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A GUARDA COMPARTILHADA: APLICABILIDADE SOB A ÓTICA PATERNA


Autoria:

Jonatan Das Neves Garajau


Bacharel em direito, pela faculdade de ensino de minas gerais - facemg. Aprovado no XXII exame da OAB-MG. Apaixonado pelo direito. advogado.

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Resumo:

Este trabalho apresenta uma análise da aplicação da guarda compartilhada na atualidade e quais as consequências geradas sob a ótica paterna. A partir da introdução no cenário jurídico da lei que prioriza a aplicação da guarda compartilhada.

Texto enviado ao JurisWay em 02/08/2018.

Última edição/atualização em 07/08/2018.



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GUARDA COMPARTILHADA: APLICABILIDADE SOB A ÓTICA PATERNA

 

 

 

 

Trabalho de conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito, da Faculdade de Ensino de Minas Gerais – FACEMG, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

 

Orientadora: Prof.ª Christiane Carvalho França

 


 

”Nossos filhos se tornarão nossa maior virtude, nosso maior orgulho ou simplesmente nossa maior decepção, todavia, irá se tornar o nosso reflexo, já que somos os primeiros a quem se espelharão. Por isso dê amor ao seu filho”.

 

Jonatan Garajau

 

 


 

”Não podemos voltar atrás e fazer um novo começo, mas podemos começar de agora e fazer um novo final”.

 (Hammed)



AGRADECIMENTOS

 

Agradeço imensamente a “PAPAI DU CÉU” que me deu o privilégio de ter vida e de manter essa vida sempre acreditando que todas as circunstâncias pela qual passamos nos trazem sabedoria e fortaleza. Deixou-me experimentar um pouco de educação e respeito para a convivência com os irmãos. Sempre me ensinando que o amor e a persistência é o que leva aos caminhos mais belos da vida.

Agradeço minha mãe, fonte de inspiração pela sua humildade, que através de seus atos me ensinou que o silêncio é sempre benéfico, seja para mim como para quem me ouve. É a mulher que não cabe adjetivos que aproximem do quanto aprendi. É o amor mais puro que já experimentei, é a guerreira que nunca desistiu de mim, é a chata que repete tudo várias vezes para certificar que entenderei. Ela que me ensinou que perdoar é essencial, e que amor se demonstra em cada ato e não em palavras bonitas que podem se tornar vazias. Obrigado por cuidar de mim, me educar, me criar e ser meu fundamento TEREZA.

Agradeço minha família, através daqueles que sempre estiveram do meu lado, seja para apoiar, ou para brigar. Pois sabiam e sabem que minha teimosia ultrapassa limites e que às vezes somente através de perdas é que aprendo. Minha irmã Edna, meu irmão Edio, meus sobrinhos DOUGLAS (in memoriam), LEIDIANE, GEISIANE, JÉSSICA E MATEUS, além dos demais.

Agradeço a meu filho RHYCHARD o privilégio e o orgulho de ser seu pai, é o garoto mais especial do mundo ao qual aprendi o verdadeiro significado de paciência, tolerância, calma. Meu eterno professor e meu companheiro, daquele que diz “quero ficar com você” sempre.

Não posso deixar de agradecer meus professores que se dedicaram a orientar meus caminhos através de seus ensinamentos diários.

Especialmente a professora CHRISTIANE, que com esse carisma, zelo e prudência permitiram o desenvolvimento deste trabalho. Uma mulher guerreira e uma profissional super capacitada.

Agradeço por fim aos amigos, colegas e companheiros de labor e estudo, que me ensinaram através de suas experiências e convívios.

 

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

 

 

§                                            Parágrafo

CF                                         Constituição Federal

STJ                                        Superior Tribunal de Justiça

STF                                       Supremo Tribunal Federal

CC                                         Código Civil

ECA                                      Estatuto da Criança e do Adolescente

CP                                         Código Penal

                                             

 

RESUMO

 

 

 

Este trabalho apresenta uma análise da aplicação da guarda compartilhada na atualidade e quais as consequências geradas sob a ótica paterna. A partir da introdução no cenário jurídico da lei que estabelece a prioridade de aplicação da guarda compartilhada, as consequências observadas são ainda tímidas e de pouca eficiência para o convívio igualitário de pais com seus filhos. Necessário se faz uma educação dos genitores sobre a diferença entre conjugalidade e parentalidade, e sobre as consequências benéficas produzidas ao desenvolvimento dos filhos com o convívio com ambos os pais de forma democrática. Com o presente trabalho, espera-se uma postura de nossos tribunais com uma maior inclusão dos pais no convívio com seus filhos, possibilitando cuidados como educação, lazer e desenvolvimento destes com ambos os seus genitores.

                                                                  

 

 

Palavras-chave: poder familiar, guarda compartilhada, genitor, guarda unilateral, família, jurisprudência, legislação, doutrina, pai, mãe, genitores.

 

 

ABSTRACT

 

 

This work presents an analysis of the application of shared custody in the present and what the consequences are generated from the paternal point of view. From the introduction in the legal scene of the law that establishes the priority of application of shared custody, the observed consequences are still timid and inefficient for the egalitarian cohabitation of parents with their children. It is necessary to educate the parents about the difference between conjugality and parenting and about the beneficial consequences of the development of the children with the relationship with both parents in a democratic way. With the present work, it is expected a position of our courts with a greater inclusion of the parents in the conviviality with their children, enabling care as education, leisure and development of these with both their parents.

 

 

Key-words: Family law, shared custody, parent, unilateral guard, family, jurisprudence, legislation, doctrine, father, mother.

 

   SUMÁRIO

 

 

 

1.

INTRODUÇÃO............................................................................................

11

2.

EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR.....................................................

13

2.1

Características do poder familiar....................................................................

16

2.2

Suspensão, perda e extinção do poder familiar...............................................

19

2.3

Evolução do instituto família..........................................................................

23

2.3.1

Família Matrimonial........................................................................................

24

2.3.2

União Estável..................................................................................................

25

2.3.3

Família Pluriparental.......................................................................................

25

2.3.4

Família Monoparental.....................................................................................

27

2.3.5

Família Anaparental........................................................................................

27

2.3.6

Família Homoafetiva.......................................................................................

28

2.3.7

Família Adotiva...............................................................................................

29

2.3.8

Família Eudemonista.......................................................................................

30

3.

GUARDA E SUA EVOLUÇÃO TEMPORAL..........................................

31

3.1

Tipos de guarda...............................................................................................

34

4.

A GUARDA COMPARTILHADA.............................................................

37

4.1

Surgimento e evolução....................................................................................   

37

4.2

Aplicação da guarda compartilhada no Direito Brasileiro..............................

39

4.3

Vantagens e desvantagens do compartilhamento da guarda...........................

44

4.4

O papel do pai no compartilhamento da guarda..............................................

48

5.

CONCLUSÃO...............................................................................................

59

6.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................

61


            1. INTRODUÇAO

 

Objetivo do presente trabalho é fomentar um maior estudo sobre aplicação prática da guarda compartilhada desde sua aprovação legislativa e quais as consequências geradas tanto nas crianças como nos pais. Não temos a intenção de esgotar o tema, visando apenas os benefícios que o convívio com ambos os genitores proporcionam aos filhos advindos da separação de seus pais.

De forma introdutória buscamos de forma resumida, conceituar o poder familiar e as razões pelas quais o instituto deva ser compreendido e aplicado, qual sua verdadeira importância para as relações entre as famílias, bem como as formas de suspensão, perda e extinção do poder familiar. Não podemos deixar de citar as variadas formas de constituição de família existentes atualmente em nossa cultura, por isso descrevemos os variados tipos de famílias existentes atualmente.

 Não poderíamos deixar de discorrer sobre a origem da guarda e sua diferenciação ao poder familiar, já que há uma dificuldade em diferenciar ambos os institutos. Neste capítulo, abordamos as várias formas de guarda existentes no direito brasileiro e sua relação com os princípios constitucionais do melhor interesse da criança e sua prioridade de tratamento.

No terceiro módulo tratamos, estritamente, sobre a guarda compartilhada, sua contraposição ao modelo anteriormente adotado por nossa legislação civil, de guarda unilateral, tido, até o ano de 2008, como regra de aplicação nas dissoluções conjugais. Através de conceituados doutrinadores, abordamos as principais vantagens pelas quais, acreditamos ter acertado o legislador em estabelecer o compartilhamento da guarda como regra de aplicação. Além de sua vantagem prática na vida dos genitores e principalmente na formação moral, intelectual e emocional de seus filhos, que já sofrem um abalo profundo com a dissolução conjugal.

Ao fim deste módulo, desenvolvemos as consequências que o convívio entre pais e filhos fornece ao desenvolvimento destes no seio da sociedade, bem como os benefícios para sua formação educativa, psicológica e mental que geram uma fase adulta segura, equilibrada e livre de qualquer desajuste moral, emocional e social. A convivência com apenas um dos genitores, na maioria das vezes a mãe, desenvolve nos filhos um sentimento de rejeição e desamor com relação ao pai, este por sua vez, se afasta de seus filhos e sofre por se sentir um pai incompleto e incapaz de cuidar e educar seus filhos, gerando em consequência, os mais variados tipos de vícios como drogas, álcool, jogos de azar e boêmios. De forma geral, o convívio advindo da guarda compartilhada possui uma reaproximação dos laços paternais, possibilitando reacender o amor, o cuidado e o zelo que a figura paterna possui para com seus filhos.

De forma conclusiva, ressaltamos nossa posição com a aplicação da guarda compartilhada e criticamos a postura de alguns juízes e tribunais que adotam uma postura tímida na aplicação do instituto, denegando a possibilidade de convivência entre pais e filhos por não haver consenso entre os genitores, muitas vezes por discordâncias conjugais. Essa postura traz prejuízos a ambos e propicia ainda campo fértil para a tão combatida síndrome da alienação parental, na maioria das vezes desenvolvidas pela figura materna.

 O método de pesquisa adotada foi o dedutivo logico com pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, além de estudo sobre aplicações práticas de ambos os modelos de guarda descritas em nossa legislação, a saber, guarda unilateral e compartilhada, e o resultado perceptível na vida de pais que são afastados do convívio com seus filhos por simples capricho da figura materna.

 

 

2. EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

 

 

O exercício do poder familiar se conjuga por carregar uma carga muito grande de responsabilidade, tornando-se assim mais do que um direito dos pais sobre os filhos, isso porque há uma série de obrigações impostas aos pais em razão da autoridade parental, como veremos a seguir.

Dito poder inicia-se no direito Romano como pátrio poder - pater potestas, significando direito absoluto e ilimitado do pai sobre a pessoa dos filhos. Nessa época a genitora desempenhava uma função coadjuvante nos serviços do lar, apenas.

Com o advento do Código Civil de 1916, a palavra “pátrio poder” significava a atribuição dada ao pai na administração da pessoa e dos bens do filho. Era a atribuição dada por força do artigo 233 que, “o marido é o chefe da sociedade conjugal”, função atribuída como cabeça do casal (1916).

Somente na falta ou com impedimento deste, o poder familiar passava à mãe, todavia, era tão nítida essa discriminação que se, essa mesma mulher se casasse novamente, perdia o poder sobre seus filhos independentes da idade em que esses se encontrassem, recuperando novamente o pátrio poder se, se tornasse viúva.

Em consequência dessa evolução, surge o estatuto da mulher casada, modificando o artigo 380 do código civil de 1916, elevando a mulher ao status de colaboradora no exercício do pátrio poder, como abaixo transcrito:

 

Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Paragrafo único: divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá à decisão do pai, ressalvando à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência (1916).

 

Neste mesmo dispositivo normativo, a mulher que se casasse novamente mantinha resguardados seus direitos ao pátrio poder adquiridos de leito anterior, conforme artigo 393, in verbis:

A mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos de leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido (1916).

