Análise crítica jurídica dos reflexos do direito penal do autor na prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública

Análise crítica jurídica dos reflexos do direito penal do autor na prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública

Autora: Liliane Cristine de Castro; Acadêmica do 9º período do curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná - CEULJI. E-mail: li.likarioca@hotmail.com

Orientador: Marcos Antônio Duarte Silva; Doutorando em Ciência Criminal; Mestre em Filosofia do Direito e do Estado (PUC/SP); Especialista em Direito Penal e Processual Penal; Graduado em Direito e Teologia; Docente na Ulbra/ Ji-Paraná/RO, professor titular de Direito Penal e Criminologia; pesquisador da CNPq e da PUC/SP.

Resumo

O Direito Processual Penal em consonância com o direito material tem o condão de instrumento de regulação e controle social, bem como de limitação do poder punitivo estatal. Assim, quando o indivíduo viola as regras estabelecidas, surge para o Estado o dever de aplicar sanções e punir sua atitude. Todavia, de acordo com o Estado Democrático de Direito, o indivíduo deverá ser punido pelos seus atos e não pelo seu modo de ser. Doutro modo estaria diante de uma evidente violação dos direitos e garantias constitucionais e recaindo no Direito Penal do Autor, por sua vez incompatível com o nosso ordenamento jurídico que é pautado no Direito Penal do Fato. Nesse sentido, o presente artigo tem como escopo realizar uma análise crítica-jurídica quanto a indícios do direito penal do autor ou do inimigo na decretação da prisão preventiva tendo como hipótese autorizadora o fundamento “garantia da ordem pública”, quando, no decreto prisional o magistrado fundamenta sua decisão fazendo um juízo de periculosidade, passada e futura do acusado, em razão de seus antecedentes, de sua personalidade e de sua conduta social.

Palavras-Chave: Ordem Pública. Direito Penal do Autor.

Abstract: The criminal procedural law in line with the right law has the power of instrument of regulation and social control, as well as of limitation of the punitive power of the state.  Therefore, when the individual violates the established rules, the State has a duty to impose sanctions and punish its attitude. However, according to the Democratic State of Law, the individual should be punished for his acts and not for his way of being. Otherwise it would face an evident violation of the rights and constitutional guarantees and fall in the Author's Criminal Law, in turn incompatible with our legal system that is ruled in the Criminal Law of the Fact. In this sense, the purpose of this article is to perform a critical-legal analysis of indications of the author's criminal law or of the enemy in the enactment of preventive detention, having as an authorizing hypothesis the foundation "guarantee of public order", when, in the prison decree the magistrate bases his decision by making a dangerousness judgment, present and future of the accused, due to his antecedents, his personality and his social conduct.

Key Word: Public order. Author's Criminal Law.

Introdução

            O Direito Processual Penal é o ramo do direito público formado por normas jurídicas e princípios fundamentais que regulam a aplicação das sanções elencadas no Direito Penal, reprimindo os delitos e cominando penas com a finalidade de preservar a vida em sociedade, desta forma tem o condão de instrumento de regulação e controle social, bem como de limitação do poder punitivo estatal.

            Por sua característica repressiva, punitiva ou preventiva o Direito Processual Penal em consonância com o direito material é responsável pela manutenção da paz e ordem pública propiciando uma adequada solução do conflito entre o Estado e o infrator.

            Assim, quando o indivíduo viola as regras estabelecidas, surge para o Estado o dever de aplicar sanções e punir a atitude do indivíduo. Todavia, de acordo com o Estado Democrático de Direito, o indivíduo deverá ser punido pelos seus atos e não pelo seu modo de ser. Doutro modo estaria diante de uma evidente violação dos direitos e garantias constitucionais e recaindo no Direito Penal do Autor, por sua vez incompatível com o nosso ordenamento jurídico que é pautado no Direito Penal do Fato.

            Nesse sentido, no presente artigo realiza-se uma análise crítica quanto ao instrumento cautelar denominado prisão preventiva utilizando como fundamento a garantia da ordem pública.

            O estudo sobre a espécie de prisão cautelar: Prisão Preventiva tem sido objeto de preocupação de profissionais da área jurídica, devido às constantes polêmicas que o rodeiam, sobretudo quanto à utilização do fundamento “garantia da ordem pública”, previsto no artigo 312, do Código Processo Penal, como hipótese autorizadora da prisão preventiva, a celeuma que se levanta é principalmente em relação à preocupação quanto à banalização desta medida, especialmente, quanto aos seus reflexos tanto na esfera individual como social, pois é alarmante o número de presos provisórios no Brasil.

            A espécie de prisão cautelar denominada prisão preventiva, ou seja, uma prisão sem pena, trata-se de um dos meios de privação de liberdade que mais traz prejuízo ao acusado, justificando-se a sua decretação apenas se for indispensável e necessário e não houver a possibilidade de aplicação de outra medida cautelar, tais como as previstas no artigo 319, do Código Processo Penal.

            A prisão preventiva tem por finalidade proteger interesses processuais, garantir a eficácia do processo, devendo preencher os requisitos de toda medida cautelar, qual seja, o fumus boni iuris/ fumus comissi deliciti e o periculum in mora/periculum libertatis, residindo aí a controvérsia em relação ao fundamento garantia da ordem pública, pois este tem como objeto a proteção da paz social e não proteção do processo em si. Além disso, trata-se de expressão ampla e de difícil definição e é vista como um terreno perigoso e de propensão à injustiça, pois faz-se um juízo de periculosidade do acusado, inevitavelmente colocando em risco princípios e garantias constitucionais individuais, principalmente o princípio da presunção de inocência, em detrimento aos interesses da sociedade, o que deve ser sopesado pelo Poder Judiciário.

            Desse modo, o presente estudo tem por escopo analisar se na decretação da prisão preventiva tendo como hipótese autorizadora o fundamento “garantia da ordem pública”, há indícios e elementos do Direito Penal do Autor ou do inimigo, bem como se há afronta aos direitos e garantias constitucionais inerentes à pessoa do acusado, principalmente em relação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de não culpabilidade, da proporcionalidade e da legalidade, quando, no decreto prisional o magistrado fundamenta sua decisão fazendo um juízo de periculosidade, passada e futura do agente, em razão de seus antecedentes, de sua personalidade e de sua conduta social.

            Para o desenvolvimento deste artigo faz-se impescindível sua divisão em quatro tópicos, assim compreendidos: no primeiro tópico realiza-se um breve apontamento acerca dos aspectos gerais inerentes à prisão cautelar denominada prisão preventiva, sua natureza, bem como seus pressupostos, fundamentos e particularidades.

            O segundo tópico apresenta os princípios garantistas constitucionais penais inerentes a um Estado Democrático de Direito.

