o direito real de habitação sobre o imóvel de menor valor.

Há entendimento jurisprudencial já nesse sentido. [...]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO À COMPANHEIRA SOBRE O IMÓVEL ONDE RESIDIU COM O AUTOR DA HERANÇA. DESNECESSIDADE DE QUE O BEM SEJA O ÚNICO DE NATUREZA RESIDENCIAL A INVENTARIAR. [...] Para que se conceda ao cônjuge ou companheiro sobrevivente o direito real de habitação não se exige que o bem seja de propriedade única e exclusiva do autor da herança, também não interessando a data de aquisição de tal bem - que pode ser inclusive anterior ao início do relacionamento. Igualmente, não se exige que seja o único de natureza residencial a inventariar, bastando que o imóvel tenha sido destinado à residência da família. Precedente do STJ (REsp 1.220.838/PR). DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70052278280, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/05/2013) (TJ-RS - AI: 70052278280 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 02/05/2013, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/05/2013)

Para Flávio Tartuce (2014, p. 232): [...] “o fim social da norma é proteger do direito de moradia do cônjuge, direito fundamental reconhecido pelo art. 6º, da Constituição Federal” [...].         A morte de um dos cônjuges, muitas vezes traz um desequilíbrio, instabilidade financeira, e com isso a lei veio para proteger o cônjuge sobrevivente e evitar que isso ocorra (LIMA, 2003).

Em linhas gerais, o direito real de habitação consiste numa série de cumprimentos e exigências, a exemplo: o imóvel é destinado a moradia gratuita da família, ou seja, não podem os outros herdeiros cobrar pela estadia do cônjuge ou companheiro; o direito é personalíssimo como já abordado anteriormente, não podendo dessa forma o imóvel ser alugado ou cedido a terceiros; a habitação deverá acontecer de acordo com as necessidades pessoais do habitador, não há direito a acrescer; trata-se de um direito intransmissível e temporário, pode-se dizer que é um direito vitalício.

No que tange ao direito personalíssimo do habitador, o artigo 1.414 do Código Civil é claro ao dizer que: “quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família”.

Ainda assim, há doutrinadores, que defendem o direito de locar o imóvel objeto do direito real de habitação. Nesse sentido Pereira (1956, p. 276): traz que “aquele que tem direito de habitação pode alugar a casa, mas, não cedê-la a terceiro para habitar gratuitamente”.

Em contrapartida, outros defendem que não se pode alugar um imóvel objeto de tal direito. Penteado (2008, p. 419), trouxe o seguinte posicionamento acerca do assunto, “[...] da impossibilidade de celebrar sobre o imóvel contrato de locação ou comodato, ou ainda qualquer negócio jurídico que prive o titular da situação jurídica de habitação da posse do bem”. Sendo praticado qualquer desses atos, pode o habitador perder seu direito sobre o imóvel, pois é visto que viola o que diz o artigo 1.414 do CC.

O artigo 6º da CF de 1988 no capítulo dos direitos sociais traz em seu texto o direito à moradia como um dos direitos fundamentais do cidadão conforme texto:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

E por fim, pode-se concluir que o direito real de habitação visa proteger a moradia, haja vista de se tratar de uma garantia fundamental prevista na Constituição Federal de 1988. E por se tratar de uma imposição legal, não pode o direito real de habitação ser afastado por um testamento (BLIKSTEIN, 2012).

DIFERENÇAS ENTRE DIREITO REAL DE HABITAÇÃO, USO E USUFRUTO

O direito real de habitação, o uso e o usufruto são institutos que se assemelham, mas que, entretanto, distinguem-se por certas particularidades. Porém, tais institutos devem ser estudados conjuntamente, pois são da mesma natureza (BLIKSTEIN, 2011).

Para Orlando Gomes (1985, p. 306):

O direito de uso é intransmissível em si e no seu exercício. Enquanto o usufruto comporta a exceção do seu exercício, no uso é proibida, Há de ser exercida pessoalmente. Tem por conseguinte caráter personalíssimo, constituindo exceção ao princípio da transmissibilidade os direitos patrimoniais.

O direito real de habitação por sua vez também é intransmissível e personalíssimo, ou seja, apenas o cônjuge ou companheiro sobrevivente é quem tem tal direito, não podendo este ser transmitido a terceiros. Tanto o instituto do usufruto como o direito real de habitação, são direitos sucessórios temporários e devem ser descritos na partilha para constar no registro imobiliário (VENOSA, 2017).

Ainda segundo entendimentos de Orlando Gomes (1985, p. 290):

O usufruto é direito real na coisa alheia, e é o direito temporário. Como direito real, assegura ao titular o poder de utilizar a coisa alheia diretamente. Erga omnes. Como direito temporário, não pode se prolongar além da vida do usufrutuário, sendo admitida, porém duração menor. Se pudesse ser perpetuo, se tornaria propriedade alienável. A esses caracteres gerais ajunta-se a intransmissibilidade. Embora seu exercício possa ser cedido, o direito em si é intransmissível, tanto que o extingue a morte do usufrutuário cedente. (Itálico no original)

Para Venosa (2006, p. 455): “usufruto é direito real transitório que concede a seu titular o poder se usar e gozar durante certo tempo, sobre certa condição ou vitaliciamente de bens pertencentes a outra pessoa, a qual conserva a sua substância”.

Segundo Mauro (2001, p. 248), define usufruto como: “um direito real em função do qual certa pessoa assume, temporariamente, os poderes de uso e fruição sobre a coisa alheia”.

Seguindo na mesma linha de entendimento, Venosa (2004, p. 457) diz que: “usufruto, uso e habitação são direitos de gozo ou fruição sobre coisa alheia merecendo estudo conjunto, pois uso e habitação são institutos mais restritos, porém, da mesma natureza, regidos pelo conteúdo geral mais amplo de usufruto”.