 

Outros direitos surgem através da lei do divorcio, como o desquite, provimento alimentar e guarda dos filhos, preenchendo lacunas onde o Código Civil de 1916 era omisso.

 Outro marco histórico da evolução do poder familiar advém da Constituição Brasileira de 1988 igualando homens e mulheres em direitos. Através do artigo 5°, inciso I, que diz “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, do artigo 226, §5°, “que impõem ser de ambos os deveres e direitos da sociedade conjugal, os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” e do artigo 227, § 6°, “os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação,” igualando os filhos havidos ou não na constância da sociedade conjugal, além dos filhos adotivos.

Nessa esteira, surge o Estatuto da Criança e do Adolescente conferindo direitos ao menor, não importando a situação de pai ou mãe em relação a casamento, tratando os filhos com prioridade em relação aos adultos e os tornando sujeito de direitos.

Contudo, no Código Civil de 2002 a nomenclatura “pátrio poder” é substituída por “poder familiar”, essa substituição ocorre para atender as necessidades jurídicas das novas famílias brasileiras que surgiram com a modificação e evolução da sociedade. Paulo lobo descreve com maestria essa mudança: “as vicitudes porque passou a família repercutiram no conteúdo do poder familiar. Quanto maiores forem as desigualdades, a hierarquização e a supressão de direitos entre os membros da família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital.” (LOBO. 2001, p.183).

Contudo, essa expressão foi alvo de inúmeras críticas doutrinárias já que não traduzia de forma específica a igualdade entre os cônjuges preconizada por nossa lei maior, dando uma visão ampliativa para além dos pais, como de toda a família, conforme esclarece Denise Comel:

A expressão poder familiar, a toda evidência, dá a ideia de que o encargo não é somente dos pais, senão da família, donde se poderia até pensar que também os avôs, ou até mesmo os irmãos estariam investidos na função (2003, p.59).

 

Acompanha a crítica Paulo Lobo, que defende que a melhor expressão seria autoridade parental, como transcrito abaixo:

O conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função fundada na legitimidade e no interesse do outro, enquanto que o vocábulo “parental” quer dizer relativo ao pai e a mãe, de forma mais específica (2002, p.142).

Para Waldir Grisard Filho a expressão “poder” está intimamente ligado ao direito Romano, ao qual não era reconhecido como um dever, mas tão somente um direito, conforme critica abaixo se segue:

 

A questão terminológica esbarra na palavra poder a qual se reside por guardar resquícios da “pátria potestas” romana.

Mas este poder tem de ser exercido, única e exclusivamente, no superior interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para constituir um dever, uma responsabilidade (filho, 2009, p.59).

 

Pelo exposto, percebe-se a transição do instituto no sentido de deixando de ser um direito somente do pai sobre os filhos, passando a conferir a mãe igualdade no exercício deste poder, além de conferir a ambos os deveres inerentes à criação, cuidado e atenção aos filhos.

Contudo, não há na legislação brasileira um conceito sobre o que seja poder familiar. Na doutrina verificaremos uma multiciplinariedade de conceitos sobre o instituto, desde o Código Civil de 1916, época em que o conceito se referia ao pátrio poder. Percebemos que houve uma grande modificação sobre o conceito, graças à evolução social sobre o desenvolvimento conjugal desde aquela época.

Lafayette Rodrigues Pereira descrevia ser o “pátrio poder, o todo de que resulta o conjunto dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e bens do filho.” (1910, p.234).

Clovis Bevilacqua conceituava o mesmo como o “complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos” (1960, p.279).

Com a evolução social e através dos fatos modificativos das relações conjugais a conceituação do instituto sofreu enorme disparidade. Com o advento do estatuto da mulher casada, a lei do divórcio e outras codificações, o poder paterno é inserido no contexto familiar, passando a deter este poder dever tanto o pai quanto a mãe.

Silvio Rodrigues conceitua este poder familiar como o “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes” (1994, p.349).

Semelhante entendimento possui Caio Mario Da Silva Pereira, que o define como o “complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições, segundo o art. 226, §5° da constituição” (2004, p.233).

A doutrina moderna conceitua o poder familiar com destaque na figura do filho, que se torna sujeito de direitos, no qual os pais possuem a obrigação de proteger, educar, cuidar até que alcancem a maturidade plena. Possuem assim os filhos o direito ao integral desenvolvimento, filiação, respeito, de ser ouvido, de ter um lar, além de outros.

Paulo Luiz Lobo Netto descreve como “múnus o ônus que a sociedade organizada atribuiu aos pais em virtude da circunstância da parentalidade no interesse dos filhos” (2002, p. 144).

Já para Denise Comel, o poder familiar “é uma função não só familiar como também uma função social, uma vez que tal função tem por finalidade proteger o filho bem como promover seu desenvolvimento e sua capacitação” (2003, p.64).

Acompanhamos a conceituação de José Antônio de Paula Santos Neto, transcrito abaixo:

Pátrio poder/poder familiar é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no direito natural, confirmado pelo direito positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, proteger e educar (1994, p. 55).

 

Em suma, o poder familiar é o complexo de direitos e obrigações reconhecidos por lei aos pais, nos limites da autoridade parental que exercem em face dos filhos enquanto menores e incapazes para os atos da vida civil, com objetivo principal de ter seus direitos efetivados e priorizados, tais como saúde, lazer, educação, desenvolvimento e outros.

 

2.1 Características do Poder Familiar

 

Segundo Maria Helena Diniz, “o poder familiar decorre tanto da paternidade natural como de filiação legal, sendo irrenunciável, inalienável e imprescritível e suas obrigações são personalíssimas” (2007, p. 378).

Portanto o poder familiar é uma reponsabilidade comum dos genitores de prestar aos filhos o necessário a seu sustento, enquanto incapaz civilmente. Este encargo decorre do Estado, através de leis, para que zelem pelo futuro de seus filhos.

Podemos verificar o tratamento dispensado no artigo 227 da constituição, in verbis:

É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (1988).

 

Também o Estatuto da Criança e do Adolescente confere também aos pais o resguardo à proteção dos menores no seio familiar, conforme transcrevemos:

 

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (1990).

 

De igual forma, o Código Civil de 2002, em seu art. 1634 atribui à competência a ambos os pais para o exercício do poder familiar:

 

Compete a ambos os pais, qualquer que seja sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I. Dirigir-lhes criação e a educação;

II. Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1584;

III. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município;

VI. Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou se sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII. Representá-los judicialmente ou extra judicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX. Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição ( 1988).

 

As normas brasileiras tem acompanhado o reconhecimento internacional que, cada vez mais, confere proteção aos direitos da criança e do adolescente, sobretudo no seio familiar, conforme se extrai tanto da Convenção da ONU quanto da Convenção Internacional dos Direitos da Criança e ainda da Convenção Europeia.

 

O poder familiar é irrenunciável, não admitindo aos pais a desistência da assunção dessas responsabilidades por simples vontade ou circunstâncias banais.

Jerônimo Lopez Perez afirma categoricamente, “o poder familiar é irrenunciável porque se trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício obrigatório e de interesse alheio ao titular” (1982, p.111).

Assim já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

 

O pátrio poder é irrenunciável e indelegável, por ser um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores (...) em outras palavras, por se tratar de ônus, o pátrio poder não pode ser objeto de renúncia. (REsp 158920 – SP.4° turma – j. 23/03/1999 – DJU 24/05/1999 – RT. 768/188.

 

Silvio de Salvo Venosa entende que, em relação aos pais adotivos ou que praticam atos incompatíveis, o poder familiar se torna renunciável, conforme salienta: “no caso de adoção, os pais renunciam o poder familiar, e nos casos em que os pais praticam atos incompatíveis com o instituto, eles também indiretamente renunciam ao poder familiar” (2008, p.300).

Em relação à inalienabilidade do poder familiar, não se pode olvidar que os pais transfiram a terceiros o poder familiar, pois este é função personalíssima, não se podendo substituir.

Já sobre a imprescritibilidade do instituto, vale a transcrição de Denise Comel:

 

É imprescritível, pois não se extingue pelo desuso. Por mais que o titular não exerça o direito outorgado pelo poder familiar, ele não perde o seu direito de exercê-lo a qualquer tempo. Assim, por exemplo, ainda que os pais não exerçam por longos anos a prerrogativa de nomear tutor ao filho, poderão sempre fazê-lo, a qualquer tempo, desde que investido na função. Da mesma forma poderão sempre reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, ou exercer qualquer função típica, sem prejuízo por não tê-la exercido antes e independente de qualquer prazo preestabelecido (COMEL, 2003, p.76).

 

Destaca-se que com a ausência dos pais no desempenho de suas responsabilidades, conferidos pelo poder familiar, poderá sofrer punições administrativas conforme art.249 do Estatuto da Criança e do Adolescente; civis conforme art. 1638, II do Código Civil e ainda penais conforme arts. 244 a 247 do Código Penal.

Dentre os deveres exercidos pelos pais, merece especial destaque o de exercer a guarda unilateral ou compartilhada, nos termos do art. 1584, II do CC, isso porque ambos os pais possuem o dever e o direito de convivência com seus filhos, de forma a lhes assegurar a devida criação e educação. O que abordaremos em tópico próprio.

 

2.2 Suspensão, Perda e Extinção do poder familiar

 

Por ser um conjunto de direitos e obrigações atribuído aos pais, para que proporcionem desenvolvimento completo e saudável a seus filhos, sempre que se verificar a existência de fatos incoerentes com suas atribuições, poderá ocorrer à suspensão ou perda do poder familiar.

A suspensão visa tão somente a proteção dos interesses do menor. Para Maria Helena Diniz, “é uma sanção que visa preservar os interesses do filho, afastando-o da má-influência do pai que viola o dever de exercer o poder familiar conforme a lei” (DINIZ. 2002, p. 540).

Estão dispostas no art. 1637 do Código Civil, abaixo transcrito:

 

Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao Juiz, requerendo algum parente ou por Ministério Público adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspenso o poder familiar, quando convenha (2002).

 

Com a suspensão, não há o exercício do poder familiar, este é suspenso temporariamente, por determinação legal, possuindo procedimento próprio desde que haja os motivos justificadores, conforme descritos no art. 1637 do Código Civil, acima transcrito.

O parágrafo único do referido artigo se referia à suspensão do poder familiar em virtude de condenação criminal transitada em julgado, com pena privativa de liberdade superior a dois anos, todavia, foi revogado com o advento da lei 12.962/2014, garantindo a convivência dos filhos com seus pais, mesmo privados de liberdade, por meio da alteração dos artigos 19,§4°; 23,§1° e §2°; 158,§1° e §2°; 159, § único e 161, §5°, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Maria Berenice Dias afirma, em concordância com a referida alteração, que “desarrazoada a suspensão do poder familiar em face de condenação do guardião, cuja pena exceda a dois anos de prisão. Tal apenação não implica, necessariamente, em privação de liberdade em regime fechado ou semiaberto, porquanto a lei penal prevê o cumprimento de pena igual ou inferior a quatro anos em regime aberto (CP, art. 33, §2°c), sem falar na possibilidade de substituição da pena por sanções restritivas de direito” (CP, art. 44).

Ainda, segundo a ilustre doutrinadora “existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade. Como a suspensão visa atender ao interesse dos filhos, descabida sua imposição de forma discricionária, sem qualquer atenção ao que mais lhe convém” (DIAS. 2015, p.471).

Desse modo, a suspensão não compromete a titularidade das funções parentais de forma definitiva, atingindo o exercício do poder familiar de forma temporária, até que não haja mais os motivos ensejadores, não gerando consequências gravosas.