            Já no terceiro tópico aborda-se o tema, Direito Penal do Autor, seus influenciadores, e seu desdobramento como direito Penal do inimigo, em confronto com o Direito Penal do Fato, este último compatível com o Direito Penal das Garantias.

            No quarto e último tópico, realiza-se uma análise crítica jurídica dos reflexos do direito penal do autor na Garantia da Ordem Pública. Destarte, como base e fundamentação serão utilizados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes com vistas a identificar as teorias que abordam o tema e quais melhores se adaptam para a persecução da justiça.

1. Prisão Preventiva: Aspectos Gerais

            A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 5º, LXI, que, “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

            Desta mesma forma, expressa a redação do artigo 283, do Código Processo Penal, trazida pela Lei 12.403/2011:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

            Depreende-se assim, do texto constitucional como também do texto infraconstitucional que na República Federativa do Brasil pauta-se pelo direito fundamental de liberdade dos indivíduos.

            Todavia, em que pese a regra no ordenamento jurídico brasileiro ser o estado liberdade, este não é absoluto, pois, está previsto nos supracitados textos a aplicação de privação da liberdade de um indivíduo, através de 03 espécies de prisão:

            a) Prisão extrapenal, tendo como subespécie a prisão civil, do devedor de alimentos e a prisão militar;

            b) Prisão penal, ou prisão pena que é aquela que decorre de sentença penal transitada em julgado;

            c) Prisão cautelar ou provisória, sendo esta última espécie a medida mais drástica aplicada a um sujeito de direitos, pois restringe-se a liberdade de alguém que presume-se ser inocente.

            Em relação à espécie prisão cautelar ou provisória, Lima (2016, p. 850), conceitua o referido instituto: “Prisão cautelar (carcer ad custodiam) é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal”.

            A prisão provisória ou cautelar, por sua vez, divide-se em:

            1) prisão em flagrante (Art. 301 a 310, do Código Processo Penal), todavia há controvérsia quanto a natureza jurídica desta subespécie;

            2) prisão temporária (Lei 7.960/89), cuja finalidade é o acautelamento das investigações do inquérito policial, com duração fixada em lei;

            3) prisão preventiva (Art. 311 a 316, do Código Processo Penal), que será decretada pelo juízo competente em qualquer fase da investigação ou do processo, fundada em razões de necessidade, sendo esta última o objeto do presente estudo.

            A Prisão Preventiva trata-se de uma espécie de prisão cautelar que tem sua previsão legal no artigo 311, do Código Processo Penal, em que há a constrição da liberdade do acusado, fundada em razões de necessidade, com respeito aos requisitos previstos em lei.

            Este cerceamento da liberdade ambulatorial trata-se de um instrumento de natureza processual consistente na restrição da liberdade do acusado/investigado, sem que haja uma sentença penal condenatória transitada em julgado, por isso, a prisão preventiva é chamada de prisão sem pena.

            De acordo com o artigo 311 e 312 do Código Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, pelo juízo competente, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial, quando houver prova da existência de um crime e indícios suficientes de autoria.

            Desta forma, para que se justifique o encarceramento do acusado, a situação tem que ser grave o suficiente para afastar a aplicação de outras medidas cautelares menos gravosas e, ainda, o decreto prisional deverá estar devidamente fundamentado com razões de fato e de direito que justifiquem a aplicação da reprimenda tão sofrível e lastimável.

            Em relação à excepcionalidade desta medida Oliveira (2009, p. 487) aduz que,

A prisão preventiva, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

            Assim, conforme o doutrinador, a decretação da prisão preventiva deve atender à necessidade e a adequação, e só se justifica para assegurar a persecutio criminis, ou seja, assegurar que não haja intervenção na fase de investigação criminal, meio comum para colheita de informações através do procedimento chamado de Inquérito Policial, bem como na fase do processo penal ou da ação penal.

            Consolidando este entendimento, os incisos I e II do artigo 282, do Código Processo Penal, estabelecem que, para a aplicação das medidas cautelares, deverá ser observado:

I- necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II- adequação da medida à gravidade do crime, circunstancias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

            O caráter excepcional desta medida está previsto ainda, no § 6º, do artigo 282, do Código Processo Penal, cuja redação expressa que, “ A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.

            A natureza jurídica da prisão preventiva é a peculiar às prisões provisórias, qual seja,medida cautelar de natureza processual, uma vez que possui a finalidade de garantir a lisura da instrução criminal e a segurança de aplicação de um futuro provimento jurisdicional, o que poderá ser obstado se o acusado permanecer solto até que ocorra uma sentença penal condenatória definitiva, ou que cesse a razão de se acautelar. Daí a necessidade de respeitar o binômio da necessidade e adequação visando não transformar a medida cautelar em medida punitiva, ou de antecipação de culpabilidade.

            Em relação à natureza cautelar da prisão preventiva, Mirabete (2007, p. 389) define o instituto como,

[...] uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses legais de segurança.

            Destarte, se o indiciado provocar situações que impeçam ou dificultem o bom andamento do processo ou a atuação estatal, esse pode ter sua liberdade de ir e vir tolhida, caso não seja possível nenhuma das hipóteses de medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319, do Código Processo Penal.

            Contudo, para a decretação da prisão preventiva devem estar presentes os pressupostos e requisitos pertinentes às prisões cautelares, quais sejam, o fumus comissi deliciti e o periculum libertatis.

            Os pressupostos e requisitos autorizadores da Prisão Preventiva estão dispostos no artigo 312, do Código Processo Penal, a saber: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova do crime e indício suficiente de autoria.

            Todavia, além dos pressupostos e requisitos deve-se, ainda, obedecer a presença de uma das condições de admissibilidade previstas no artigo 313, do Código Processo Penal: crimes dolosos, cuja pena máxima é superior a 4 anos; se reincidente em crime doloso; se o crime envolver violência doméstica ou familiar, para garantir medida protetiva. É possível ainda que se determine a prisão preventiva em caso de dúvida quanto a identidade civil da pessoa ou se esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

            Quanto à formação do fumus comissi deliciti, verifica-se a necessidade da presença dos pressupostos elencados na parte final do art. 312 do Código Processo Penal, […] quando houver prova do crime e indício suficiente de autoria.

            O primeiro pressuposto, prova do crime, está consubstanciado na presença de elementos categóricos que demonstrem a existência da materialidade delitiva.

            O segundo pressuposto diz respeito ao indício suficiente de autoria, que deve estar fincado em elementos indiciários da autoria do crime, não sendo necessário a demonstração de prova concreta, porém devem haver indícios fortes e suficientes para que se indique a suspeita sobre o agente.