Para Venosa (2004, p. 457):

Usufruto, é um direito real transitório que concede a seu titular o poder de usar e gozar durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente de bens pertencentes a outra pessoa, a qual conserva sua substancia. Solidificado o conceito de usufruto no passado, o vigente Código, como fez com outros institutos, não repetiu a definição.

Ainda no entendimento de Venosa (2004, p. 471):

Somente o direito de usar e gozar da coisa pode ser cedido, a título gratuito ou oneroso, independentemente a aquiescência do nu- proprietário, que não pode vedá-lo. O direito de usufruto somente pode ser alienado ao nu- proprietário, possibilitando-se a consolidação da propriedade, art. 1.393; artigo 717. Desse modo o usufruto é exclusivo do usufrutuário.

No que tange ao uso, pode-se dizer que é o direito de usar uma coisa alheia, mas desde que não se retire os frutos. Nesse sentido, Venosa (2006, p. 481), conceitua o uso como sendo: “o direito de servir a pessoa de coisa alheia, sem aperceber-lhes os frutos”.

Ainda sobre a conceituação de uso, Bodnar (2005, p. 117), conceitua que: “uso é a faculdade temporária conferida a alguém a título gratuito de auferir todas as utilidades do bem para satisfazer as suas necessidades e as de sua família”.

Para Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 484):

O usus, em seu significado originário era o direito de usar uma coisa sem receber os frutos. Era dirigido a coisas que não o produziam, não se levando em conta a possibilidade de auferir qualquer fruto civil. Podia ser constituído sobre uma biblioteca ou escravo, por exemplo, e, se constituído sobre uma casa dele estava excluído o direito de locação. A jurisprudência admitiu que, sendo constituído sobre fundo rústico, o beneficiário pudesse ali estabelecer pequena horta e pomar, utilizando-se da lenha dentro de certos limites.

Ao que se percebe, no uso, não pode perceber os frutos, salvo comprovação de necessidade. Verifica-se que há muitas semelhanças, entre o uso, usufruto e o direito real de habitação. São pequenos detalhes que fazem a diferenciação destes.

Nas palavras de Daniel Blikstein (2012, p. 85):

Direito de usar (ius utendi) é a faculdade de, em estando cm a coisa, servir-se dela, do bem, do objeto da propriedade, sem, todavia, alterar-lhe a substancia, ou seja, as características do bem objeto do direito. A ideia de servir-se do bem estar vinculada as utilidades da coisa. Nessa medida, o direito de usar pressupõem que o proprietário desfrute das utilidades que a coisa tem e que a coisa proporciona, mas sem lhe alterar a substancia (itálico no original).

Segundo Venosa (2004, p. 485-486):

O direito Real de habitação é ainda mais restrito. É atribuído ao habitador o direito personalíssimo e temporário de residir em imóvel, não podendo ser cedido nem mesmo seu exercício. Cuida-se de direito real sobre coisa alheia, porque o titular reside sobre coisa imóvel que não é seu. Pode fazê-lo, evidentemente, com sua família. A lei não se restringe ao imóvel exclusivamente urbano.

Ainda sobre entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 487):

O atual Código, no art. 1.831, estabelece esse direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, “qualquer que seja o regime de bens”. Com isso corrige injustiça, pois nem sempre o cônjuge sobre outro regime, que não o da comunhão universal estaria protegido com bens da herança, a ponto de ter um local para residir. (Itálico no original)

No entanto, não se pode confundir tais institutos, pois se tratam de direitos distintos que se assemelham muito, mas cada um tem suas particularidades.

O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NO CASAMENTO

Sobre a ordem de vocação hereditária contida no artigo 1.829 do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente encontra-se na seguinte:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:      

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

O cônjuge, encontra-se na primeira classe concorrendo com os descendentes, exceto se for casado em regime de comunhão universal de bens, o qual não há direito à herança, somente a meação. Também se for casado em regime de separação total de bens ou no caso de ser casado em comunhão parcial de bens, e não tiverem ficado bens particulares do de cujus.

Encontra-se também na segunda classe de herdeiros quando há concorrência com ascendentes, e na terceira classe quando não há descendentes ou ascendentes, o qual herda sozinho.

Para Albuquerque (2000, p. 107): “o início da constituição de família verifica-se através do casamento: por meio dele, os cônjuges entre si, estabelecem uma sociedade- sociedade conjugal”. Era o entendimento de muitos doutrinadores, pois o casamento era sagrado. Não que na atualidade não seja, mas a sociedade evoluiu, e trouxe consigo novas formas de entidades familiares, que não somente através do casamento.

A Lei nº 4.121/62, mais conhecida como Estatuto da Mulher Casada, consagrou o instituto do Direito Real de Habitação na sucessão hereditária. De maneira tímida, e com uma série de requisitos a serem cumpridos, tal Lei trouxe a segurança para as mulheres ganharem mais espaço e direito perante a sociedade.

A esposa sobrevivente obtinha o direito real de habitação, desde que fosse um único imóvel a inventariar, e desde que não contraísse novo matrimonio ou união estável. A partir do momento que esta contraísse novo matrimônio, perdia o direito de habitação.

Nesse sentido Álvaro Villaça Azevedo (2003, p. 219):

O referido direito real de habitação existia no Código anterior no parágrafo 2º do art. 1.611, parágrafo este acrescentado pela Lei nº 4.121/62. Mas o referido direito obrigava o cônjuge sobrevivente a manter-se viúvo e só beneficiava aquele casado pelo regime de comunhão de bens. Era direito a não extinção do condomínio, apenas. Não amparava aquele que tendo participação no bem nele residia com a família, ou com o falecido.