 

Todavia, a perda do poder familiar é uma medida mais gravosa aos pais, pois atinge a formação e o desenvolvimento da criança e do adolescente devido a irresponsabilidade com seus deveres parentais. Nas sábias palavras de Caio Mário da Silva Pereira, “é a medida mais grave imposta em virtude da falta de deveres dos pais com o filho, ou falha em relação à condição paterna ou materna” (PEREIRA. 2004, p. 345).

Estão regulados no art. 1638 do Código Civil, os casos de perda do poder familiar, abaixo transcrito:

 

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I. Castigar imoderadamente o filho.

II. Deixar o filho em abandono.

III. Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.

IV. Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (2002).

 

Em momentos críticos de comportamento do filho, a lei tolera correções, desde que moderados, todavia, condena os castigos imoderados, que nada trazem de positivo para a educação e convívio da criança, sendo prejudicial ao menor por desenvolver revolta e produzindo falta de afeto, carinho e estima.

Para Caio Mario, “se é certo que os pais podem e, devem mesmo castigar os filhos nos seus erros de conduta, certo é também que não podem abusar. Se o castigo exceder a moderação, pode o Juiz destituir o pai ou a mãe, de seu poder” (MARIO. 2004, p. 346).

Para os castigos imoderados, há tipificação dessas condutas no Código Penal em seus artigos 129 e 146, bem como a responsabilização pelos crimes cometidos contra seus próprios filhos, como exemplo, o estupro. Mediante provocação do Ministério Público ou de pessoa interessada, além da instauração da ação penal pública, pode o magistrado ordenar a busca e apreensão do menor, conforme previsão legal do art. 888, inciso V, do Código de Processo Civil. De forma semelhante, o Código Penal também possui disposição que estipula as causas de perda do poder familiar, conforme art. 92, inciso II, in verbis:

 

São também efeitos da condenação:

I...

II. A incapacidade para o exercício de o pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra o filho, tutelado ou curatelado (1940).

 

Salienta-se que em relação às hipóteses descritas no Código Penal, a perda do poder familiar será definitiva, em virtude de não haver compatibilidade para o exercício do cargo. A perda, neste caso, se estende a todos os filhos, por se caracterizar a incapacidade do genitor quanto aos demais filhos.

Todavia, os deveres de alimentação, em favor dos filhos, não desaparecem em função da perda do poder familiar, devendo atender as necessidades materiais, se assim ordenar a sentença.

O procedimento judicial para a perda será ordinário, de forma semelhante também com a suspensão, seguindo os trâmites comuns a toda e qualquer ação ordinária. Todavia, em relação ao menor em situação irregular, a destituição obedecerá ao procedimento exposto no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em relação à extinção do poder familiar, é uma situação mais simplificada e possui requisito de definitividade, pois se processará independente da vontade dos pais.

Estão elencadas no art. 1635 do Código Civil, transcrito abaixo:

 

Extingue-se o poder familiar:

I. Pela morte dos pais ou do filho;

II. Pela emancipação, nos termos do art.5°, § único;

III. Pela maioridade;

IV. Pela adoção;

V. Por decisão judicial, na forma do art. 1638 (2002).

 

Esta hipótese de perda do poder familiar foi uma inovação trazida pelo Código Civil ao escopo de efetivar a proteção aos menores, conforme nossa Constituição Brasileira. Assim, no falecimento dos filhos ou dos pais ocorre à extinção do poder familiar, caso somente um dos pais faleça, o outro não se desobriga com a função. Da mesma forma, o cônjuge viúvo ou separado poderá se relacionar com outra pessoa sem se extinguir o poder familiar sobre seus filhos anteriores a este relacionamento. Nessa nova união, não poderá o novo par se envolver nos assuntos relacionados ao exercício este poder-dever, exceto, acrescentando valores positivos para a formação e cuidados aos filhos do cônjuge, sempre com moderação.

Por fim, vale trazer a hipótese de extinção do poder familiar por decisão judicial, já que esta se dará nos casos de ocorrência de uma das condutas descritas no art.1638 do Código Civil, como por exemplo, castigo imoderado ao filho, abandono do filho ou atos contrários à moral e aos bons costumes; ou em condutas reiteradas do art. 1637 do mesmo diploma legal, quais sejam abuso de autoridade, omissão dos deveres advindos do poder familiar, levar à ruina os bens dos filhos.

Há grande divergência quanto à aplicação da extinção do poder familiar, já que não há compatibilidade com o princípio do melhor interesse da criança quando esta extinção advém de procedimento judicial.

Denise Comel entende, ”que se não há exceção ou juízo de valor a ser feita para decretar a extinção, ela se dará automaticamente, apenas em virtude de ter sido decretada a perda. Todavia essa decisão não impede o reestabelecimento, em caráter excepcional, como no melhor interesse da criança” (COMEL. 2003, p.308).

 

2.3. Evolução do instituto família

 

Inserido no contexto de poder familiar, não podemos deixar de esclarecer também a evolução do conceito de família e as relações entre seus componentes e como o antigo modelo patriarcal cedeu espaço às novas formas de composição familiar, além dos motivos pelos quais houve se recompôs o instituto, com o decurso do tempo e evolução social propiciado pela tecnologia.

Ao longo da evolução histórica, o conceito de família sofreu grandes modificações, deixando de ser aquela tradicional, composta por pai, mãe e filhos, passando a englobar também em seu conceito o reconhecimento de novas estruturas familiares, dentre as quais analisaremos a família matrimonial, união estável ou família informal, pluriparental, monoparental, anaparental, homoafetiva, adotiva e a família eudemonista, respeitando as diferenças existentes entre os seres humanos.

Com a alteração dos costumes e o desenvolvimento da sociedade, nossa Constituição Federal estendeu a proteção a essas novas modalidades de família, conforme se nota pela leitura do art. 226, §3°.

 

... para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (1988).

 

Para Luiz Edson Fachin, “afastando-se dos laços formais, são valorizadas as relações de mútua ajuda e afeto, com índice cada vez maiores de uniões não matrimonializadas, nas quais o individual se insere se liberta e se realiza” (FACHIN, 2003, p. 1).

 

2.3.1 Família Matrimonial

 

É o modelo tradicional de família que conhecemos nos dias atuais, é o mais aceito pela sociedade em geral. Trata-se da união em matrimônio entre o homem e a mulher para a constituição da família. Quando falamos sobre a família matrimonial, somos remetidos à lembrança de casamento, isso porque sempre foi exigência formal imposta pelo Estado, em observância ao direito canônico que pregava ser a única forma de família.

Para Carlos Roberto Gonçalves, “a principal função do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida como prevê o art. 1511 do Código Civil, oriundo do amor do casal, baseado na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência” (GONÇALVES. 2015, p. 31).

Em crítica a esse modelo familiar, o Professor Dimas Messias Carvalho, afirma que, “família matrimonial é aquela formada com base no casamento, tanto pelos cônjuges como pela sua prole, natural e socioafetiva. A família deixa de ser singular e passa a ser plural, com sua vasta representação social-família matrimonializadas, uniões estáveis hétero e homoafetivas, simultâneas, pluriparentais” (CARVALHO, 2009, p. 4).

Para Maria Helena Diniz, “o casamento é o vínculo jurídico entre homem e mulher, livres, que se unem, segundo formalidades legais, para obterem auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsiquica e a constituição de uma família” (DIAS, 2015, p.135).

Aduz ainda, “que a família matrimonial pressupõe várias formalidades, apesar das mudanças, são enormes as exigências à celebração do casamento, de pouco ou quase nada valendo a vontade dos nubentes” (DIAS, 2015, p. 135).

Por ser o modelo de família mais antigo que possuímos, é a modalidade originou outras formas modelos familiares, como veremos a seguir.

 

2.3.2 União Estável

 

A união estável ou união informal se conceitua por ser uma sociedade de fato na quais duas pessoas se unem para uma convivência duradoura e estável, com o intuito de formar um núcleo familiar.

Para a constituição deste modelo familiar, não há um período mínimo de convivência, assim como também não é necessário que vivam juntos sob o mesmo teto. No entanto devem comprovar o animo de durabilidade da relação e com objetivo de constituição de um núcleo familiar.

Esses modelos familiares advêm de relações extramatrimoniais não reconhecidas pelo direito civil da antiguidade. Tanto as relações adulterinas como as concubinárias não geravam direitos aos filhos como nas relações matrimoniais, culminando em discriminação e tratamentos pejorativos aos filhos, além de serem excluídos dos direitos sucessórios e paternais. Com o decorrer do tempo foi aceito pela sociedade, fazendo com que a Constituição de 1988 ampliasse o conceito de família para alcançá-los. No Código Civil de 2002 foram impostos alguns requisitos para seu reconhecimento, gerando direitos e deveres aos conviventes, como direitos alimentares e sucessórios. Vale ressaltar também que as partes podem convencionar o regime de bens, todavia na falta de registro desse contrato o regime adotado será o da comunhão parcial de bens.

O modelo é criticado por Maria Berenice Dias, para quem “a exaustiva regulamentação da união estável gera um dirigismo não querido pelos conviventes, uma vez que optaram por não casar. Eles escolheram seu próprio caminho e não desejam qualquer interferência. Como são relações de caráter privado, cabe questionar a legitimidade de sua publicização coacta” (DIAS, 2015, p.137).

 Vale salientar que também este modelo familiar é consequência natural do desenvolvimento e evolução da sociedade e merece proteção jurídica, ainda mais pela decadência da família tradicional.

 

2.3.3 Família Pluriparental

 

Fruto da evolução social, conceito de família pluriparental, também conhecida como família mosaica, ou ainda como família composta ou multiparental, a formação deste novo modelo se tornou possível devido ao avanço na interpretação jurisprudencial e na identificação de famílias fora do padrão. Este modelo é formado por componentes oriundos de famílias já desfeitas anteriormente, como exemplos podem citar casais que se divorcia ou se separam de fato, constituindo uma nova família com novo cônjuge. Agregam-se na nova família os filhos tanto da primeira e segunda união, sendo, portanto todos os filhos irmãos, tanto bilaterais como unilaterais.

Para Maria Berenice Dias, “são famílias caracterizadas pela estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vínculos, ambiguidade das funções dos novos cônjuges e forte grau de independência” (DIAS. 2013, p. 56).

Continua ainda a mesma autora, “a multiplicidade de vínculos, a ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracterizar a família-mosaico, conduzem para a melhor compreensão desta modelagem” (DIAS. 2013, p. 56).

Outro exemplo de como pode ocorrer à formação de família pluriparental se dá com o convívio de familiares em linha colateral, conforme salienta a ilustre doutrinadora, transcrito abaixo.

 

A convivência familiar dos parentes colaterais recebe o nome de família pluriparental. Não importa a igualdade ou diferença do grau de parentesco entre eles. Assim, tios e sobrinhos que vivem em família constituem uma família pluriparental. Igualmente, os irmãos e até os primos que mantém convivência familiar são outros exemplos (DIAS. 2013, p.56).

 

Nesse sentido, para Alves a pluriparentalidade “é decorrente do aumento do número de divórcios e recasamentos, e o surgimento desse modelo de família-mosaico que reflete a diversidade dos atuais arranjos domiciliares” (ALVES. 2010, p. 11).

Como reflexo, multiplica-se na atualidade a quantidade de famílias com pais, padrastos, madrastas, irmãos bilaterais e unilaterais, além da cada vez mais frequente convivência entre tios e sobrinhos, avôs e netos.

Atualmente muitas famílias são pluriparentais, apesar de seus membros desconhecerem a nomenclatura, tornando o amparo legal totalmente valorizado como desdobramento natural da evolução social, mesmo que nem todos possuem o mesmo vínculo consanguíneo.