            Quanto ao conceito de indício o artigo 239, do Código Processo Penal, redaciona que, “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

            Conforme Moura (2009, p. 36), pode-se definir indícios da seguinte forma,

Indício em sentido amplo, corresponde, modernamente, a sinal, argumento, vestígio, indicação, aspecto. Aparência, mostra, rasto, marca, pegada, descoberta, revelação. Em resumo, todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo fato conhecido devidamente provado, suscetível de conduzir ao conhecimento de um fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de um raciocínio indutivo-dedutivo.

            Isto posto, de acordo com a autora, indício trata-se de um vestígio, um sinal que leva a dedução de um fato que pode ser provado.

            Desta forma, para que forme o fumus comissi deliciti faz-se mister a ocorrência do binômio prova da materialidade de um crime, que haja a certeza do cometimento de uma ação típica e antijurídica, culpável e punível e de indícios suficientes para apontar o agente como possível autor do crime.

            Nesta fase em que se vislumbra a necessidade de manter o acusado encarcerado preventivamente, as provas colhidas e apresentadas até então não precisam ser indubitáveis ou exaustivas, como devem ser as provas necessárias para uma eventual condenação. Necessitam, porém, indicar e demonstrar que reunidos e apurados todos os elementos e fatos que evolveram o crime apontam como possível autor, o acusado.

            Para que se justifique a decretação da prisão cautelar deve estar presente um dos seguintes fundamentos que, de acordo com cada situação fática demonstre o periculum libertatis: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

            Brevemente, far-se-á uma análise superficial de cada um dos funamentos da prisão preventiva. Primeiramente, vejamos no que consiste o fundamento garantia da ordem pública: este fundamento não tem uma definição clara e objetiva, mas pode ser entendido como, a manutenção da paz e a tranqüilidade no meio social. Destina-se assim, à proteção da comunidade diante do rompimento do equilíbrio com a prático de um crime, por isso é tão amplamento utilizado.

            O fundamento garantia da ordem econômica foi introduzido no ordenamento processual penal pelo artigo 86 da Lei Antitruste, Lei n. 8.884/94, visando coibir a prática de crimes contra a ordem financeira, de formação de cartéis, limitação do mercado e da livre concorrência. Tal fundamento é muito discutido na doutrina pois alguns doutrinadores entendem ser a expressão “ordem econômica” indeterminada, vaga e imprecisa.

            Já o fundamento Conveniência da Instrução Criminal tem como objetivo preservar a prova processual, evitando que o acusado prejudique ou dificulte a colheita de provas, seja por ameaçar alguma testemunha ou destruir algum documento, não havendo motivos para a manutenção da prisão preventiva quando encerrada a instrução probatória pois em nada o acusado poderá mais intervir no andamento do processo.

            Por sua vez, o fundamento da Garantia da Aplicação da Lei Penal se justifica quando houver elementos substanciais juntados aos autos de que o possível autor do crime pretende fugir do distrito da culpa, frustrando a concretização do poder punitivo do estado. Todavia, para que se justifique a segregação cautelar a acusação deve comprovar que há motivos concretos que evidenciam a iminente fuga do acusado.

            A prisão preventiva é vista como medida sofrível e de grande impacto na vida do acusado, sobretudo em relação à duração da medida cautelar, pois, diferentemente da prisão temporária, essa modalidade de prisão não tem em lei, doutrina ou jurisprudência uma determinação de prazo máximo para duração da custódia, limitando o artigo 316 do Código Processo Penal a dispor que a custódia deverá ser revogada se o juiz verificar que não restam mais motivos para subsistir a medida.

            É sabido que o processo judicial, em especial o penal, é demasiadamente moroso e pode levar anos até que realmente seja proferida uma sentença condenatória ou absolutória.  Essa demora ocorre pelo acúmulo de serviço e excesso de processos que correm dentro das varas criminais, dentre outros fatores. Por essa razão é bastante comum a demanda de pedidos de Habeas Corpus em razão do excesso de prazo. Existem casos que, infelizmente, ocorrem no sistema penal brasileiro de presos provisórios que contam com mais de 3 anos sob a custódia preventiva aguardando a conclusão da instrução do processo e suas sentenças.

            Todavia, não há um consenso quanto ao excesso de prazo, sendo necessário a utilização do bom senso e da razoabilidade, pois existem processos com inúmeros envolvidos que são mais complexos e demandam um prazo maior para a sua conclusão, já em outros casos a situação é mais simples possibilitando a conclusão mais célere da instrução criminal.

            Assim afirma o Marquês de Beccaria,

[...]o cárcere é, portanto, a simples custódia de um cidadão até que seja julgado culpado, e esta custódia, em sendo essencialmente penosa, deve durar o menos tempo possível e deve ser menos rigorosa o quanto possa. O menor tempo deve ser medido da necessária duração do processo e da antiguidade de quem primeiro tem o direito de ser julgado. A restrição ao cárcere não pode ser senão a necessidade, ou de impedir a fuga, ou para não ocultar as provas dos delitos. (BONESSANA apud BRITO, FABRETTI e LIMA, 2015, p. 235)

            Desta forma, como aduz o autor, somente deve-se manter a custódia cautelar enquanto houver necessidade, e, mesmo assim, o juiz deve pautar sua decisão pela razoabilidade.

            Portanto, a aplicação da prisão preventiva só é possível se, não couber a aplicação de outra medida cautelar menos gravosa. Assim, sendo inevitável a medida extrema, a instrução criminal deve ser procedida da forma mais célere possível visando não incorrer em uma aplicação de pena antecipada, ou de aferição de um castigo, ou mesmo ainda, em caso de absolvição, de um injusto cumprimento  de pena.

2- Princípios Constitucionais Penais

            O Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como seu principal fundamento, o princípio da dignidade da pessoa humana, partindo desta premissa o artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, dispõe que, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [..]”.

            Assim, o respeito pela dignidade da pessoa humana é visto como um princípio fundamental e universal, que, deve estar presente no ordenamento jurídico de qualquer nação civilizada.

            O ideário libertário conferido ao homem, foi construído ao longo da história da humanidade e a duras penas, mas, em 1948, o princípio da dignidade da pessoa humana foi sintetizado através do artigo 1º da Declaração Universal de Direitos Humanos, “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.

            Na concepção de Cruz (2018), o princípio da dignidade é de suma importância para o conflito constante que abarca a persecução penal, tendo de um lado o dever de punir do Estado e do outro o direito a liberdade do indivíduo, pois, sob o abrigo deste princípio, o acusado passa do tradicional tratamento de condição de objeto da lide, para pessoa destinatária da proteção do próprio Estado que o submete à jurisdição criminal.

            Não há que se olvidar que, para que o homem viva em sociedade é mister que ele abdique de algumas vontades e liberdades em favor do convívio social, pois, a coexistência depende de uma série de limitações de um lado e doutro. Essas limitações podem se dar de forma vertical, do Estado para com os cidadãos e de forma horizontal, de cidadão para cidadão.