O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.831 trouxe a previsão do direito real de habitação do cônjuge sobrevivente conforme disposição a seguir: “o cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

Para Maria Helena Diniz (2004, p. 129):

Pode ocorrer, por ex., que o cônjuge venha cumular o benefício do direito real de habitação e o da concorrência com descendente, se casado sob o regime de comunhão parcial, e o de cujus deixar bens particulares. Os herdeiros não poderão cobrar aluguel do viúvo pelo exercício do direito real de habitação. O imóvel tem portanto destinação especifica: servir de morada ao viúvo, que nele deverá residir, a título gratuito (CC, art. 1.114), não podendo alugá-lo, nem cedê-lo em comodato.

Nos ensinamentos de Silvio Rodrigues (2002, p. 116):

O art. 1.831 do Código Civil, confere o direito rela de habitação ao cônjuge sobrevivente sem nenhuma restrição quanto ao regime de bens do casamento, e não determina a sua resolução no caso de o beneficiário constituir nova família. De lege ferenda, seria conveniente que se previsse a extinção do direito real de habitação se o viúvo ou a viúva casar-se novamente ou constituir união estável. (Itálico no original).

É de se notar que, independente do regime de bens adotado pelo casal, o direito real de habitação é direito de todo o cônjuge, inclusive no caso de separação total. Salvo se estiver separado de fato do de cujus a mais de dois anos, mas há ressalvas, conforme será estudado mais adiante. Para Cateb (2003, p. 97): “o legislador não estabeleceu restrição pelo regime de bens adotados pelos cônjuges na época do casamento. Qualquer que seja o regime de bens, permanecerá válido o direito do cônjuge a habitação do imóvel que era destinado a residência da família”.

Há uma séria de divergências acerca do tema, tanto que alguns doutrinadores defendem a questão, de em certos casos, ser injusto com os próprios filhos, que muitas vezes tem idade superior ao cônjuge supérstite.

Em relação à obrigatoriedade de cônjuge sobrevivente em continuar viúvo para não perder o direito real de habitação já não mais existe no CC de 2002. Porém, o assunto não agrada muitos doutrinadores. Segundo Venosa (2017, p. 171): “um novo consorte é trazido para dentro do imóvel a viver com o supérstite e os herdeiros legais ou testamentários não poderão usufruir do imóvel”. Pois é óbvio que, quando um deles vier a falecer, o outro terá o direito real de habitação sobre o imóvel conforme preceitua o Código Civil de 2002. Isso não parece ser muito justo para com os outros herdeiros conforme já mencionado, haja vista que podem nunca usufruir do imóvel em questão.

Porém, não se trata de deixar o cônjuge sobrevivente desamparado e sem teto, mas de fazer uma análise casuística acerca da situação, porque é comum que se contraiam núpcias várias vezes durante a vida, e que se tenham filhos não apenas com uma pessoa. E justamente nesse tipo de situação, muitas vezes os filhos são mais velhos que o cônjuge supérstite. O que pode ocorrer é de nunca os filhos desfrutarem do patrimônio deixado, pois o cônjuge supérstite tem expectativa de vida maior, e o direito real de habitação é vitalício (KUMPEL, 2014).

É válido lembrar que o artigo 1.830 do CC elenca alguns requisitos para que o direito do cônjuge seja convalidado, dispondo que:

Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Sendo assim, o cônjuge que estiver separado de fato há mais de dois anos e comprove que tal situação não ocorreu por sua culpa, ainda assim tem o direito real de habitação.

Evolução do Código Civil de 1916 até o Código Civil de 2002

No Código Civil de 1916 o cônjuge estava em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, e não era sucessor legitimo. Conforme verifica-se com o estudo do direito das sucessões após o Código Civil de 2002, é que o intuito foi o de fortalecer a posição do cônjuge na questão sucessória, independentemente de ser homem ou mulher. Pois no código Civil de 2002 passou a ser considerado herdeiro necessário (WALD, 2002).

No Código Civil de 1916 era assegurado o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente no artigo 1.611 § 2º. Porém, tal artigo era conciso em dizer que o cônjuge só teria tal direito se o imóvel fosse o único de natureza residencial a inventariar, que fossem casados sobre o regime de comunhão universal de bens e o direito de habitar perduraria até que este contraísse novo matrimonio ou união estável conforme texto do artigo a seguir:

Art. 1.611. [...]

§ 2º. Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. 

No Código Civil de 1916 continha direito a usufruto de uma quarta parte dos bens do morto, o cônjuge sobrevivente, desde que não fosse casado em regime de comunhão universal de bens. O direito real de habitação foi implantado com a entrada em vigor do Estatuto da Mulher Casada.

Esse usufruto era chamado usufruto vidual. Chamado dessa forma, ele perdurava até que o cônjuge contraísse novas núpcias. Com o advento do Código Civil de 2002, ele deixou de existir. Segundo Cateb (2003, p. 99): “o usufruto vidual fora instituído em favor do cônjuge viúvo, enquanto durasse a viuvez, desde que não fosse o regime de bens, o da comunhão universal, por ser o cônjuge meeiro”.

O usufruto temporário tinha condições a serem cumpridas, e cessava pela morte do usufrutuário, ou pelo fato do favorecido contrair novas núpcias, também pela indignidade ou deserdação, ou qualquer outra causa extintiva de tal direito (PEREIRA, 2004).

Acerca do direito real de habitação, no CC de 1916, Caio Mario da Silva Pereira (2004, p. 140-141), diz:

No propósito ainda de amparar o cônjuge supérstite contra a eventualidade de ser privado de moradia, o art. 1.611 do Código Civil de 1916 foi modificado pela Lei nº 4.121/62, para lhe atribuir um direito real de habitação, tendo como objeto o imóvel destinado a residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar, sendo incluído o §2 no referido art. 1.611[...]