 

2.3.4 Família Monoparental

 

A família monoparental é aquela constituída por apenas um dos genitores com seus filhos, por este modelo apenas um dos pais se torna titular do vinculo familiar, o termo monoparental advém de construção doutrinária e descreve a liberdade que possui o individuo de ter e cuidar de filhos sem a companhia de outro genitor. Em nossa codificação civil não foi regulado os direitos advindos dessa formação familiar, apesar de grande parcela das famílias brasileiras serem constituídas nesse modelo.

Imperioso ressaltar que nossa Constituição reconheceu esta modalidade familiar de forma ampla em seu art. 226, §4°: “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Com a omissão legislativa infraconstitucional, coube a doutrina o papel de delimitar os contornos para a constituição desta forma familiar, já que provem da liberdade do individuo de se relacionar amorosamente ou não, bem como ter filhos.

Sintética e objetiva é a explanação de Nelson Rosenvald, sobre os deveres elencados aos membros dessa constituição familiar, “os membros de uma Família Monoparental têm obrigação de assistência material recíproca uns com os outros, por meio do pagamento de alimentos, eles mutuamente, aceitam a obrigação de auxílio moral, responsabilidade de controle sobre os bens dos filhos, a guarda, alimentação e ensino” (FARIAS 2010, p. 57).

Percebemos o quão importante se tornou este modelo de família, já que grande parcela da população, sobretudo mulheres, é responsável pelos cuidados educativos de seus filhos, tendo correlação com os regimes de guarda existentes, o qual será discorrido no decorrer deste trabalho.

 

2.3.5 Família Anaparental

 

A família anaparental ou parental se caracteriza pelo convívio entre entes colaterais, onde a responsabilidade familiar é encarregada a um destes, geralmente o mais apto, assume o papel paterno ou materno com amparo material, emocional e psicológico através de carinho, amor, afeto e cuidados. Como exemplos, podemos citar irmãos que convivem juntos na mesma casa, ou mesmo tios e sobrinhos, primos e outras formações colaterais.

Para a ilustre Maria Berenice Dias, não apenas a convivência entre parentes pode ser abarcada por este modelo familiar, como também pessoas que não são parentes, mas que possuem convívio com mútua assistência material e emocional, “a convivência entre parentes, ou entre pessoas, ainda que não parentes dentro de uma estruturação com identidade de propósito” (DIAS. 2009, p. 140).

Salientamos que este modelo familiar consiste em uma ramificação do modelo familiar pluriparental, resultando na colateralidade de vínculos dentro de uma identidade de propósitos, se caracterizando por não ter a presença dos pais.

 

2.3.6 Família Homoafetiva

 

O surgimento do termo homossexual se deu na Grécia e significa semelhante. Logo podemos perceber que o vocábulo foi instituído para designar o interesse por uma pessoa do mesmo sexo. Nesse sentido família homoparental é para Elizabeth Zambrano, “uma situação na qual ao menos um adulto homossexual assume a parentalidade de uma criança” (ZAMBRANO, 2006).

A família homoafetiva é o modelo de família mais discriminado na atualidade pelo fato de seus membros serem pessoas do mesmo sexo que se propõe a formar uma família, todavia, boa parte deste preconceito advém da religião, que afirmava ser essa prática, um vício de caráter, pregando a família matrimonial como modelo de família tradicional.

Para Maria Helena Dias, “a aceitação da homoparentalidade têm como motivo principal o preconceito, pois se acredita que sejam relações promíscuas e prejudiciais para a formação familiar, todavia a realidade é oposta, como se pode notar:”.

A enorme resistência em aceitar a homoparentalidade decorre da falsa ideia de que são relações promíscuas, não oferecendo um ambiente saudável para o bom desenvolvimento de uma criança. Também é alegado que a falta de referência comportamental pode acarretar sequelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do filho, mas estudos realizados há longo tempo mostram que essas crenças são falsas. O acompanhamento de famílias homoafetivas com prole não registra a presença de dano sequer potencial no desenvolvimento, inserção social e sadio estabelecimento de vínculos afetivos (DIAS. 2005, p.53).

 

Dessa forma, merece todo o respeito também a essa formação familiar, conforme a ilustre doutrinadora, “necessário é encarar a realidade sem discriminação, pois a homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não soluciona as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões” (DIAS. 2005, p.53).

Nessa composição familiar, não há composição fixa dos papeis entre seus membros, já que inexistem hierarquia e liderança no grupo. Isso se da pela presença de múltiplas formas de composição familiar e, consequentemente, de formação dos laços afetivos e sociais, o que possibilita distintas referências de autoridade, tanto dentro do grupo como no mundo externo.

Como se pode notar, essa nova configuração de família, merece destaque por se tornar mais susceptível a preconceitos futuros que interferirão psicologicamente nas crianças e adolescentes, e que a justiça não pode deixar de disponibilizar especial atenção.

 

2.3.7 Família Adotiva

 

Essa formação familiar denomina-se por meio da adoção, onde há uma relação intensa por laços de amor, afeto e carinho. Maria Helena Diniz conceitua família adotiva como sendo, “modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica” (DINIZ. 2008, p. 506).

Conforme referida autora a “adoção é ato jurídico solene, pelo qual, observado os requisitos definido pela lei, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneos ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente lhe é estranha” (DINIZ, 2008, p. 506).

De acordo com Venosa, “a Constituição da República, em seu art. 226, consagra a proteção à família, compreendendo tanto a família fundada no casamento quanto a união de fato, família natural ou a família adotiva” (VENOSA. 2007, p. 286).

Portanto, tanto no texto constitucional, quanto no nosso Código Civil de 2002, não se pode distinguir os filhos legítimos, advindos do casamento dos adotivos, conforme preceitua o art. 227, §6°, in verbis:

 

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (1988).

 

Diante do exposto, esta formação familiar merece a proteção que lhe é conferida por nossas leis constitucionais e infraconstitucionais, com respaldo no principio da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança.

 

2.3.8 Família Eudemonista

 

A família eudemonista também é uma espécie das novas constituições de família que surgiu com a modernização das relações sociais, também se baseia no afeto e respeito mútuo, essa espécie de família se baseia ainda na busca pela realização plena da felicidade de todos os seus membros, objetivando a formação familiar independente de qualquer vínculo biológico. Assim, amigos que vivem juntos no mesmo lar, rateando despesas, compartilhando alegrias e tristezas, como se fossem irmãos são membros desse núcleo.

Na precisa conceituação de Maria Helena Dias, o eudemonismo “é a doutrina que enfatiza o sentido da busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento jurídico altera o sentido de proteção jurídica da família, deslocando a instituição para o sujeito” (DIAS. 2008, p. 58).

Nesse contexto, essa forma de designação familiar tem se expandido e nosso judiciário não pode se esquivar dos litígios gerados.

 


3. GUARDA E SUA EVOLUÇÃO TEMPORAL

 

O instituto da guarda é adquirido como consequência natural do poder familiar. A guarda do menor e efetivação de um dos deveres jurídicos advindos do poder familiar, portanto, é um dever de ordem jurídica e de ordem material. Na doutrina, possui variadas definições conforme veremos a seguir.

O termo guarda é derivado do alemão wargen (guarda, espera), originado do inglês warden (guarda), que se formou em francês garde, substituindo w pelo g. Em sentido amplo exprime proteção, observância, vigilância, administração.

Para Oscar Joseph de Plácido e Silva, guarda é conceituada como “locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na Lei Civil. Significando custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais” (PLACIDO E SILVA. 1990, p. 365-366).

Guilherme Gonçalves Strenger entende a guarda como um “poder-dever de mantê-los no recesso do lar” (STRENGER. 2002, p. 31).

Para José Maria Leoni Lopes Oliveira, “a guarda é um dos elementos de autoridade parental, através do qual uma pessoa, parente ou não da criança ou do adolescente, assume a responsabilidade de dispensar-lhe todos os cuidados próprios da idade e necessários à sua criação, incluídos, aqui, as condições complementares nos aspectos culturais e de formação educacional. Além da assistência espiritual, dentro dos princípios morais vigentes” (OLIVEIRA. 1999, p. 35-36).

Concordamos com a conceituação de José Antônio de Paula Santos Neto, para quem “a guarda é um direito consistente na posse de menor, oponível a terceiros e que acarreta o dever de vigilância e ampla assistência em relação a este” (SANTOS. 1994, p. 138-139).

Em decorrência do poder familiar, nosso ordenamento jurídico impõe aos pais, em igualdade de condições, direitos e deveres sobre seus filhos e sobre eventuais bens destes, como a convivência, até a maioridade civil, possibilitando assim o exercício da função parental em conjunto com o crescimento saudável da prole.

Situação recorrente na atualidade brasileira são os casos de pais que se divorciam, nestes casos, o interesse do menor sempre foi a principal preocupação legislativa, assim o instituto da guarda sofreu várias modificações. Isso porque, com uma maior cisão das famílias, apenas um dos cônjuges continua a convivência com o filho, tendo o outro apenas a possibilidade de visitação e fiscalização.

O instituto da guarda surgiu no direito brasileiro pela primeira vez em 1890 através do decreto n° 181. Neste dispositivo era fixada a guarda, após a separação de corpos, ao cônjuge que não fosse o culpado pela dissolução do matrimônio. Naqueles tempos a igreja detinha grande influência na aplicação das leis, a separação de corpos era denominada divórcio, e só era permitido nos casos de sevícias, injúria grave, ou pelo abandono do lar conjugal por dois anos contínuos.

Foi introduzida pelo Código Civil de 1916, a distinção entre dissolução conjugal amigável e a litigiosa. Dispondo como deveria ocorrer a guarda dos filhos havidos do enlace conjugal. No art. 325, disciplinou observância a acordo firmado entre os cônjuges, já no art. 326, normatizou que deveria ser levada em consideração a culpa pela dissolução, além do sexo e idade dos filhos, conforme transcrição que se segue:

 

A. Existindo cônjuge inocente, com ele permaneceriam os filhos menores;

B. Se ambos forem causadores da ruptura conjugal, as filhas e os filhos até os seis anos de idade permaneceriam com a mãe;

C. Os filhos maiores de seis anos de idade seriam entregues ao pai;

D. Existindo motivos graves, o magistrado poderia decidir de forma diferente o exercício da guarda, em prol do interesse do menor (1916).

 

Em 1941, através do decreto-lei 3.200, foi disciplinada a guarda, no melhor interesse do menor, ao pai ou de acordo com determinação judicial.

Em 1946, por força do decreto-lei 9.704, foi assegurado o direito de visitação dos pais, se não obtivesse a guarda dos filhos.

A lei 4.121 de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) assegurou maiores direitos à mãe, nos casos de separação litigiosa, onde ambos os cônjuges eram culpados. Assim, o cônjuge inocente era o responsável pela guarda, todavia, caberia a mãe o encargo, nos casos de culpa recíproca, eliminando a distinção por idade e sexo do filho, excetuado os casos em que o magistrado poderia deferir a guarda à pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, quando estes não detinham condições de exercer a guarda.

A lei 5.582 de 1970, acompanhando a evolução social por que passava nosso cenário brasileiro, modificou o art. 16 do decreto-lei 3.200/41, no sentido de que o filho, reconhecido pelos genitores, ficaria com a mãe, bem como deixava ao arbítrio do juiz decidir de outro modo, com preferência a um familiar de qualquer dos genitores, desde que apto a exercer o encargo da guarda.

No ano de 1977 foi instituída a lei do divórcio n° 6.515, modificando a situação da guarda nos casos de dissolução litigiosa. Foram incluídas várias formas de divórcio, a saber: divórcio-sanção, divórcio-remédio e separação não consensual. No divórcio-sanção o filho ficaria com o cônjuge inocente. Já no divórcio-remédio, quando houvesse separação de fato a mais de cinco anos, os filhos ficariam na companhia do cônjuge que já se encontravam durante o período. Nos casos de doença mental grave de um dos cônjuges, a guarda seria do cônjuge em condições de exercê-la com responsabilidade. Na separação não consensual a guarda seria exercida pela mãe, podendo o juiz, ainda, concedê-la a pessoa idônea da família de qualquer cônjuge.