            Todavia, a forma de atuação do Estado se materializa com aplicação de seu ordenamento jurídico, qual seja, suas leis. Cabendo aos cidadãos o respeito à legislação sancionada pelo Estado.

            Desse modo, a sociedade atribui ao Estado o poder de aplicação e regulação das leis, cabendo ao mesmo o poder-dever de jus puniend, diante da violação de determinada norma que fora postulada para a proteção da própria sociedade. Assim, este dever de punir há que ser exercido dentro dos limites estabelecidos em lei e com respeito as garantias intrínsecas a um Estado Democrático.

            Contribui para este entendimento, Brito, Fabretti e Lima (2015, p. 22),

Assim, atualmente, essa restrição da liberdade individual, em prol de um bem maior se concretiza na possibilidade, concedida pela sociedade, de que o Estado puna, em nome dessa mesma sociedade, aquele agente que não respeitar as limitações estabelecidas para a convivência social.[...]

            De acordo com os autores, o que fundamenta o dever de punir conferido ao Estado é a integração de todas as pequenas parcelas de liberdades cedidas pelos indivíduos que compõe a sociedade.

            Em relação ao exercício do jus puniend, Dezem (2016), sustenta que, a forma como  se lida com o dever de punir é o que caracteriza um Estado como Democrático de Direito, observador dos valores e garantias constitucionalmente fixados.

            Neste diapasão, é imperativo destacar a teoria do garantismo penal, modelo jurídico defendido e proposto pelo brilhante jurista italiano Ferrajoli (2002). Para o autor com raízes  jusnaturalistas um modelo ideal de sistema garantista é aquele que tutela as liberdades individuais, impondo limite ao arbítrio estatal.

            Como bem destaca Bobbio em relação à teoria do garantismo,

A aposta é alta: a elaboração de um sistema geral do garantismo ou, se se quiser, a construção das colunas mestras do Estado de direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivíduo frente às variadas formas de exercício arbitrário de poder, particularmente odioso no direito penal.[...] O garantismo é um modelo ideal, do qual nos podemos mais ou menos aproximar. Como modelo, representa uma meta que permanece como tal, ainda que não seja alcançada e não possa jamais ser alcançada inteiramente. (apud FERRAJOLI, 2002, p. 7;9)

            Desta forma, conforme o autor, para que se construa um Estado de Direito este deve ter por base um sistema garantista que observe rigidamente as garantias individuais fundamentais, para proteger a liberdade do indivíduo diante do poder punitivo estatal.

            Sustenta Ferrajoli (2002) que, para formalização de um modelo de Direito penal fundado sob um enfoque garantista, é essencial a constatação de 10 axiomas que podem ser traduzidos nas seguintes formulações e teses: não há sanção sem crime, nem crime sem lei; só há lei se for necessário e só há necessidade se houver ofensa; só há ofensa se houver ação e só se verifica a ação se constatada a culpa; também não há culpa se não houver juízo e não há juízo sem acusação; não há acusação sem prova e não há prova sem defesa.

            De todos os princípios representados em seus 10 axiomas, Ferrajoli (2002) infere que, aquele que realmente caracteriza o sistema cognitivo do sistema garantista é o princípio da legalidade estrita, pois, o princípio da legalidade constitui uma efetiva limitação do poder punitivo estatal, assevera ainda, que ninguém será punido senão por um fato anteriormente cometido, e definido em lei como crime.

            O princípio da legalidade é o que define um Estado de Direito Positivo, como no caso do Brasil. Nosso ordenamento jurídico pertence à família do civil law, sendo assim, este princípio está positivido em nossa Constituição Federal de 1988, que protegeu os direitos e garantias fundamentais quando em seu artigo 5º, XXXIX, estatuiu que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

            Desse modo, esclarece Ferrajoli (2002) que, o desvio punível deve ser indicado pela lei de forma clara o que o constitui como conduta proibida, definindo-o como crime e cominando-lhe correspondente sanção penal, segundo a clássica fórmula, nulla poena et nullum crimen sine lege. E ainda, a classificação legal do desvio deve ser produzida levando em conta somente figuras objetivas de comportamento e não figuras subjetivas de status de autor, segundo a outra máxima, nulla poena sine crimine et sine culpa.

            Assim evidencia,

O sentido e o alcance garantista do convencionalismo penal reside precisamente nesta concepção, ao mesmo tempo nominalista e empírica do desvio punível, que remete às únicas ações taxativamente indicadas pela lei, dela excluindo qualquer configuração ontológica ou, em todo caso, extralegal. Auctoritas, non veritas facit legem é a máxima que expressa este fundamento convencionalista do direito penal moderno e por sua vez do princípio constitutivo do positivismo jurídico: o que confere relevância penal a um fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas somente o que, com autoridade, diz a lei. E a lei não pode qualificar como penalmente relevante qualquer hipótese indeterminada de desvio, mas somente comportamentos empíricos determinados, identificados exatamente como tais e, por sua vez, aditados à culpabilidade de um sujeito. (FERRAJOLI, 2002, p. 31)

            Desta maneira, o autor conclui que, a legalidade estrita é um limite ao poder de incriminação conferido ao Estado, uma vez que na formulação de uma lei incriminadora esta deve ser regulamentar, ou seja, a lei deve descrever fatos empiricamente comprováveis.

            O Art. 9º da Declaração Universal de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu artigo 11.1, dispõe que, “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova a sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegure todas as garantias necessárias a sua defesa”. Bem assim a nossa Lei Maior preceitua em seu Art. 5º, inciso LVII, que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

            Conforme definição de Capez (2016, p. 117),

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.

            Sendo assim, conforme clarifica o autor, no Brasil, a regra é que, o estado de inocência ou não culpabilidade do acusado deve ser mantida até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

            O estado de liberdade do acusado deve prevalecer salvo se, a constrição de sua liberdade for medida indispensável, e não houver outra forma de resguardar a integridade e efetivação do processo e a tutela dos interesses da sociedade, devendo a decisão que determina a prisão ser devidamente motivada e fundamentada.