Porém, o Código Civil de 2002 trouxe algumas mudanças em relação ao direito real de habitação do cônjuge sobrevivente. O artigo 1.831 do CC trouxe o seguinte texto:

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

O legislador tirou do texto a parte que dizia que o cônjuge tinha que permanecer viúvo para ter o direito real de habitação, e acerca do direito real de habitação no Código Civil de 2002, Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 149) diz:

A nova Lei previu ainda, com maior extensão o direito real de habitação sobre o imóvel residencial familiar (art. 1831): este continua sujeito a uma das condições do direito anterior (“desde que seja o único daquela natureza a inventariar”), mas passa a ser reconhecido em favor do cônjuge “qualquer que seja o regime de bens” (e não somente na comunhão universal). Diferentemente do Código Civil de 1916, o novo não reproduziu a cláusula restritiva “enquanto viver ou permanecer viúvo”, daí se extraindo que a cessação do estado de viuvez (ou a constituição de união estável), não mais extingue aquele direito.

Ainda no entendimento de Pereira, (2014, p. 143):

Diferentemente do que se dava no regime anterior, em que as classes de sucessores legítimos eram sempre compostas por pessoas ligadas ao de cuiús [sic] por vínculos jurídicos de igual espécie (parentesco ou casamento), o novo código civil possibilita a simultânea vocação de herdeiros com quem o autor da herança mantinha relações de diferentes naturezas. (Itálico no original)

Para Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros, (2012, p. 110):

O Código Civil de 2002 alterou consideravelmente a legislação anterior a respeito dos direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente, elevando-o na categoria de herdeiro necessário e disciplinando sua participação na herança, em concorrência com descendentes e ascendentes, de acordo com o regime de bens do casamento.

Pode-se dizer que houveram mudanças positivas acerca do direito real de habitação do cônjuge. Estas mudanças ocorreram aos poucos, mas hoje, com o Código Civil, tal direito ficou bem esclarecido.

Como já mencionado anteriormente, no Código Civil de 1916 o cônjuge ocupava o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. Hoje com o Código Civil de 2002, o cônjuge concorre em primeiro lugar com os descendentes, dependendo do regime de casamento adotado. Concorre em segundo lugar com os ascendentes e está em terceiro lugar quando não há concorrência com descendentes nem ascendentes.

O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL

A união estável demorou a ser reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro como uma entidade familiar. E encontra-se regulada dos artigos 1.723 a 1.726 do Código Civil de 2002.

Em relação ao concubinato no Brasil, historicamente sempre foi mal visto aos olhos dos legisladores. O legislador sempre impôs restrições a este tipo de relacionamento, e somente a partir da década de 60 é que, aos poucos, as sanções foram sendo afastadas. Foi uma longa história de preconceitos. Mas a partir de então, com a entrada em vigor da Lei nº 6.515/77, a chamada lei do divórcio, a companheira passou a poder usar o patrimônio do companheiro (WALD, 2002).

Para Silvio Rodrigues (2002, p. 116):

A evolução da família constituída fora do casamento foi um dos aspectos marcantes do direito brasileiro. Na segunda metade do século XX. A posição inicial do Código Civil de 1916 era de franca hostilidade com relação as famílias extrapatrimoniais, que, entretanto, pouco a pouco, mas de forma inevitável, vieram ganhando amparo e reconhecimento, até a Constituição Federal de 1988 em que se proclama, como tantas vezes foi dito, que a união estável entre homem e mulher está sobre a proteção do Estado, devendo a Lei facilitar-lhe a conversão em casamento.

Porém em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, houve o reconhecimento de união estável como família, e para Flávio Tartuce (2014, p. 251-252):

A união estável ou a união livre sempre foi reconhecida como um fato jurídico, seja no direito comparado, seja entre nós. Por certo é que, a união estável assume um papel relevante como entidade familiar na sociedade brasileira, eis que muitas pessoas, principalmente das últimas gerações, tem preferido essa forma de união em detrimento do casamento.

Segundo Carlos Alberto Bittar Filho (2002, p. 93): “a união estável do ponto de vista cientifico-jurídico, consiste em uma relação paranegocial, ou seja, trata-se de uma relação jurídica de natureza familiar estabelecida a margem do negócio jurídico casamento”.

Conforme citação de Eduardo de Oliveira Leite (2005, p 417-418): “união estável, na perspectiva do constituinte de 1988 é a “união duradoura entre homem e mulher formadora da família, sem casamento”.

Antes da Lei nº 9.278/96 que regulava sobre os companheiros, aconteciam muitas injustiças, pois não havia nenhuma norma que regulava acerca do assunto. Muitas vezes acontecia de o companheiro falecer, e o outro sobrevivente acabava não tendo direito à meação por não conseguir comprovar que contribuiu para a aquisição do patrimônio do casal (WALD, 2002).

 Conforme já mencionado, o concubinato era visto com outros olhos. Oliveira (2009, p. 148), diz que: “simplesmente discriminava a união fora do casamento, tida como informal, irregular, concubinária ou mera sociedade de fato”.

O Código Civil de 2002 trouxe regulado em seu artigo 1.790 a questão dos direitos sucessórios do companheiro, o qual trazia o seguinte texto:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: 

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Para Daniela Rosário Rodrigues (2010, p. 252):

A previsão do artigo 1.790 do CC alterou substancialmente a relação sucessória em caso de união estável, e trouxe uma série de desigualdades ou ao menos distanciamentos em relação ao tratamento jurídico que é conferido aqueles que sejam casados, apesar da equiparação constitucional entre casamento e união estável.