Com o advento da Constituição da República de 1988, a criança passou a ter prioridade de direitos em todos os aspectos, possuindo dentre outros direitos, a convivência familiar e comunitária, tornando dever da família, do estado e da sociedade priorizar seus interesses, conforme descrito em seu art. 227.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990, foi instituído para possibilitar a efetivação de tais direitos. Em seus arts. 33 a 35, disciplina a guarda única, obriga a assistência material, moral e educacional, além de possibilitar que o detentor da guarda da criança se oponha a quem quer que seja.

Através do Código Civil de 2002, nossa legislação contemplou o capítulo XI especialmente para proteção dos filhos, indicando assim, a preocupação legislativa com a prioridade no tratamento dos interesses da criança. É neste capítulo, especificamente no art. 1583, que encontramos os conceitos de guarda unilateral e guarda compartilhada, institutos admitidos em nosso direito brasileiro atualmente.

No artigo subsequente, são estabelecidas as hipóteses em que poderá ser requerida a guarda, inclusive com a possibilidade de determinação judicial em favor de terceiros. No art. 1587 é tratado, mais uma vez, a guarda nos casos de invalidade do casamento, já no art. 1589 é estipulado à visita, o direito de companhia dos mesmos, em comum acordo com o cônjuge acompanhante ou através de determinação judicial, e a fiscalização da manutenção e educação dos mesmos por parte do genitor que não detiver a guarda dos filhos.

Finalizando o capítulo, no art. 1590 é disposta a extensão da prestação alimentar aos filhos maiores incapazes.


3.1 Tipos de guarda

Após a extinção do vínculo conjugal existente na relação familiar, não desaparece o vínculo paterno e materno, em relação aos filhos advindos desta união. O poder familiar continua sendo exercido por ambos os cônjuges. Todavia, a detenção da guarda passa a ser de apenas um dos cônjuges de forma alternada, compartilhada ou unilateral a depender do regime de guarda definida judicialmente ou acordada entre ambos.

A guarda possui em dois aspectos distintos, sendo o exercício material e o exercício jurídico. A guarda jurídica é designada ao genitor não guardião que a exerce a distância fiscalizando as decisões do cônjuge que possui a guarda material, denominado guardião. A guarda material se caracteriza por ser exercida por este cônjuge, que a exerce em toda sua plenitude e de forma integral, sendo responsável pelo sustento e educação do menor.

Para Orlando Gomes, “o genitor que possui a guarda, tem tanto a guarda material quanto a guarda jurídica. Consistindo, a guarda material, em ter o filho em companhia, vivendo com ele sob o mesmo teto, em exercício de posse e vigilância. Já a guarda jurídica implica o direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões de interesse superior dele, cabendo ao outro o direito de fiscalizar a delibação tomada pelo genitor a quem a guarda foi atribuída” (GOMES. 1987, p. 281).

Dentre as várias modalidades de guarda existentes no direito brasileiro, destacamos a guarda comum; a guarda desmembrada; a guarda delegada; a guarda originária; a guarda derivada; a guarda de fato; a guarda provisória; a guarda definitiva; a guarda única; a guarda peculiar; a guarda por terceiro; a guarda por instituições; a guarda para fins previdenciários; a guarda alternada; a guarda unilateral; a guarda jurídica compartilhada; a nidação ou aninhamento e por fim a guarda material compartilhada.

Na guarda comum, ambos os pais a exercem de forma plena por meio do poder familiar, convivendo e mantendo comunicação diária com os filhos, participando de forma efetiva para educação e formação do menor, exercendo a parentalidade conforme preconiza a lei.

A guarda desmembrada é determinada pelo Estado, através do Juizado da Infância e Juventude, com a dissolução da sociedade conjugal. Nesta modalidade de guarda somente um dos cônjuges exerce a guarda em sua plenitude, isto é, tanto a guarda material quanto a guarda jurídica.

A guarda originária decorre da união dos cônjuges, estando vinculado ao poder familiar. Os pais exercem a guarda plena e de forma comum.

A guarda derivada é exercida por quem o menor esta sob a responsabilidade. É determinação legal, podendo ser tutor o particular ou organismo oficial, de forma dativa, legítima ou testamentária.

A guarda de fato advém de uma responsabilidade do particular que toma para si, sem nenhuma atribuição legal ou judicial, o cuidado do menor. Neste modelo, não há direito de autoridade sobre o menor, tendo, tão somente, as obrigações de assistência e educação.

A guarda provisória advém por determinação judicial temporária, enquanto não ocorre sentença decretando a guarda definitiva, após a dissolução do vínculo conjugal.

A guarda definitiva é medida judicial imutável, enquanto se mantêm a mesma situação fática ensejadora da medida judicial. No entando, poderá ser modificada, de acordo com o interesse da criança ou sua necessidade.

A guarda única é atribuída ao genitor que detém mais aptidão para exercer as obrigações advindas do poder familiar.

A guarda peculiar é assegurada a um guardião que representa o menor numa situação esporádica na falta de ambos os pais, todavia, essa medida é específica. Sua aplicação é regida pelo art. 33, § 2° do ECA.

A guarda por terceiro é aquela exercida por parentes ou estranho, advindo de colocação do menor em família substituta. Nesta modalidade, estes estão obrigados à prestação de assistência moral, material e educacional ao menor, podendo opor-se contra terceiros, inclusive os pais. Estes não se desobrigam da prestação de assistência alimentar e não perdem o poder familiar.

A guarda por instituições ocorre quando não há pais, familiares ou estranhos que possam exercer a guarda do menor. Neste caso cabe ao Estado cumprir as determinações legais de proteção aos direitos do menor, conforme prevê a Constituição da republica e o ECA, através de instituição governamental.

A guarda para fins previdenciários garante ao menor os direitos advindos da Previdência Social, através da dependência de um segurado, conforme previsto no art.33,§ 3° do ECA. José Maria Leoni se mostra “contrário a essa modalidade de guarda quando objetiva, unicamente, garantir ao menor, usufruto dos benefícios previdenciários do guardião” (OLIVEIRA. 2006, p.43).

A guarda alternada é atribuída a ambos os genitores, todavia em períodos determinados de forma intercalada, exercendo o poder familiar de forma integral durante aquele período pré-ordenado.

A guarda unilateral é aquela exercida de forma exclusiva ao genitor que revele melhores condições ao exercício da guarda material e a guarda jurídica, além do poder familiar. Este modelo de guarda teve predominância no direito brasileiro ate idos de 2008, quando deixou de ser regra com o advento da lei 11.698. Ao outro genitor não guardião, tão somente, cabia o estabelecimento de regime de visitas e suprimento financeiro.

O instituto da nidação ou aninhamento se destaca pelo revezamento da guarda entre os pais, todavia, nesta espécie, os pais é que se muda de forma alternada para a casa dos filhos. Possui similaridade com a guarda alternada, todavia, não é aplicado no Brasil e também não é aconselhável por manutenção e seu alto custo prático.

Por fim, a guarda jurídica compartilhada é o exercício, de forma conjunta, entre os genitores, pelas decisões relevantes aos filhos de forma igualitária, exercendo também o poder familiar em sua plenitude para decidirem sobre assuntos relevantes para os filhos. É o instituto mais democrático para propiciar uma melhor qualidade de vida para os filhos de relações conjugais desfeitas. Tornou-se regra, em contraposição ao instituto da guarda unilateral, com o advento da lei 11.698/2008. Neste modelo, não há cisão entre a guarda jurídica e a guarda material compartilhada. Pode advir de decisão judicial ou acordo entre os genitores, como veremos adiante.

 

4. A GUARDA COMPARTILHADA

 

4.1 Surgimento e evolução

 

Dentre os modelos de guarda existentes no direito brasileiro a guarda compartilhada é o instituto mais democrático, pois igualou os direitos de pais e mães sobre os filhos havidos em decorrência dessa união, seja constituída através da família ou em decorrência de um encontro casual, conforme os ditames constitucionais insculpidos no art. 5°, in verbis:

 

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (1988).

 

De igual significado, estão contidos no art. 226, § 5°, do mesmo diploma constitucional, os direitos de ambos os pais, tanto pela sociedade conjugal, quanto pelos filhos advindos dessa união, como transcrito abaixo:

 

A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado. (...) § 5°. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (1988).

 

Todavia, esse instituto é consequência de profundas mudanças culturais pelas quais passou todas as sociedades mundiais, em decorrência da evolução do conceito de família, conforme estudamos anteriormente. Com esse avanço social gradativo, constatou-se a necessidade de centralizar os direitos da criança e às consequências que a ruptura das relações conjugais de seus pais pudesse trazê-las.

Num contexto histórico remoto, nos idos de século XIV, os pais possuíam a guarda exclusiva dos filhos, pois era detentores do pátrio poder, denominado adgnatio.

Este se transmitia pela linha paterna, pois somente o varão possuía o pátrio poder, enquanto a mãe se submetia as suas determinações.

Com a industrialização, o homem passa a despender a maior parte do seu tempo fora do lar em consequência do trabalho e a mulher se torna a guardiã do lar e dos filhos. Diante deste cenário o pai se torna somente o provedor. Com a separação, o referencial de pai passa a ser aquele que proveja alimentação e vestuário, além de visita nos finais de semana. Infelizmente essa situação permanece ate os dias atuais, se enraizando na cultura brasileira.

Todavia, esse paradigma é novamente redimensionado, no início do século XX, isso pela inclusão da mulher no mercado de trabalho e a formação de outras formas familiares. De forma igualitária, passa a estar em voga o instituto do compartilhamento, onde tanto o pai quanto a mãe participam ativamente das principais responsabilidades que dizem respeito à criação e educação dos filhos.

Vale ressaltar a importância do direito Inglês, onde ocorreu na década de 60, a primeira decisão compartilhando a guarda dos filhos, nestas decisões os tribunais privilegiaram o interesse da criança e a igualdade parental. Este precedente teve grande repercussão por toda a Europa, sobretudo na França e posteriormente no Canadá.

Na Inglaterra, desde os primórdios feudais, predomina o regime da Common Law, onde o pai é detentor dos filhos, possuindo assim a guarda no caso de conflitos. Marcial Barreto Casabona, "aduz que, após o ingresso da mulher no mercado de trabalho, os Tribunais entenderam ser injusta a guarda única ao pai, assim como também seria a guarda somente da mãe. Como resultado, atualmente, busca distribuir as responsabilidades de forma igualitária a ambos, cabendo à mãe os cuidados diários” (BARRETO. 2003, p. 142).

A origem da guarda compartilhada para o professor Eduardo Oliveira Leite teve inicio em 1964: “a manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal Inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court Appel denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No celebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica Inglesa" (LEITE. 2003, p. 266).

Na França, a guarda compartilhada surgiu em 1976, com o propósito de minorar as injustiças provocadas pela guarda exclusiva de apenas um dos genitores, sendo totalmente aceita pela comunidade jurídica e jurisprudencial Francesa, para quem os direitos e deveres dos pais permaneciam após o divorcio, tornando a guarda unilateral exceção, ou seja, a regra, desde então passou a ser a utilização da guarda compartilhada.

Para o direito canadense, a regra é a atribuição da guarda unilateral, com o direito de visita ao outro genitor, por entender os Tribunais, que seja difícil compelir a um dos pais a cooperar quando ele não deseja uma guarda conjunta. Assim, a guarda compartilhada poderá ser aceita quando houver acordo entre os pais, e obviamente, atender às necessidades do menor. Todavia, em meados da década de 70, após a aprovação pela Corte Suprema de Quebec, a guarda compartilhada ganhou jurisprudência de todo o Canadá, espalhando-se por toda a América do Norte.