            Neste entendimento, extrai-se a esplêndida decisão do Superior Tribunal Federal:

Em virtude do princípio constitucional da não culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção. Cumpre interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos ou a instrução penal. (HC 101537, 2011. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia. - Acesso em: 02.10.2017)

            Neste mesmo sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

Conforme acertadamente decidiu o STJ, `a prisão processual, medida extrema que implica sacrifício da liberdade individual, deve ser concebida com cautela em face do princípio constitucional da presunção da inocência, somente cabível quando presentes razões objetivas, indicativas de atos concretos suscetíveis de causar prejuízo à ordem pública (e econômica), à instrução criminal e à aplicação da lei penal [...]. (Tribunal de Justiça do Paraná - HC 1307156-2, 2015.  Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia - Acesso em 04.10.2017)

            Assim, o estado de inocência ou não culpabilidade de um indivíduo deve ser preservado conforme institui a Constituição Federal até o trânsito em julgado de sentença condenatória, contudo, a própria constituição ressalva a possibilidade da ordem de prisão do indivíduo que ainda não recebeu condenação com trânsito em julgado, dando azo para a decretação de prisão por ordem fundamentada pelo juízo competente, evidentemente com a aplicação da prisão cautelar respeitando todos os requisitos estabelecidos em lei.

            Em todo caso o decreto de prisão principalmente a preventiva deve ser pautado em estrita observância da necessidade em razão da grave reprimenda dirigida ao acusado.

            No caso de indispensabilidade de se utilizar deste mal que se revela inevitável, deve ser respeitado pelo Poder Judiciário o binômio: necessidade e proporcionalidade, a fim de que não haja a banalização deste instituto e nem a sua utilização com fins de cumprimento antecipado de pena.

            Conforme ensina Oliveira (2013, p. 498),

[…] A realização cotidiana da Justiça Criminal somente será legítima se observadas todas as garantias individuais, pressuposto, aliás, do devido processo legal. O que estamos a afirmar é que, quando houver risco, concreto e efetivo, ao regular andamento do processo, por ato imputável ao acusado, o Estado poderá adotar medidas tendentes a superar tais obstáculos, ainda que com o recurso à sua inerente coercibilidade.

            Desta maneira, mostra o doutrinador que, a utilização de medidas restritivas adotadas pelo Estado só é cabível se for necessária e se aplicada de forma proporcional.

            A consciência de proporcionalidade da intervenção penal e, principalmente as medidas que interferem na liberdade do acusado, é de extrema importância para a própria relação dessas medidas com o princípio da presunção de inocência.

            O Direito Penal deve obedecer ainda, ao princípio da intervenção mínima, ou seja, a intervenção penal deve ser fragmentária e subsidiária. Isto significa dizer que somente os bens mais relevantes devem receber a tutela penal e esta deverá ser resguardada para aquilo que efetivamente perturbe o convívio social. E ainda, somente deve-se lançar mão do direito penal quando outros ramos do direito não solucionarem o conflito.

3. Direito Penal do Autor X Direito Penal do Fato

            O ordenamento jurídico brasileiro tem suas bases cravadas num Estado Democrático de Direito, sob a égide de uma constituição democrática e cidadã, que estabelece garantias visando a defesa dos interesses inerentes à sociedade, garantias essas que devem estar presentes em todas as normas infraconstitucionais. Dessarte, quando surge para o Estado o dever de punir, este deverá ser regido por um processo disciplinado por princípios e garantias quer seja na fase de investigação quer seja durante a ação penal.

            No Direito Penal brasileiro o princípio da materialidade penal tem como base a materialidade do fato (nulum crimen sine actio) em que o indivíduo só pode ser punido por suas ações e omissões, direito penal do fato, e nunca pelo que ele é, ou por suas características.

            Conforme o brilhante entendimento de Masson (2008, p. 38),

Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite um Direito Penal do Autor, mas somente um Direito Penal do Fato.

Ninguém pode ser punido exclusivamente por questões pessoais. Ao contrário, a pena se destina ao agente culpável condenado, após o devido processo legal, pela prática de um fato típico e ilícito.

            Desta forma, como elencado pelo autor, ninguém pode ser punido pelo que pensa ou pelo modo de viver, principalmente em razão do princípio da legalidade, pois a lei penal define crimes/fatos e não modo de vida, o indivíduo é punido pelo que fez e não pelo que é.

            Em contradição ao princípio da materialização do fato, há o direito penal do autor, que pune o indivíduo por motivo extralegal, ou seja, o crime reside na forma de ser do sujeito, em razão do que ele é e não pelo que ele fez. Neste modelo antigarantista, o objeto do tramento penal não é apenas o crime definido em lei, mas o afastamento do indivúduo da norma, por sua ação anti-social e imoral, pois o delito é uma manifestação da maldade do delinquente, que por si só já é necessária para justificar a punição, diante da periculosidade inerente àquele indivíduo.

            Penalizar alguém pelo que é, e não em razão do fato cometido é um retrocesso a tempos sombrios de puro ódio e violência. O direito penal do autor é antigarantista e inconstitucional, uma erva daninha que não pode ser aceitável dentro de um Estado Democratico de Direito.

            3.1- Direito Penal do Autor como Direito Penal do Inimigo

            Para o positivismo criminológico o Direito Penal deveria basear-se exclusivamente na necessidade de defesa social. Para esta corrente o autor é considerado um ser inferior e degenerado, e o delito fruto desse estado de perigosidade. Estabelece-se, assim, um dualismo sincretista religioso penal: o acusado passa a ser visto como um ser perigoso que, deve ser afastado do convívio social para não contaminar a sociedade.

            A escola positivista teve dentre os seus grandes nomes o médico italiano Cesare Lombroso que propôs organizar e sistematizar a antropologia criminal, através de um estudo de fisionomia e frenologia e passou a estudar e analisar o comportamento de diversos criminosos tanto vivos quanto mortos.

            De acordo com Lombroso um criminoso e um não-criminoso se diferenciam entre si em razão de anomalias e estigmas de origem hereditária e biológica de características psicológicas, intelectuais, comportamentais.

            Nesse modelo essencialmente substancialista e subjetivista a norma não é violada somente em razão do ato praticado mas, em razão das condições pessoais do indivíduo e de suas características físicas. A tipologia autor estabelece uma norma punitiva que criminaliza e sanciona o status pessoal do réu, colocando-o numa posição de inimigo.

            Adepto deste pensamento Günther Jakobs, criminalista alemão, catedrático de Direito Penal e Filosofia de Direito da Universidade de Bonn, entende que o direito penal deve ser aplicado levando em consideração duas frentes: um direito penal de garantias voltado ao cidadão (direito penal do cidadão) e outro direito penal mais duro e repressivo com a supressão de algumas garantias, voltado para o inimigo (direito penal do inimigo), àquele que é rotulado como criminoso, de periculosidade e que põe em risco a sociedade.

            Jakobs (2007) fundamenta o tratamento diferenciado para cidadãos e inimigos inspirado nos filósofos iluministas, Hobbes e Kant. Para Hobbes, o homem é essencialmente mal e precisa de um Estado autoritário para lhe ditar regras, bem como aqueles que não respeitam as regras e são rebeldes traem o contrato social e por isso, não devem ser punidos pelo Direito Civil e sim pelo Direito Natural, na condição de inimigos do Estado. Para Kant, aquele que ameaça reiteradamente a sociedade e o Estado, e que não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo.