Houve uma diminuição dos direitos do companheiro, no Código Civil de 2002. Para Cateb (2003, p. 101-102): “houve um retrocesso bastante substancial em se tratando de companheiros. O infeliz artigo 1.790, caput, restringiu o direito à herança do companheiro aos bens adquiridos, na constância da união estável, a título oneroso”.

Para Wald (2002, p. 81):

Atualmente, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de duração da união estável, mas, desde que comprovadas sua durabilidade e sua estabilidade, é meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na sua vigência, exerce o direito real de habitação sobre o imóvel residencial.

 Pela Lei nº 8.971,94, o companheiro tinha que estar convivendo junto a mais cinco anos comprovadamente. Conforme aduz o artigo 1º da referida Lei:

Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

A união estável pode ser convertida em casamento, mas para tanto, os interessados devem solicitar ao Juiz e o assento no registro Civil.

Recentemente, com o julgamento dos REs 878.694 e 646.721, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC, artigo que regulava  a sucessão do companheiro em união estável.

A partir de então o companheiro passa a ser igualado ao cônjuge para fins sucessórios, aplicando-se a ele o artigo 1.829 do CC, assim como é aplicado ao cônjuge.

Desse modo, há de se entender que os direitos inerentes ao cônjuge são aplicáveis de igual forma ao companheiro.

No que tange ao direito real de habitação, aplica-se da mesma forma os direitos do cônjuge, haja vista que, se houve uma equiparação para fins sucessórios, há de se entender que o direito real de habitação também existe.

Segundo Paulo Nader (2014, p. 162):

Pertinente ao direito Real de habitação, que é de natureza assistencial o legislador de 2002 não contemplou o companheiro sobrevivo, diferentemente do tratamento dispensado ao cônjuge (art.1.831). Relevante na plena compreensão da matéria é que, de um lado, o Código não negou o benefício, expressa ou tacitamente, apensa omitiu-se a respeito. Não há como se inferir na norma proibitiva implícita, pois inaplicável o argumento contrário sensu, De outro lado, o art. 7º, parag., único, da Lei nº 9.278/96, prevê o jus in re alínea: “Dissolvida a União Estável por morte de um dos conviventes terá o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”. Como a Lei não foi revogada e o benefício se harmoniza com ames legis, de fundo humanitário, há de se entender que o direito real de habitação é conferido pela ordem jurídica também ao companheiro sobrevivo. (Itálico no original)

Para Zeno Veloso (2005, p. 243), o não reconhecimento do direito real de habitação ao companheiro implicaria de certa forma ao princípio da não vedação ao retrocesso:

O problema se mostra mais grave e delicado se considerarmos que o novo Código Civil nem fala no direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, ao regular a sucessão entre companheiros, deixando de prever, em outro retrocesso, o benefício já estabelecido no art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9278/96.

A Lei nº 9.278/96, que regulou a União estável, trouxe a previsão expressa do direito real de habitação do companheiro sobrevivente em seu artigo 7º, parágrafo único, o qual aduz o seguinte:

Art. 7º [...]

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.”

Como o Código Civil de 2002 não trouxe nenhuma previsão acerca do direito real de habitação do companheiro, entende-se que a Lei nº 9.278/96 continua sendo aplicada nesse sentido.

Opina Miguel Reale (2003, p. 73): “observo, todavia, que, nessa matéria, o novo Código Civil, não revogou, por ser Lei posterior, as Leis 9.971/94 e 9.278/96, ocorrendo um caso típico de vigência concomitante [...]”.

Acerca do assunto, Ana Cláudia Acalquette (2009, p. 137), leciona: “embora o companheiro não apareça como beneficiário do direito real de habitação, entendemos que a Lei n. 9.278/96, por ser especial, continua em vigor para garanti-lo também ao companheiro”.

A jurisprudência atual têm decidido no seguinte sentido:

INVENTÁRIO. SUCESSÕES. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. RECONHECIMENTO. O novo Código Civil em seu artigo 1.831, ao tratar do direito real de habitação do cônjuge sobrevivente, recepcionou parcialmente a norma insculpida no § 2º do artigo 1.611, pois não trouxe mais a limitação relativamente ao regime de bens, presente no Código anterior, e silenciou-se quanto à permanência da viuvez, também exigido no diploma revogado. O artigo prevê apenas dois requisitos, a saber: ser o único imóvel a ser inventariado e ser ele destinado à residência da família. [...] Com a promulgação da Constituição de 1988 e a elevação da união estável à condição de entidade familiar para conferir-lhe maior proteção do Estado, pode-se falar que a família é gênero, de que são espécies o casamento e a união estável. A distinção aos direitos sucessórios dos companheiros - inciso III do art. 1.790 do Código Civil - viola o princípio constitucional da igualdade, uma vez que confere tratamento desigual àqueles que, casados ou não, mantiveram relação de afeto e companheiros [...] (TJ-SC - AG: 20120803836 SC 2012.080383-6 (Acórdão), [...]

Ainda sobre a jurisprudência:

DIREITO REAL DE HABITAÇÃO - COMPANHEIRA – União estável comprovada - Imóvel utilizado para moradia do casal – Proteção constitucional à entidade familiar formada por união estável, que estende o direito previsto no art. 1.831 do CC ao companheiro sobrevivente – Escopo de proteção da Lei aos partícipes da relação afetiva, que impede interpretação restrita da norma civil e confere a segurança ao companheiro – Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 21942256420158260000 SP 2194225-64.2015.8.26.0000, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 17/02/2016, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/02/2016)

Desta forma pode-se interpretar que o companheiro, assim como o cônjuge, se iguala na questão do direito sucessório, em específico ao direito real de habitação, desde que dentro dos requisitos previstos na Lei.