Nos Estados Unidos, ainda na década de 70, devido à constatação de problemas comportamentais em filhos de divorciados, a guarda compartilhada começou a ser aplicada, pesquisada e desenvolvida, como ocorre até os dias atuais. Segundo conhecedores do tema, a visão de guarda conjunta surge num contexto de desgaste da guarda exclusiva, do crescente desequilíbrio que ocasiona ao exercício dos direitos e deveres dos pais, de uma legislação que busca igualar os cidadãos, independente do sexo e que prioriza o interesse do menor.

 

4.2 Aplicações da guarda compartilhada no Direito Brasileiro

 

No território brasileiro é recente a história do instituto, que surgiu com o advento da lei 11698/2008. Todavia, já era possível sua aplicação com base tanto na Constituição da República, como pela aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente em conformidade com o Código Civil e com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A lei em questão veio regulamentar a aplicação da guarda compartilhada, tornando-a regra de aplicação tanto por acordo dos genitores, como por decisão judicial, primeiramente coube à doutrina e jurisprudência o estabelecimento da guarda compartilhada, baseado no princípio da igualdade entre os genitores. Tal fato se fez necessário devido ao enorme crescimento das dissoluções conjugais em que ambos os genitores desejavam a guarda de seus filhos.

Sobre a temática, para Waldir Grisard, "a instituição da guarda compartilhada se tornou possível devido à feitura de diversos estatutos, tais como o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divórcio, o Estatuto da Criança e do Adolescente" (GRISARD. 2014, p. 159).

Impulsionado pelo Enunciado 335, da IV Jornada de Direito Civil, que incentivava o uso da guarda compartilhada, e pelo surgimento de vários movimentos de pais e mães separados, reivindicando o direito de presenciar e cuidar do crescimento e desenvolvimento de seus filhos, nossos legisladores iniciaram a criação da lei 11698/2008, que regulamenta a guarda compartilhada ou conjunta, em nosso ordenamento jurídico, modificando os art. 1583 e 1584 do Código Civil.

Todavia, houve pouco avanço nas decisões judiciais e a guarda compartilhada era preterida por nossos tribunais, ou seja, a cultura machista, do pai sendo o provedor do lar e a mãe sendo a responsável pelo cuidado da casa e dos filhos, estava enraizada no costume familiar.

Conrado Paulino da Rosa revela com maestria aquele momento jurisprudencial, conforme transcrição se faz necessária.

 

Os juízes de família precisam rever seus parâmetros para a fixação da guarda, uma vez que devem levar em conta vários aspectos, e deve evitar as fórmulas estereotipadas, utilizada automática, invariável e tradicionalmente. Essas fórmulas são preconceituosas, pois deixam de lado fatores importantíssimos, para tratar de fatores que agora são completamente desprovidos de embasamento jurídico (ROSA. 2015, p. 73).

 

Referido diploma disciplinou o conceito de guarda compartilhada como sendo aquela, em que ambos os genitores possuam responsabilidade sobre os direitos e deveres de seus filhos, dentre outras inovações, todavia, ainda pairava dúvidas sobre a aplicabilidade do instituto. Ademais, grande parte dos Juízes e doutrinadores fazia confusão com a guarda alternada já que ambos possuem semelhanças, o que ocasionou lacunas na interpretação da lei. Dessa forma necessário foi à instituição da lei 13.058/2014 que trouxe a mudança que o ordenamento jurídico necessitava.

Essa lei novamente alterou os arts. 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil, tornando a guarda compartilhada a regra de fixação no caso de dissolução, buscando a proteção integral e o melhor interesse da criança como sujeito de direitos, como bem pondera o ilustre Conrado:

 

A comunidade jurídica necessita compreender que o princípio da proteção integral e absoluta pertence aos filhos e não aos pais. Assim, o objetivo da guarda compartilhada vai além da simples responsabilização dos genitores por alguém que ambos contribuíram para que existisse; na verdade, ela significa a intervenção em todos os sentidos no direcionamento da criação e educação dessa criança. Significa, também, um envolvimento emocional maior, o que é extremamente benéfico para ambas às partes: genitor e gerado. Tal benefício se dá, de um lado, pela satisfação que os pais têm em auxiliar a manutenção e educação do rebento; e de outro, pela segurança e tranquilidade que gera no filho a certeza de estar sendo amado e protegido pelos pais, e não disputado por eles (ROSA. 2015, p. 74 e 75).

 

Nesse sentido, a guarda compartilhada poderá ser fixada por consenso dos pais ou por determinação judicial. Podendo ainda ser estipulada na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, ou ser proposta por meio de uma ação autônoma. Pode o Juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Poderá ainda haver alteração da guarda unilateral para a compartilhada, tanto por comum acordo quanto por imposição judicial, preenchido os requisitos da proteção integral e melhor interesse da criança. Poderá também, qualquer dos pais solicitar informações acerca de seus filhos em estabelecimento público ou privado, como escolas, hospitais e outros tudo conforme os ditames legais advindo da alteração da referida lei no Código Civil, em seu art. 1584, que ora transcrevemos a título de comprovação:

 

Art. 1584. A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser:

I. Requerida, por consenso pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II. Decretada pelo Juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1°. Na audiência de conciliação, o Juiz informará ao pai e a mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2°. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, serão aplicados à guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§3°. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá propiciar a divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§4°. A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§5°. Se o Juiz verificar que o filho não deve permanecer com a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e às relações de afinidade e afetividade.

§6°. Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$200,00 (duzentos reais) à R$500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação (2002).

 

Referida alteração legislativa trouxe significativo ganho de direitos aos filhos, por possibilitar a estes, a real convivência com ambos os genitores, apesar de ser ainda, de difícil aplicação, já que a cultura brasileira continua rígida em relação aos papeis definidos para o pai como provedor e para a mãe como cuidadora do lar e das crianças, além de variadas emoções. Importante salientar que a lei também possibilita uma fiscalização mais efetiva no cuidado da prole, evitando a alienação parental, muito comum nas dissoluções conjugais litigiosas com trocas de ameaças, acusações e brigas.

Vale trazer a baila, o entendimento sobre o regime de guarda aplicada no território brasileiro como regra, mas ainda de aplicação conflitante entre nossos tribunais.

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do  antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A  inviolabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contraria ao escopo do poder familiar que existe para  proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta -  sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso Especial provido.

(STJ - RECURSO ESPECIA SL REsp 1428596 RS 2013/0376172-9, Terceira Turma, Tribunal Superior de Justiça, relator: Nancy Andrighi - publicação 25/06/2014).

 

Todavia, nossos Tribunais inferiores, ainda não e uniforma sobre o compartilhamento da guarda, como se nota dos julgados abaixo, ora seguindo entendimento doutrinário, ora em divergência, conforme transcrito abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA. AMPLIAÇÃO DO CONVÍVIO. A convivência do pai com a filha é direito desta mostrando-se adequado que ambos os pais compartilhem as decisões relativas à menina. Nos termos do art. 1.584, §2º, CC, mesmo quando não houver acordo entre os genitores quanto à guarda da filha, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada. Diante da disponibilidade da parte, amplia-se o convívio familiar. Apelo provido (Apelação Cível Nº 70066453358, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 12/11/2015).

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). 3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.

Recurso Especial STJ - REsp 1417868/MG, processo 2013/03769142, relator: Ministro João Otávio de Noronha – Terceira Turma, publicado em 10/06/2016.

 

4.3 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

 

Em se tratando das vantagens do modelo de guarda compartilhada, podemos apresentar as inúmeras variáveis que além de beneficiar os filhos, que convivem com ambos os genitores, beneficiam também os pais, tanto na relação paternal e maternal, como também no relacionamento amistoso entre estes.

Todavia, tratando-se de desvantagens, tecemos algumas considerações importantes sobre o instituto após um lapso temporal considerável da aplicação do instituto no Direito Brasileiro. Necessário se faz esclarecer, que alguma dessas desvantagens não prejudica a formação psicológica da criança como argumentam alguns doutrinadores. Revela-se inclusive contraditória a explanação de que a guarda compartilhada seja o modelo de guarda mais completo a formação da criança, mas que não deva ser deferida a genitores que não possuem relacionamento amistoso após a dissolução conjugal.

Sobre as vantagens, vale a transcrição dos ensinamentos do professor Eduardo de Oliveira Leite que afirma, “a guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores" (LEITE. 1997, p. 282).

Do exposto, temos que a guarda compartilhada possibilita retomar os esforços comuns dos genitores em favor do progressivo desenvolvimento educacional da criança. Percebe-se que o modelo supera entendimentos contrários, no sentido de que em situações de conflitos entre genitores a guarda unilateral é medida que se deva impor. Nestes tipos de relacionamento, deverá haver acompanhamento psicológico e social através de educadores sociais, psicólogos, assistentes sociais que, por um determinado período auxiliarão estes genitores a praticarem a guarda de forma educativa e desenvolvida, em prol da prole.

Sobre a temática, já afirmava Waldir Grisard, "maior cooperação entre pais leva a decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o beneficio dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes" (GRISARD. 2014, p. 211).

A guarda compartilhada propicia diminuição significativa dos conflitos gerados tanto pela ruptura de relação conjugal, como pela própria disputa pelo convívio com os filhos. Dessa forma os filhos não terão que se decidir com qual dos genitores ficará sob guarda e não haverá ressentimento por parte do genitor não guardião, de que fora preterido.

Akel expõe com maestria sobre essa vantagem, abaixo transcrito:

 

A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa normalmente de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento ou união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole. Não há dúvidas de que, através deste sistema, o sentimento de culpa e frustação do genitor não guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos, são diminuídos de forma significante. A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda unilateral. Ademais, a adoção do exercício conjunto da guarda facilita a solução de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por danos causados pelos filhos menores (AKEL. 2009, p. 107).

 

É relevante também lembrar que é extremamente vantajoso à divisão de responsabilidade dos genitores de forma a não sobrecarregar o genitor guardião, que assim poderá se ocupar também de seus afazeres sociais, como trabalho, estudo e desenvolvimento pessoal. Estando ambos os genitores responsáveis solidários pelas possíveis infrações dos filhos, também ocorre uma divisão igualitária e democrática dos poderes inerentes aos pais.

Conforme Maria Berenice Dias, “o compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos" (DIAS. 2011, p. 1).

Do exposto, nota-se que é majoritária a doutrina que traz a guarda compartilhada como o modelo ideal ao melhor interesse da criança após o advento da dissolução conjugal de seus pais.

Todavia, conforme salienta alguns autores, distinguimos as desvantagens ocasionadas às crianças sobre o modelo de guarda, onde não há consenso sobre as responsabilidades de seus genitores.

Conforme Ana Carolina Akel, “o modelo de guarda compartilhada tem um lado legal e outro físico. Quanto ao plano legal, associa-se as decisões relativas ao bem-estar do menor e, as desvantagens surgem quando não existe acordo entre os genitores. No plano físico, que é a efetiva presença do menor ao lado do genitor, as desvantagens estariam associadas ao fato de que o menor passa a sofrer mudanças cotidianas, pois ora está em uma residência, ora está em outra, pois quanto mais mudanças, menos identidade o menor passa a ter" (AKEL. 2009, p. 112).

Não podemos concordar com a ilustre doutrinadora, já que nos primeiros anos de vida é que a criança se descobre e diferencia os ambientes, formas e cores, tendo o referencial paterno e materno. Numa sociedade moderna e evolutiva, a qual vivemos, é de se ressaltar os benefícios dessa mutabilidade aos filhos como qualificação educacional quase que instantânea após o nascimento, através de berçários, creches, escolas, independente do genitor que possui a guarda. A criança consegue se adaptar com mais facilidade a esses ambientes. Possível também que a criança consiga adaptar-se em duas casas.