            Conforme defende Jakobs (2007) o direito penal aplicado ao cidadão não pode ser o mesmo aplicado aos criminosos tais como, terroristas, ou em casos delitos sexuais e crime organizado, para que o direito penal do inimigo não penetre no direito penal do cidadão, portanto esses dois institutos têm que ser visivelmente separados.

            Diante disso, o direito penal deveria ser divido em duas extremidades,

Portanto, o Direito Penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.[...] (JAKOBS, MELIÁ, 2007, p. 37)

            Neste diapasão, segundo o criminalista, inimigo é o estranho, o perigoso, aquele que causa mal à sociedade, não pode portanto ter o mesmo tratamento dirigido ao cidadão que eventualmente infringi uma norma, pois ao inimigo não pode ser atribuído confiança de que se portará dentro da sociedade como uma pessoa, devendo ser retirado o seu status de cidadão.

Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direto dos cidadãos, em seu direito à segurança […] (JAKOBS, MELIÁ, 2007, p. 49)

            Certo é que, ao definir um indivíduo como inimigo, em razão de sua periculosidade, sua personalidade, aplicando-lhe um tratamento diferenciado, remete-se a um Direito Penal do Autor.

            Na lição de Zaffaroni (2007), com o direito penal do autor surge o chamado tipo do autor, em que será criminalizada a personalidade e não apenas a conduta do agente. Sendo assim, pune-se o ladrão e não o furto, o assassino e não apenas o homicídio. O fato passa a ser apenas um início, um ponto de partida para se chegar ao que realmente importa, que é a punição de seu autor.

            O tratamento diferenciado conferido ao “inimigo” nega a sua prerrogativa de pessoa, incompatível com os direitos e garantias inerentes ao Estado de Direito.

A essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho. Por mais que a ideia seja matizada, quando se propõe estabelecer a distinção ente cidadãos (pessoas) e inimigos (não pessoas), faz-se referência a seres humanos que são privados de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de ser considerados pessoas, e esta é a primeira incompatibilidade que a aceitação do hostis, no direito, apresenta com relação ao princípio do Estado de direito.

Na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso e, por conseguinte necessitado de pura contenção, dele é retirado ou negado o seu caráter de pessoa, ainda que certos direitos (por exemplo, fazer testamento, contrair matrimônio, reconhecer filhos e etc.) lhe sejam reconhecidos. (ZAFFARONI, 2007, p.18)

            Esta diferenciação de tratamento, consoante o autor, é antidemocrática e antigarantista, pois penalizar alguém por sua personalidade e modo de ser, ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, e da não-culpabilidade, que não pode ser aceitável em nenhum ordenamento jurídico moderno.

            Pode-se definir assim, o direito penal do inimigo como o direito do indivíduo que não respeita as normas vigentes em um Estado de Direito, agindo de forma contrária aos parâmetros da sociedade, merecendo assim segregação do convívio social, visto não demonstrar atitude que mereça confiança de que se comportará no futuro como observador da norma.

            A proposta difundida por Jakobs de que, aos inimigos deve ser conferida uma reprimenda maior retirando algumas garantias e direitos, não deve ter amparo num Estado Democrático de Direito, pois não se pune alguém pelo que é e sim pelo ato cometido. Até porque a função do direito penal é de proteção de bens jurídicos essenciais, protegendo de modo legítimo e eficaz os bens jurídicos fundamentais individuais e coletivos, e não de instrumento de batalha contra a criminalidade.

            Em que pese a teoria do inimigo do direito ser descabida em um Estado de Direito, há estudiosos e juristas que entendem que, na legislação brasileira, existem vários dispositivos que colocam o acusado em uma posição de diferenciamento separando o criminoso do cidadão, claro que não se utiliza dos artífices de despersonalização, até porque a Constituição Federal do Brasil é contundente em reafirmar os direitos de personalidade e de dignidade.

4. Análise dos reflexos do Direito Penal do Autor na Garantia da Ordem Pública

            Alguns doutrinadores entendem que a prisão preventiva deve ser decretada apenas para a garantia ordem processual e não extraprocessual. Assim, ao afirmar que o acusado se solto poderá apresentar riscos à sociedade, fazendo um juízo de periculosidade do acusado, pelo fato desse agente ter em seu passado praticado algum crime do qual já prestou contas à justiça ou ter sido investigado em eventual processo criminal, trata-se presunção de culpabilidade e penalização antecipada revelando a utilização do Direito Penal do Autor.

            Quanto ao fundamento Garantia da Ordem Pública, por ser uma expressão vaga que não foi determinado o seu real significado pelo legislador, há divergência doutrinária e jurisprudencial em relação à constitucionalidade da decretação da prisão preventiva tendo-a como base, principalmente porque, a sua função é estranha à função das medidas cautelares, pois, tem por prerrogativa o acautelamento do meio social, ou seja garantir a paz e a tranquilidade na sociedade.

            Em relação à aplicação da segregação cautelar, Zaffaroni (2007, p. 110) argumenta que, o sistema cautelar vigente na América Latina:

[...]operam como pautas a seriedade da suspeita de cometimento de um delito (o direito penal entra apenas como critério para a qualificação cautelar) e considerações de periculosidade e dano, provenientes do positivismo do século XIX, ou seja, da individualização ôntica do inimigo.

            No tocante à discussão quanto ao fundamento garantia da odem pública na decretação da prisão preventiva, Lima (2016) destaca 03 correntes divergentes, a primeira minoritária, a segunda majoritária e a terceira ampliativa, das quais passa-se à análise.

            Para os integrantes da primeira corrente (minoritária), a prisão preventiva, tendo como fundamento a garantia da ordem pública, não tem condão cautelar, e sim de cumprimento antecipado de pena, pois as medidas cautelares só podem ser utilizadas para a garantir a eficácia do processo e seus efeitos.

            Adepto desta corrente, Lopes Jr (2016, p. 528) assevera que, “a prisão preventiva como garantia da ordem pública atende a uma dupla natureza: pena antecipada e medida de segurança, já que pretende isolar um sujeito supostamente perigoso”.

            Sem embaraço, afirma ainda o supracitado autor que, este fundamento nem deveria estar no rol do art. 312 do Código Processo Penal, pois em nada contribui para a fundamentação da prisão preventiva, pois seu objetivo não é acautelar o processo mais sim o meio social, numa forma de prevenção geral.