E independentemente do regime de bens escolhido pelo casal, ainda assim é assegurado o direito real de habitação. Para Blikstein, (2012, p. 223): “o deferimento e o exercício do direito real de habitação decorrente da sucessão hereditária independe do regime de bens adotados pelo casal”. Sendo assim a Lei não faz distinção acerca dos regimes de bens para se obter tal direito.

Impacto do julgamento dos Recursos extraordinários nº 878.694 e nº 646.721 do STF, no que tange ao Direito Real de Habitação na união estável:

Já com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, alguns doutrinadores já criticavam o fato de a união estável ter de alguma forma seus direitos diminuídos em se tratando de matéria de ordem sucessória. O Código trouxe em seu texto vários benefícios ao cônjuge e em relação ao companheiro somente o artigo 1.790 tratava, e de forma bem tímida. Não parecia justo. Os direitos dos companheiros contidos nas Leis nº 9.971/94 e 9.278/96, com a entrada em vigor do Código Civil, eram a cada dia mais questionados e colocados à prova, pois para muitos, a Lei posterior tinha revogado os artigos de tais leis que continham alguns direitos do companheiro.

Nesse sentido Silvio Rodrigues (2002, p. 118):

Em suma, o Código Civil regulou o direito sucessório dos companheiros com enorme redução, com dureza imensa, de forma tão encolhida, tímida e estrita, que se apresenta em complexo divórcio com as aspirações sociais, as expectativas da comunidade jurídica e com o desenvolvimento de nosso direito sobre questão. Não tenho dúvida em dizer que o art. 1.790 terá vida muito breve, isto se não for alterado durante a vacatio Legis do Código. (Itálico no original)

Tinha razão o autor ao mencionar que o artigo 1.790 do CC seria modificado ou revogado. A única coisa a detalhar é que o dispositivo vigorou por anos, e não teve ida tão breve quanto pronunciou o autor.

Mais recentemente, com o julgamento dos Res nº 878.694 e nº 646.721 pelo STF, trouxe à tona uma discussão antiga, acerca da equiparação da união estável ao casamento para fins de direito sucessório.

Segundo notícia veiculada no site do STF (2017):

Quando o Código Civil desequiparou o casamento e as uniões estáveis, promoveu um retrocesso e promoveu uma hierarquização entre as famílias que a Constituição não admite, [...]. O artigo 1.790 do Código Civil pode ser considerado inconstitucional porque viola princípios como a igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e a vedação ao retrocesso.

Sabe-se que a discussão sobre o tema se estende há anos, e mesmo com o julgamento de tais recursos, ainda pairam dúvidas acerca da aplicação ou não do artigo 1.790 do CC, em caso de sucessão do companheiro.

Em acordão publicado em 2017 a respeito do RE nº 646.721, julgado em regime de repercussão geral, trouxe a seguinte ementa:

[...] Aplicação do artigo 1.790 do Código Civil à sucessão em união estável homoafetiva. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável, hetero ou homoafetivas. O STF já reconheceu a “inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico”, [...] Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiro [...]. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.
(RE 646721, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 [...]

Ainda no site do Supremo Tribunal (2017), encontra-se a seguinte disposição acerca dos julgamentos. Para fim de repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese, válida para ambos os processos: “no sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil”.

Ainda sobre a jurisprudência:

Constitucional e Civil - Incidente de Inconstitucionalidade - União Estável - Direito Sucessório do Companheiro - Art. 1.790 do Código Civil de 2002 - Ofensa aos Princípios da Isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana - Art. 226, 3º da CF/1988 - Equiparação entre Companheiro e Cônjuge - Violação - Inconstitucionalidade Declarada. I - A questão relativa à sucessão na união estável e a consequente distribuição dos bens deixados pelo companheiro falecido, conforme previsão do art. 1.790 do Código Civil de 2002, reclama a análise da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, pois este, ao dispor sobre o direito sucessório da companheira sobrevivente, ignorou a equiparação da união estável ao casamento prevista no art. 226, 3º da CF, configurando ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade humana; II - Incidente conhecido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

(TJ-SE - IIN: 2010114780 SE, Relator: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 30/03/2011, [...]

A jurisprudência é bem clara no sentido da equiparação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios, haja vista um ferimento ao princípio da isonomia e princípio da dignidade da pessoa humana.

Nos dias atuais, e com a modernidade a cada dia mais avançada, é de se entender que um casal ache mais fácil a convivência sem celebrar um casamento, ainda mais porque há a possibilidade de se requerer a conversão da união estável em casamento.

Há divergências quanto à opinião de doutrinadores. Enquanto alguns entendem que o artigo 1.790 não foi revogado e deve ainda ser aplicado, outros entendem pela inconstitucionalidade do mesmo, sendo aplicável ao companheiro o artigo 1.829 do Código Civil.

Segundo artigo publicado no site Gen jurídico (2017):

Difundiu-se, todavia, o entendimento de que na união estável os direitos dos companheiros não poderiam ser “tão fortes” quanto os direitos dos cônjuges, devendo consubstanciar necessariamente uma proteção “menor” que aquela atribuída à esposa ou esposo. Tem-se aí grave erro de perspectiva, que enxerga a união estável não como entidade familiar diversa, mas como entidade familiar inferior ao casamento, quando o Constituinte não acolhe tal hierarquização. (Itálico no original)

O julgamento dos REs nº 878.694 e nº 646.721, veio para mudar esta ideia de inferioridade e diferenciação que existia entre casamento e união estável.

No que concerne ao Direito real de habitação, mesmo que os julgados não tenham uma finalidade específica sobre o tema, há de se estender para tal direito, haja vista que os Recursos Extraordinários decidiram pela igualdade do cônjuge e do companheiro para fins sucessórios. Estes fins não são especificados, mas pode-se concluir que tal direito está elencado, porque ao se tratar de direito sucessório sem especificar uma finalidade, abre-se precedente para uma conclusão extensiva.