O fator de conflitos após a dissolução conjugal pode causar também desvantagens a criança, onde os pais não conseguem distinguir a conjugalidade em contrapartida à parentalidade, gerando assim, conflitos psicológicos à prole, por presenciarem brigas e trocas de ofensas.

Sobre o tema, Waldir Grisard ensina que, "pais em conflito constantes, não cooperativos, sem diálogos, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dá o outro o direito amplo de visitas" (GRISARD. 2014, p. 218).

Assim, tem se mostrado também nossos tribunais, conforme se nota do julgado abaixo transcrito do tribunal do rio grande do sul.

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Inviável, por ora, a instituição da guarda compartilhada do menor, ante a beligerância entre os genitores. Agravo de Instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n° 70065346595, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, julgado em 28/08/2015 ).

 

Diante de todos os benefícios trazidos pelo instituto da guarda compartilhada, na visão de nossa moderna e majoritária doutrina e tido como de regra de aplicação diante dos contornos sociais vivenciados, não concordamos também com o referido doutrinador que nas relações conturbadas entre os genitores, seja aplicada a guarda unilateral sem que haja um prévio estudo psicológico e social e uma reeducação familiar no interior da parentalidade da criança, tudo em conformidade com o principio do melhor interesse do menor. Ressaltamos também que a inércia do poder judiciário pode fomentar a instituição da alienação parental daquele que possui a guarda de forma unilateral, inclusive afastando o genitor não guardião das responsabilidades inerentes ao poder familiar, como é de conhecimento popular e costume brasileiro.

 

4.4 O papel do pai no compartilhamento da guarda

 

 O papel desempenhado pelo pai no desenvolvimento psicológico, físico e educacional do filho é extremamente importante para que se tornem adultos equilibrados e responsáveis pela sociedade do amanha. Tanto são reconhecidos por nossa legislação, como pela doutrina, e ainda pelos estudiosos comportamentais, psiquiatras e psicólogos.

Está estabelecida em nossa Constituição Brasileira, em seu art. 225, a educação como dever da família e do estado, conforme transcrito:

 

A educação, direito de todos e dever do estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (1988).

 

Prevê de igual forma o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

 

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (1990).

 

Percebe-se o quanto a legislação iguala os direitos e deveres de ambos os genitores para o exercício dos direitos dos filhos e em prol dos mesmos. O papel do pai deixa de ser mero coadjuvante para se tornar principal na educação e na formação psicológica dos filhos. Neste sentido já se posicionou vários estudiosos em relação à importância exercida pelos pais na vida dos filhos.

Para estudiosos como a psicanalista argentina Arminda Aberastury, “o pai representa a possibilidade do equilíbrio pensado como regulador da capacidade da criança investir no mundo real. A necessidade da figura paterna no desenvolvimento infantil ocorre entre os seis e doze mês, quando a criança se vê inserida no triângulo edípico, denominado organização genital precoce, e, na adolescência, quando a maturação genital obriga a criança a definir seu papel na procriação, havendo um movimento mais intenso na adolescência para que o filho alcance maior autonomia”.

Ainda segundo a autora, “a figura de pai, nessa idade não e tão destacada na literatura, como acontece com a figura materna, no entanto, o contato corporal entre o bebê e pai, no cotidiano, é referência na organização psíquica da criança, devido sua função estruturante para o desenvolvimento do ego. No segundo ano de vida, já existe a imagem de pai e de mãe, e a figura paterna fica mais acentuada e tem a função de apoiar o desenvolvimento social da criança, auxiliando-a nas dificuldades peculiares a este período e no desprendimento necessário da criança aos costumes da situação familiar, mantidos pela mãe” (ABERASTURY. 1991, p. 41-87).

Ainda no campo psíquico infantil, o psicólogo Gilson Maestrini Muzza afirma “que o pai aparece como terceiro imprescindível para que a criança elabore a perda da relação inicial com a mãe, sendo que a criança necessita do pai para desprender-se da mãe e, ao mesmo tempo, também necessita de um pai e uma mãe para satisfazer, por identificação, sua bissexualidade. O pai passa a representar um princípio de realidade e de ordem na família, e a criança sente que ela não é mais a única a compartilhar a atenção da mãe” (MUZA. 1998, p. 143).

Alain Corneau, cineasta francês aduz, que “a presença do pai é que poderá facilitar à criança a passagem do mundo da família para a sociedade. Será permitido o acesso à agressividade, à afirmação de si, à capacidade de se defender e de explorar o ambiente” Ainda segundo o referido autor, “as crianças que sentem o pai próximo e presente sentem-se mais seguras em seus estudos, na escolha da uma profissão ou na tomada de iniciativas pessoais” (CORNEAU. 1991).

Após grandes estudos de casos clínicos, relacionados à importância da figura paterna na vida dos filhos, os médicos psiquiatras Mariana Eizirik e David Simon Bergamann concluíram “que a ausência da figura paterna tem potencial para gerar conflitos de desenvolvimento psicológico e cognitivo da criança, bem com influenciar o desenvolvimento de distúrbios de comportamento” (EIZIRIK, BERGMANN. 2004, p.330).

Para o professor Florence Scovel Shinn, “em famílias sem a presença de pai e nas quais os pais apresentavam pouca interação com seus filhos, havia maior associação com desempenhos pobres em testes cognitivos das crianças” (SHINN. 1978, p. 324).

A professora Cynthia Montgomery observou ainda, “que as crianças com ausência do pai biológico têm duas vezes mais probabilidade de repetir o ano escolar, e que crianças que apresentaram comportamento violento nas escolas têm 11 vezes mais chances de não conviver na companhia do pai biológico do que crianças que não tem comportamento violento. Essas crianças, principalmente meninos, evidenciam maiores dificuldades nas provas finais e uma media mais baixa de leitura” (MONTOGMERY. 1998 p. 118).

Segundo Muzza, “o papel paterno é crucial também para o desenvolvimento dos filhos na entrada para adolescência, quando a maturação genital obriga a criança a definir seu papel na procriação” (MUZZA. 1998, p. 144). De acordo com o referido autor, crianças que não convivem com o pai acabam tendo problemas de identificação sexual, dificuldades de reconhecer limites e de aprender regras de convivência social. Sendo, portanto um facilitador para que crianças possam se aventurar na delinquência.

Nesse mesmo sentido, afirma o psicólogo J. R. Ferrari que, “o vazio promovido pela ausência do pai é formado pela noção das crianças de não serem amadas pelo genitor que está ausente, com uma grande desvalorização de si mesmas, em consequência disso. Além dessa autodesvalorização, ocorrem os sentimentos de culpa por a criança se achar má, por acreditar haver provocado à separação e até por ter nascido. A criança pensa ser má também por ter sido deixada. Em decorrência destes pensamentos, são geradas reações diversas como tristeza, melancolia e até agressividade e violência. Os tímidos e temerosos do exterior se fecham em si mesmos, os extrovertidos e temerosos do interior de sua história se vingam no mundo com condutas antissociais” (FERRARI. 1999, p. 117).

Além das consequências psicológicas e de desenvolvimento social, o advogado e professor Marcelo Santoro Almeida afirma ainda que “a ausência de pai pode comprometer a saúde da criança, e relata que pesquisas feitas nos Estados Unidos revelaram que a presença da figura paterna ajuda a afastar problemas como obesidade e uma série de outros transtornos psicológicos” (SANTORO. O papel do pai).

Para o psicólogo John Bowlby, “é importante os pais fornecerem uma base segura a partir da qual uma criança ou um adolescente pode explorar o mundo exterior e a ele retornar certos, de que serão bem-vindos nutridos física e emocionalmente, confortados se houver um sofrimento e encorajados se estiverem ameaçados. A consequência dessa relação de apego é a construção, por volta da metade do terceiro ano de idade, de um sentimento de confiança e segurança da criança em relação a si mesma, e principalmente, em relação àqueles que a rodeiam, sejam estes suas figuras parentais ou outros integrantes de seu circulo de relações sociais” (BOWLBY. 1989).

Por todo o exposto, é de se constatar que, se ocorre uma ruptura na relação entre pai e filho, haverá dor, depressão e abandono, gerando ciúme, raiva, ansiedade, além de angustia, tanto para o pai quanto para o filho. Em consequência, a criança fica prejudicada no seu desenvolvimento nas relações como outros semelhantes.

É importante a figura paterna desde o estado gravídico, já que a criança já diferencia a voz dos pais pela tonalidade, o ideal, segundo a psicóloga Ísis Pupo, é “que o pai participe dos cuidados com a criança desde o nascimento, assistindo e dando banhos, conversando com a pediatra e enfermeiras, cantar cantigas de ninar, ajudar a trocar fraldas. Estando o casal separado, o pai deve participar ao máximo possível da rotina do filho, perguntando seus gostos e preferencias para aqueles que ficam mais tempo com a criança, conhecer o mundo que seu filho vive” (PUPO. O papel do pai na família).

Ocorre que é nítido ainda em nossa sociedade o preconceito com a capacidade masculina de criar e educar os filhos. Preconceito este que advém de nossos tribunais com uma postura retraída, conferindo a guarda unilateral à mãe, distanciando o pai de seus filhos sem reconhecer as características de cuidado e zelo, e também pela mãe que não acredita na capacidade do pai de cuidar com o mesmo amor, dedicação e zelo pelos filhos, relegando ao mesmo o papel de mero provedor. Ressalta-se que há uma maior preocupação por uma parcela significativa dos pais com relação a seus filhos, caracterizando assim uma maior função de amparo e dedicação a estes menores.

Através da evolução social, o papel de pai passa a ser visto não mais como coadjuvante, dividindo com a mãe a função de criar e educar os filhos. Gomes frisa “que diante de toda essa realidade, é urgente, repensar os papéis sexuais, desvinculando a ideia do pai como progenitor, pensando a relação do pai com os filhos a partir de uma escolha, fato este que é ponto de partida para o debate em torno do exercício da paternidade hoje” (GOMES. 1998, O exercício da paternidade).

Vale ressaltar que não se vincula a guarda pelo pai à repartição de tempo de permanência com seus filhos, mas como desenvolver o exercício de direitos e deveres e cuidado com os filhos. Essa Presença, mesmo que em menor tempo, possui a continuidade de laços amorosos, evitando atenuar o impacto negativo advindo da ruptura conjugal.

Durval Checchianato, psicanalista paulista, expõe que “na guarda unilateral não há contato contínuo com o não guardião, o que consequentemente afasta o filho do pai não guardião”, inclusive a maioria dos casos e no sentido de afastamento do pai do convívio com o filho. (DURVAL CHECCHIANATO. 2007)

No mesmo sentido, afirma Waldir Grisard Filho, “as visitas periódicas tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradual, até desaparecer, devido às angustias perante os encontros e as separações repetidas” (GRISARD. 2002).

Nesta esteira, importantíssima às palavras de Eduardo De Oliveira Leite.

 

 Muitos pais desmotivados pela ausência dos filhos e por uma presença forçada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando pelos filhos e abandonam a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da mãe (LEITE. 2003).

 

 Dessa forma, é possível que nos adequassem a evolução social, onde os pais estão cada vez mais preocupados com o desenvolvimento de seus filhos e buscam com cada vez mais frequência o convívio diário com eles.

Essa situação deve ser compreendida por nosso judiciário, no sentido que aquele tempo que pais separados somente pagavam a pensão e passeava com os menores já se encontra no passado histórico dos casos familiares.

Como bem sintetiza Rolf Madaleno, “talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente de resistência ou contrariedade de concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê o pai como um inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificável arbítrio de pais disfuncionais, deslembrando-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou satisfação de um dos pais que fica com este poderoso poder de veto” (GOMEZ. 2004, p. 448).