[...]por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante, como mostraremos no próximo item, destinado à crítica. Não sem razão, por sua vagueza e abertura, é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o que quer dizer... Nessa linha, é recorrente a definição de risco para ordem pública como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo social, uma comoção na comunidade, que perturba a sua “tranquilidade”. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos ainda mais grosseira, invocam a “gravidade” ou “brutalidade” do delito como fundamento da prisão preventiva. Também há quem recorra à “credibilidade das instituições” como fundamento legitimante da segregação, no sentido de que se não houver a prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto para a omissão do Poder Judiciário, Polícia e Ministério Público. É prender para reafirmar a “crença” no aparelho estatal repressor. (LOPES JR., 2014, p. 607/608)

            Destarte, alega o autor que, o fundamento ordem pública não tem um si uma determinação do que realmente leve à definição de seu conceito. Deixando ao bel entender dos juízes e tribunais a sua conceituação conforme lhes convier o caso.

            Cunha (In.: __ GOMES; MARQUES, 2012, p. 157), afirma que “[...]. Prender alguém, provisoriamente, apenas por conta dos seus antecedentes, revela um Direito Penal do autor, incompatível com um Direito Penal Constitucional do fato.

            Da mesma forma, Delmanto Júnior e Delmanto, F (2005, p. 466) sustentam que,

Com efeito, na denominada hipótese de “perigo de reiteração criminosa”, presume-se, em primeiro lugar, que o acusado efetivamente cometeu o ilícito que lhe é imputado e, em segundo, que em liberdade delinquirá novamente, sendo ele presumido culpado, portanto, duas vezes: para o passado e, pior, também para o futuro. (A dignidade da pessoa humana e o tratamento aos acusados no processo penal. RT/Fasc. Pen. Ano 94. vol. 835. Maio 2005, p. 466. Disponível em: http://www.delmanto.com Acesso em: 12.10.2017).

            Neste sentido, como aludem os autores, estaria o julgador fazendo duplo juízo de culpabilidade do agente, pois aquele que um dia por razões incertas praticou algum delito e foi condenado respondendo na forma da lei pelo crime a ele imputado, cumprindo sua pena, será novamente penalizado, como se houvesse um estigma que sempre vai devolver o agente ao status de marginal.

            Da mesma forma,

[...] não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção de culpabilidade: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado, [...] (DELMANTO, 2001, p. 179).

            Em que pese a doutrina minoritária, há jurisprudência que coaduna com este entendimento, conforme se extrai da decisão proferida pela 5ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Habeas corpus. Prisão preventiva. requisitos legais. presunção de periculosidade pela probabilidade de reincidência. inadmissibilidade.

A futurologia perigosista, reflexo da absorção do aparato teórico da Escola Positiva – que, desde muito, têm demonstrado seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes políticos totalitários, estigmatização e marginalização de determinadas classes sociais (alvo do controle punitivo) – tem acarretado a proliferação de regras e técnicas vagas e ilegítimas de controle social no sistema punitivo, onde o sujeito – considerado como portador de uma periculosidade social da qual não pode subtrair-se – torna-se presa fácil ao aniquilante sistema de exclusão social.

A ordem pública, requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de constatação (fruto desta ideologia perigosista) – portanto antidemocrático –, facilmente enquadrável a qualquer situação, é aqui genérica e abstratamente invocada – mera repetição da lei –, já que nenhum dado fático, objetivo e concreto, há a sustentá-la. Fundamento prisional genérico, anti-garantista, insuficiente, portanto!

A gravidade do delito, por si-só, também não sustenta o cárcere extemporâneo: ausente previsão constitucional e legal de prisão automática por qualquer espécie delitiva. Necessária, e sempre, a presença dos requisitos legais. (TJRS- Habeas Corpus 70006140693, j. Em 12/03/2003. Disponível em: (https://www.tjrs.jus.br/site/jurisprudencia. Acesso em: 13.10.2017)

            Em sede de Habeas Corpus o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sustentou aquilo que já havia afirmado Delmanto, no sentido de que o julgador fundamentando a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública sob o engodo de que, se solto o agente poderá a vir praticar novos crimes em razão de tratar-se de pessoa com antecedentes que revelam sua periculosidade, estaria o nobre julgador fazendo um juízo antecipado de culpabilidade do agente e prevendo uma ação que não se sabe se realmente virá a acontecer.

            Bem assim, sustenta o eminente relator do Habeas Corpus 70006140693/TJRS citado acima, em seu voto:

[...]O instituto da periculosidade, reflexo da absorção do aparato teórico da Escola Positiva, fundado em bases ocultas de manutenção de determinadas estruturas de poder, tem acarretado a proliferação de regras e técnicas vagas e ilegítimas de controle social no sistema punitivo, onde o sujeito – considerado como portador de uma periculosidade social da qual não pode subtrair-se – torna-se presa fácil ao aniquilante sistema de exclusão social.(TJRS - Habeas Corpus 70006140693, j. Em 12/03/2003. Disponível em: https://www.tjrs.jus.br/site/jurisprudencia. Acesso em: 13.10.2017)

            Desse modo, afirma o relator que, a forma de perseguição imposta ao sujeito que é considerado perigoso tem raízes na Escola Positivista cujo pressuposto era a defesa social a qualquer custo.

            Já a segunda corrente (majoritária), aderida por Lima, sustenta que a prisão preventiva poderá ser decretada para a proteger sociedade da reiteração delitiva em virtude da periculosidade do agente. Sendo assim, mantém seu status cautelar, eis que seu objetivo é assegurar o resultado útil do processo, de modo a impedir que o acusado continue a cometer crimes, resguardando o princípio da prevenção geral.

            Dessarte entende o adepto desta corrente que,

[…] entende-se garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração e ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. (LIMA, 2016, p. 938)

            Este foi o entendimento da 5ª Turma, do EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no julgamento do HC 47.671/MS, 2014:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertati s, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

2. No caso, forçoso convir que o decreto constritivo encontra-se fundamentado, considerando a circunstância do crime e o efetivo risco de reiteração delitiva, pois o recorrente possui registros anteriores pela prática de atos infracionais equiparados a homicídio, tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de fogo, aptos a demonstrar sua periculosidade social.

Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que a prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para a fins de reincidência ou maus antecedentes, serve para justificar a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública. (Superior Tribunal de Justiça – HC 47.671/MS. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista.- Acesso em: 13.10.2017)

            Para esta corrente, de caráter restritivo, a decretação da prisão preventiva que tem por fundamento a garantia da ordem pública devido a periculosidade do agente, não é inconstitucional e não ofende o princípio da presunção de inocência, pois não é realizada uma análise da culpabilidade do acusado e sim de sua periculosidade.

            Nas palavras de Lima (2016, p.938),

No caso da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, faz-se um juízo de periculosidade do agente (e não de sua culpabilidade), que, em caso positivo, demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social.