Sendo assim, ficou decidido pelo STF com o julgamento dos REs nº 878.694 e nº 646.721, que a união estável é equiparada ao casamento para fins de direito sucessório, sendo considerado inconstitucional o artigo 1.790 do CC e sendo aplicável a ambos o artigo 1829 do mesmo, ficando desta forma o companheiro em pé de igualdade com o cônjuge quando se tratar de direito sucessório.

A SEPARAÇÃO DE FATO E O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

A separação de fato consiste no término da relação conjugal, sem que seja feito o divórcio pelas vias legais, ou seja, o casal não vive mais como marido e mulher. Porém, ainda constam como casados nas documentações.

Em citação de José Fernandes Costa Neto (2015 online):

Para o Supremo Tribunal Federal (STF), a separação de fato é o “estado existente entre os cônjuges caracterizado pela suspensão, por ato ou iniciativa de um ou de ambos os cônjuges, do relacionamento sexual ou coabitação entre eles, sem qualquer provimento judicial”.

Pensando nessa possibilidade e a questão sucessória, o Código Civil de 2002 trouxe no seu Art. 1.830 o seguinte texto: "somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, [...]”.

Segundo Daniel Blikstein (2011, p. 166): 

Pelo Código Civil atual o cônjuge sobrevivente perde a qualidade de herdeiro no caso de estar separado judicialmente (hoje também extrajudicialmente) do falecido, ou então, na hipótese de estar separado de fato há mais de dois anos. Neste último caso, não haverá a perda dos direitos sucessórios do consorte sobrevivo, se ficar comprovado que a convivência se tornou impossível sem culpa do mesmo.

Nas palavras de Gonçalves (2009, p. 163): “a lei presume que o decurso de prazo superior a dois anos de rompimento da relação conjugal é suficiente para arredar a afectio maritalis e, consequentemente, a participação sucessória do sobrevivente[...]. (Itálico no original)

Segundo entendimentos de Pereira (2004, p. 146):

De acordo com o artigo 1830 do novo Código Civil, o chamamento do cônjuge está condicionado a que, na data do óbito não estivesse separado judicialmente do de cuiús, nem deste separado de fato há mais de dois anos, “salvo prova, neste caso, que a convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

Sobre a separação de fato, Albuquerque (2000, p. 107), atenta para que: “não se estabeleça equivalência com a simples separação de fato dos cônjuges, sem a dissolução da sociedade conjugal. Neste caso, o cônjuge sobrevivente não será excluído da sucessão”.

Pergunta-se, será mesmo justo o sobrevivente provar que não teve culpa na separação de fato? Se nem mesmo o de cujus poderá se defender e provar ao contrário.

Para Gonçalves (2009, p. 163):

A regra tem em mira evitar injustiças que certamente ocorreriam se admitisse o total afastamento do cônjuge da sucessão, pela mera separação de fato, sem qualquer exceção. Não obstante, parte da doutrina considera que o legislador não foi feliz em incluir a discussão da culpa para respaldar o direito sucessório, como também não o fora em entroniza-la como causa para a separação do casal [...]

Segundo Silvio Rodrigues (2002, p. 110) no Código Civil de 1916:

A lei exigia para afastar o cônjuge da sucessão, que estivesse o casal desquitado ou divorciado. Assim, a despeito de separados de fato, cada qual, vivendo em concubinato com terceiro, a mulher herdaria do marido e este dela se morresse sem testamento e sem deixar herdeiros necessários.

Ainda nos ensinamentos de Silvio Rodrigues (2002, p. 107): “[...] na prática em País como o Brasil, em que não há o hábito de testar, ela apresenta inconvenientes sérios, [...] pois não raro será chamado a sucessão um cônjuge de há muito separado do falecido”.

Sendo assim, verifica-se que, o direito real de habitação, assim como qualquer outro instituto, tem suas controvérsias, uma vez que, mesmo a Lei delimitando um ponto, este fica obscuro e abre brechas para especulações. Pois questiona-se em relação a fraudes no instituto para enriquecimento ilícito.

É de entender, também, que hoje em dia, muitos casais, na maioria dos casos por falta de condições de se divorciarem formalmente, acabam a vida conjugal, mas por não ter condições financeiras, continuam a morar sobre o mesmo teto. Não seria uma forma de ludibriar a Lei, mas sim, uma saída para acabar o casamento.

A jurisprudência se posiciona no sentido de que quando há uma separação de fato, cabe ao autor comprovar que contribuiu para aquisição dos bens pretendidos conforme a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVÓRCIO E PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS DURANTE A SEPARAÇÃO DE FATO. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR EM COMPROVAR A SUA PARTICIPAÇÃO. 1. Ocorrendo a separação de fato do casal, cessa-se a comunicabilidade dos bens, não sendo incluídos na partilha os bens adquiridos durante o período em que não houve a contribuição de um dos cônjuges. 2. Cabe ao autor a prova de que contribuiu com a construção da casa no período da separação de fato do casal (CPC 333 I). 3. Deu-se provimento ao apelo da ré.

(TJ-DF - APC: 20140810008168, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 01/07/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/07/2015 . Pág.: 143)

Nesse sentido, a união estável é mais facilitadora, uma vez que não tem as formalidades de um casamento. É claro que existem os contratos de união estável em quais o casal estipula como será regulada a união, inclusive podendo estes escolherem de livre e espontânea vontade sob qual regime de bens a união vai vigorar, mas em questão de dissolução é mais facilitadora do que o casamento em si.