Esta posição torna-se campo fértil para a síndrome da alienação parental, já que como sabemos o genitor guardião muitas vezes tem o poder de impedir o convívio do menor com o genitor não guardião, fato muitas vezes proporcionado pela mãe, dessa forma, o filho é dominado pelo genitor e muitas vezes por medo de desagradá-lo acredita que o não genitor não se importa com sua presença e seu amor.

Preciso são as palavras de Leonardo Barreto Moreira Alves, para quem “não obstante, há de se ressaltar no, âmbito da guarda unilateral e do direito de visita, há muito mais espaço para que um dos genitores, geralmente a mãe, utilize-se dos seus próprios filhos como “arma”, instrumento de vingança e chantagem contra seu antigo consorte, atitude passional decorrente das inúmeras frustrações advindas do fim do relacionamento amoroso, o que é altamente prejudicial à situação dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepção distorcida acerca dele, a qual é fomentada, de inúmeras formas, pelo primeiro, proporcionando graves abalos na formação psíquica de pessoas de tão tenra idade. Fenômeno que já foi alcunhado como fenômeno da alienação parental, responsável pela síndrome da alienação parental” (ALVES. 2008, p. 240)

Na visão da psicóloga Denise Maria Perissini da Costa, “na ânsia de prejudicar e afetar o não guardião, o genitor guardião acaba utilizando o filho como instrumento, gerando-lhes sequelas psicológicas graves, tornando a criança a maior vitima da situação. Há um domínio do alienador sobre o filho, em que aquele faz e decide tudo, provocando dependência deste, deixando-o sem autonomia. Esse é um dos motivos pela qual a criança assume o discurso do alienador”.

Maria Berenice ensina sobre a temática, que “a criança fragilizada pela separação tende a confiar e acreditar naquele que convive. O medo de desagradá-lo faz com que repudie o outro. Ainda que o ame, tem medo de trair quem o cuida. Para contornar este verdadeiro drama, melhor mesmo é dizer que não gosta que não queira ver, não quer conviver. O rompimento é o jeito de reprimir a dor da perda. Mas a crise de lealdade o acompanhará ao longo de sua vida” (DIAS, 2015).

Nesse sentido, também a posição majoritária de nossos doutrinadores de renome é que mesmo nos casos de discordância entre os genitores, a guarda compartilhada é o instituto que traz os maiores benefícios para o desenvolvimento dos filhos de forma a formarmos cidadãos equilibrados e comprometidos com a sociedade.

Akel afirma ainda, que, “a igualdade constitucional de direitos e obrigações entre marido e mulher, bem como o do companheiro e companheira, não mais justificam a predominância feminina da guarda quando da ruptura da relação” (AKEL. 2010).

Para a psicóloga Nancy Chodorow, “nenhuma razão de cunho biológico ou psicológico que justifique a prioridade de guarda à mãe. Portanto ao prever a igualdade entre homem e mulher, de forma ampla, a Constituição Federal legitimou ambos os genitores a desempenharem o poder familiar em relação aos filhos e exercerem a guarda monoparental, quando necessário” (CHODOROW. 1980 p.89).

Para Berenice, “a disparidade entre pai e mãe não mais pode prevalecer, pois não atende a realidade dos dias atuais. Primeiro porque se esta vivendo a era da paternidade responsável e é preciso assegurar direitos iguais a pais e mães” (DIAS. 5).

Em crítica ao modelo de guarda unilateral, corrobora ainda, com todo o exposto até aqui, o entendimento do ilustre Doutor em Direito e Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul Belmiro Pedro Marx Welter, abaixo transcrito:

 

A guarda unilateral não garante o desenvolvimento da criança e não confere aos pais o direito da igualdade no âmbito pessoal, familiar e social, pois quem não detém a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos (WELTER. 2009, p. 56).

 

Em se tratando de nossa jurisprudência, percebemos ainda certo grau de insegurança de aplicação da guarda compartilhada nos casos que envolvem litigio entre os genitores. Nesse sentido, vale trazer ao presente estudo, a brilhante decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Divergência entre casal e distância de residência que, embora, possam dificultar o exercício da guarda compartilhada não se prestam ao fim de obsta-la, principalmente, in casu, quando demonstrada à sociedade a harmoniosa convivência do menor com os pais. Imprescindibilidade do contato com os genitores para a formação da personalidade do menor. Comando judicial impugnado que estabelece os termos como a guarda compartilhada ira se efetivar e viabilizar a convivência frequente entre pai e filho, como forma de tornar mais efetiva a participação deste na criação e educação do menor. (TJRJ, AC 0018447.84.2007.8.19.0002, 9° câmara cível, relator: Des. Carlos Santos de Oliveira – julgado em 27/04/2010).

 

 

Infelizmente, convivemos ainda com decisões dispares que hierarquizam os papeis paternais e maternais, como abaixo demonstramos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA PRETENSÃO PATERNA DE GUARDA COMPARTILHADA. GUARDA UNILATERAL EXERCIDA PELA GENITORA. AUSÊNCIA DE CONSENSO. MELHOR INTERESSE DA INFANTE. Se o genitor pretende maior participação na vida do filho, sua pretensão diz com o poder familiar, cujo exercício jamais lhe foi negado. Por outro lado, a guarda compartilhada não deve ser fruto de imposição do juízo, mas uma decorrência de acordo entre as partes. Logo, se as partes pactuaram a guarda unilateral há alguns anos, o que vem funcionando bem, e a genitora não concorda com a guarda compartilhada, não se deve alterar a situação atual, em observância ao melhor interesse do infante. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.

Apelação Cível Nº 70041115916, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 15/09/2011.

 

 

               Essas decisões ressaltam a insegurança jurídica por qual convivemos, fazendo com que nossos tribunais sejam tratados como verdadeiro jogo de “roleta russa”, onde a depender do juízo que julgar os pedidos, tenhamos decisões tão dispares, nesse sentido segue decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu Recurso Especial interposto por pai que buscava seu direito de ter uma convivência mais próxima com seu filho, todavia por dissenso com a genitora.

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). 3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.

Recurso Especial STJ - REsp 1417868/MG, processo 2013/03769142, relator: Ministro João Otávio de Noronha – Terceira Turma, publicado em 10/06/2016.

 

 

No entanto, essa mesma turma em caso semelhante deu provimento ao pleito de guarda compartilhada ao pai, mesmo havendo divergências entre os genitores, buscando reconhecer à importância de ambos os pais no correto desenvolvimento psíquico e educacional de seus filhos, reconhecendo que a guarda compartilhada traz benefícios superiores aos proporcionados pela guarda unilateral, decisões como esta é o que esperamos acontecer de forma reiterada em nossos tribunais, mesmo em casos de conflitos entre os genitores.

 

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1.  A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o Período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso Especial provido.

Recurso Especial STJ – REsp 1428596/RS, processo 2013/03761729, relator: Ministra NANCY ANDRIGHI – Terceira Turma, publicado em 25/06/2014.

 

 

 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMILIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584,§2°, DO CODIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNANCIA DE RESIDENCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Recurso especial provido.

 

Classe: Recurso Especial STJ REsp 1591161/SE, Número do Processo: 2015/00489667, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, Publicado em 24/02/2017.

 

                                                          

 

 

Ressaltamos que a figura paterna possui relevante participação no desenvolvimento saudável do filho, conforme a sociedade evolui, mais os laços entre pais e filhos se estreitam, nesse contexto, deve nosso judiciário adotar uma postura mais coerente com essa transformação social, concedendo à guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral. Forçosamente deve-se impedir que nossas crianças sejam alienadas pelo genitor guardião em desfavor do genitor não guardião. A experiência tem mostrado que filhos devem ter convivência com ambos os pais, se tornando abuso de direito quando um dos genitores impede o livre exercício do poder familiar do outro, com a tutela do Estado.

 

 

 

 

5. CONCLUSÃO

 

 

Diante de todo o exposto, os filhos advindos das relações conjugais desfeitas, como regra, sempre permaneciam sob a guarda exclusiva da mãe, tendo o pai apenas o papel de coadjuvante, contribuindo com um valor de pensão para necessidades alimentares, podendo visitar e passear com a prole nos finais de semana de acordo com entendimento judicial ou acordo extrajudicial.

Depois de a Corte inglesa adotar o regime de guarda compartilhada, no ano de 1964, no caso Clissold, este regime se propagou pelo mundo inteiro. No Brasil, posicionamento doutrinário e jurisprudencial iniciou a adoção do mesmo. Em se tratando de legislação, já com o advento da Constituição Federal de 1988, estava disciplinada a igualdade entre os genitores, e consequentemente algumas manifestações judiciais no sentido de aplicação do instituto. Todavia a lei da guarda compartilhada somente surgiu recentemente devido as várias manifestações de pais que buscavam o direito de maior convivência com seus filhos, após interpretação que traz igualdade dos pais no convívio de seus filhos.

Analisando detidamente o instituto em contraponto a guarda unilateral percebe-se as inegáveis vantagens deste modelo. Primeiro por ser desigual a guarda a somente um dos cônjuges após a dissolução conjugal, conforme preceito contido em nossa lei maior. Segundo por ser direito da criança e dever dos pais o convívio com ambos os genitores. Por fim ressaltam-se também as prejudicialidades advindas do afastamento dos filhos do convívio de seus genitores, gerando para ambos, deficiências emocionais, psicológicas e morais impossíveis de serem curadas posteriormente.

Através de estudos psicológicos e comportamentais, percebemos que a falta da figura paterna no crescimento e desenvolvimento das crianças são extremamente deficitárias para sua saúde física, mental e sentimental, ocasionando desde obesidade excessiva até comportamentos agressivos e violentos no convívio social e sentimentos como depressão, insegurança, desamor e solidão. Para os pais, a incidência de vícios e depressões, tristeza, solidão ressaltam as sensações de impotência e incapacidade de ter sido pai, um vazio que se torna imperceptível aos olhos sociais.

Com a evolução social é perceptível o compromisso cada vez maior de pais desde o nascimento até o crescimento de seus filhos, não se contentando a apenas em ser mero bolso provedor. Percebe-se que uma parcela crescente dos pais atualmente esta cada vez mais participativa na educação, na alimentação e no lazer de seus filhos. Por isso buscam a efetivação de seus direitos constitucionais de educar e conviver com seus filhos em uma parcela maior de tempo, como manda as disposições legais.

Ainda assistimos uma postura preconceituosa de nossos tribunais que na maioria das vezes, não leva em consideração o melhor interesse da criança e permite que o papel paterno seja relegado a um plano inferior, sendo desempenhado somente ao bel prazer da mãe que ainda possui maior poder, sobre as decisões em relação aos filhos.

Essa postura ainda continua trazendo prejuízos ao desenvolvimento de nossas crianças e adolescentes advindo da síndrome da alienação parental, em que na maioria das vezes o genitor guardião utiliza a criança como arma para atingir o que não tenha convívio frequente, destruindo assim, a relação de amor existente entre ambos. Por isso buscamos um maior comprometimento de nosso judiciário igualando homens e mulheres conforme previsão constitucional, elevando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ao seu patamar de sustentáculo de direitos fundamentais.

Percebe-se ainda a falta de politicas públicas incentivando o poder familiar conjunto dos genitores em harmonia com os princípios fundamentais de proteção integral e melhor interesse da criança.

 Nesse sentido, esperamos que a vontade legislativa, de uma guarda compartilhada, seja efetivada mesmo em situações de dissenso entre os genitores, buscando a efetiva convivência de ambos os pais com seus filhos. E que as consequências maléficas discriminadas no presente trabalho, sejam diminuídas tanto para as crianças como para os pais que não convivem com seus filhos, proporcionando maior convívio, educação, lazer e afeto paterno a nossos adultos do futuro.

 

 

 

 

 

 

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