Como já estudado anteriormente, com a modernização da sociedade em geral, a população opta sempre pelo mais conveniente. Em outras palavras, pelo mais fácil. Com as famílias se modernizando a cada dia mais, é fato de que a união estável é saída também para quem quer um dia contrair matrimônio, mas quer ter a certeza de que realmente não vai mudar de ideia. Outra questão em relação a isso, é que quando se contrai um matrimônio e acaba dissolvendo essa sociedade, o estado civil mudará para divorciado, enquanto na união estável, simplesmente retorna-se para o estado anterior, que é solteiro.

O que se extrai, em relação ao direito real de habitação e a separação de fato, é que, o legislador deixou a desejar no texto trazido pelo artigo 1.830 do CC, em especial a segunda parte, que fala da questão da comprovação da culpa, pelo término do relacionamento.

 CONCLUSÃO

            Conclui-se que o direito das sucessões é um ramo do direito muito complexo. Pois com a modernidade tomando conta a cada dia mais do novo modelo de sociedade em que vivemos, a Lei tem que acompanhar as mudanças e sempre alterar no sentido de melhorar a vida na sociedade.

            O direito sucessório é um tema que vem sendo discutido há muitos anos, haja vista o novo conceito de família, ou melhor dizendo, as novas entidades familiares reconhecidas pela Constituição Federal de 1988. O tema se tornou ainda mais discutível.

            Entre Leis instituídas e revogadas, algumas em benefício, outras nem tanto, o direito das sucessões é uma área em que todos, sem exceção, fazem parte. E como seres humanos, uma das únicas certezas das nossas vidas é a morte. E independente de ter ou não bens materiais, o evento morte é o iniciador da abertura da sucessão do de cujus, pois mais do que bens materiais, quando uma pessoa falece, deixa para seus sucessores, “direitos”.

            Houve uma evolução significativa acerca dos direitos sucessórios do cônjuge desde o Código Civil de 1916 até o Código atual.

            Em se tratando do companheiro, como já estudado, os direitos demoraram muito para serem consolidados, pois havia de certo modo, um preconceito com a união estável. Para o Código Civil de 1916, o casamento era a única forma de entidade familiar.

            Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a união estável passou a ser reconhecida também como uma entidade familiar. Mas até então, nada mais havia regulamentado acerca dos direitos sucessórios.

             Só em 1994, seis anos após, foi criada a primeira Lei que regulava sobre da união estável em relação aos alimentos e sucessões. E em 1996 foi editada mais uma Lei sobre o assunto, que também trouxe a primeira regulamentação sobre o direito real de habitação do companheiro sobrevivente.

            Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, verificou-se uma vasta mudança na questão dos direitos sucessórios do cônjuge, porém em relação aos companheiros, somente o artigo 1790 regulava, e de forma bem tímida acerca da sucessão dos companheiros. Desse modo, ficou aberta a discussão sobre o tema. Muitos afirmavam que, como o Código Civil nada regulava acerca do direito real de habitação do companheiro, o artigo 7º da Lei nº 9.278/1996 estaria por sua vez revogado.

            Porém, este não era o entendimento da maioria. Muitos doutrinadores insistiam que tal artigo não estaria revogado, pois o Código Civil de 2002 nada tinha mencionado sobre o assunto. Porém não tinha lógica dizer que estaria tal dispositivo revogado.

            Inclusive, era de se verificar uma afronta sobre os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Isonomia. Pois a união estável já estava reconhecida como uma entidade familiar, e o Código Civil, acabara por diminuir os direitos inerentes a sucessão. Como o companheiro não tinha o direito real de habitação? Um companheiro vivendo há décadas em união estável, e quando seu outro companheiro falece, não seria nada justo este continuar residindo no imóvel onde estes viviam?

            Passaram-se anos, e a discussão sempre existia. Porém, mais recentemente, com o julgamento dos recursos extraordinários 878.694 e 646.721 do Supremo Tribunal Federal, ficou decidido que a união estável deve ser equiparada ao casamento para fins sucessórios, ou seja, o artigo 1790 do Código Civil considera-se inconstitucional, e aplica-se então a ambos os casos o artigo 1831.

            Pairam ainda discussões acerca do assunto. Muitos doutrinadores acreditam que o artigo 1790 ainda deve ser utilizado uma vez que não é inconstitucional. Mas o entendimento do STF deve prevalecer nesse caso.

            Em se tratando do Direito real de habitação, é de se entender que os companheiros, assim como os cônjuges, detêm tal direito, porque o STF alegou a equiparação em matéria de ordem sucessória, sendo então esclarecido que todo e qualquer direito de sucessão aplicável ao cônjuge pode também ser aplicado ao companheiro.

            No que tange a separação de fato, a matéria é ainda um pouco confusa. Diz o artigo 1830 do Código Civil, que somente será reconhecido o direito do cônjuge sobrevivente, se este não estiver separado de fato há mais de dois anos, ou se estiver separado nessa hipótese, que prove, que a relação se tornou insuportável que não por sua culpa.

            O texto desse artigo é um tanto quanto questionável, pois não é justo uma pessoa provar que a convivência se tornou insuportável por conta de outra, ainda mais se esta outra já tenha falecido.

            É de certa forma como se não houvesse o direito ao contraditório e a ampla defesa, trazendo desse modo brechas para certas irregularidades. Como mencionado no trabalho, hoje em dia há muitos casais que vivem nessa condição. Às vezes, por dificuldade financeira, acabam o relacionamento conjugal, mas continuam habitando na mesma casa. E quando um deles falece o outro será chamado a suceder. Não parece justo, mas certamente é corriqueira essa situação.

            Em conclusão, verifica-se que o direito sucessório em se tratando de separação de fato não fica claro, e é de se entender que se abram brechas para os mais variados entendimentos.

            E como quase todo e qualquer assunto na área do direito, as discussões são amplas, as opiniões são variadas e a doutrina e jurisprudência existem para ajudar a preencher as lacunas apresentadas pela legislação.