            De igual modo, entende Nucci (2015, p, 751),

Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade (probabilidade de tornar a cometer delitos) demonstrada pelo indiciado ou réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível que pode ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta, por exemplo, péssimos antecedentes, associando a isso a crueldade particular com que executou o crime.

            Destaca ainda, Nucci (2015, p. 750), que, “A garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. ” (Grifo nosso)

            Na concepção no autor, os antecedentes do acusado e a forma de execução do crime, são cruciais para determinar o seu efeito na sociedade. De modo que a união dos fatores gravidade, repercursão e periculosidade, é prepoderante para se determinar a agressão à ordem pública, o que justificaria a prisão preventiva do acusado.

            Neste mesmo diapasão Avena (2015. p. 1028) afirma que,

Entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem publica quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir.

Não bastam, para que seja decretada a preventiva com base neste motivo. Ilações abstratas sobre a possibilidade de que venha o agente a delinquir, isto é, sem a indicação concreta e atual da existência do periculum in mora. É preciso, pois, que sejam apresentados fundamentos que demonstrem a efetiva necessidade da restrição cautelar para evitar a reiteração na prática delitiva.

            Conforme o autor, a motivação do decreto prisional não pode indicar apenas justificações abstratas quanto ao perigo que o acusado demonstra ao meio social, e sim indicação concreta e fatual da existência do perigo.

            Por fim, consoante entendimento dos integrantes da terceira corrente citada por Lima (2016, p. 941), justifica-se a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública para impedir que o acusado continue na prática delituosa. Bem como, em casos de necessidade de acautelamento da sociedade, para a garantia da credibilidade da justiça e para aplacar o clamor público.

            Caudatário desta corrente ampliativa, Capez (2009, p. 279), é contundente em afirmar em relação à possibilidade de continuidade delitiva,

No primeiro caso, há evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos. Os maus antecedentes ou a reincidência são circunstâncias que evidenciam a provável prática de novos delitos, e, portanto, autorizam a decretação da prisão preventiva com base nessa hipótese.

            Afirma ainda o autor, em relação à credibilidade da justiça e ao clamor público que,

a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo o fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo. (CAPEZ, 2009, p. 279)

            O Supremo Tribunal de Federal, por sua vez, manifestou-se no que concerne ao clamor público, através do julgamento do Habeas Corpus 102065/PE:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA E CLAMOR PÚBLICO. TENTATIVAS CONCRETAS DE INFLUENCIAR NA COLETA DA PROVA TESTEMUNHAL. ORDEM DENEGADA.

O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação ou de insegurança que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito ou, de qualquer forma, representará agravo incomum a uma objetiva noção de segurança pública. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social.(STF - Segunda Turma - HC 102065, j. 23/11/2010. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia. Acesso em: 13.10.2017)

            Desse modo, o entendimento da segunda turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do aludido Hábeas Courpus, é no sentido de que a ordem pública não esta relacionada à segurança patrimonial e sim resguardar o bem jurídico relevante para a coletividade. Assim, só se justifica se realmente o crime praticado revelar uma gravidade concreta, levando ao consenso de que se o indivídio permanecer solto poderá praticar outros crimes vindo a causar insegurança no meio social.

            Considerando os posicionamentos divergentes rubricados pelas três correntes indicadas neste tópico, em que a primeira aponta ser o fundamento garantia da ordem pública incostitucional em razão de que sua função de cautelaridade é voltada para fins estranhos ao processo, bem como entenderem que há violação aos princípios da não culpabilidade, da legalidade e da proporcionalidade.

            Considerando ainda, que a segunda corrente defende a constitucionalidade do fundamento garantia da ordem pública, diante da possibilidade de reiteração delitiva, por entender que não há uma valoração quanto à culpabilidade do agente e sim de sua periculosidade, assim como, em que pese a cautelaridade desta medida não estar diretamente voltada para o processo interfere nesse, pois, o objetivo maior da intervenção penal é a defesa do bom convívio social.

            Por fim, considerando que a terceira corrente entende ser o fundamento ora exposto idôneo para impedir a continuidade delituosa, para garantir a credibilidade da justiça e aplacar o clamor público por justiça.

            Analisa-se tendo como parâmetro os princípios constituicionais que sustentam a nossa Carta Política, assim elencados no tópico dois deste artigo, bem assim, realizando uma ponderação entre o direito penal do fato e o tratamento dirigido aos inimigos do Estado que,  o posicionamento da primeira corrente parece-nos mais adequado, vez que guarda mais particularidade com um direito penal garantista.

            Porém, não pode-se dizer que o fundamento garantia da ordem pública, por si só, seja inconstitucional. A inconformidade com a constituição reside no fato de que não houve uma determinação de sua real definição. Dando azo para a utilização desse fundamento como meio de controle da criminalidade. Ou como uma forma de amenizar o anseio da sociedade por justiça.

            Assim, a insconstitucionalidade não está no fundamento, mas na sua forma de aplicação. A consideração de periculosidade abstrata de um indivíduo que possivelmente pode ocasionar risco ao meio social não é de fato o melhor caminho para se trilhar dentro de um Estado Democrático, pois, tende-se a caracterização de uma antecipação de culpa e uma forma de segregação, incorrendo assim, numa caracterização de inimigo, recaindo num direito penal do autor.

            Contudo, o papel do juíz neste senário não é nada fácil. Decidir ponderamente de forma proporcional e razoável, tendo de um lado a violação constante das normas que entabulam a convivência social e do outro o direito à liberdade de um indivíduo que até então não foi considerado culpado.

            Isto se dá, principalmente porque, vivemos numa época de instabilidade social em que somos reféns e presos domiciliados, pois a falta de segurança e a violência está latente e arrebatadora. Os efeitos da criminalidade crescente vão além das notícias de homicídios ou de roubos que ocorrem todos os dias principalmente nos grades centros. A crise na segurança vem se agravando nos últimos anos, fato notório mais recentemente foi a intervenção federal de segurança ocorrida no Rio de Janeiro.

            A briga do Estado com a criminalidade é constante, e apesar de existirem duras leis, a atuação do crime organizado tem se ampliado, é recorrente ainda, as notícias em relação a atuação de milícias e facções, tais como, Primeiro Comando da Capital e Comando Vermelho, que têm se espalhado pelo Brasil de norte a sul, deixando marcas de violência e a prática de todo o tipo de barbárie inclusive com cooptação de integrantes dentro de presídios.

            Diante deste quadro caótico de insegurança e medo, abre-se espaço para interpretações errôneas da realidade e da justiça, numa sociedade sem poderes para lidar com a criminalidade. Assim, o direito penal se torna a arma mais recorrida para controlar a situação, dando espaço a um Estado de Exceção, visando o estabelecimento da ordem e paz social, justificando-se o cerceamento da liberdade de uns, mesmo que antes de uma condenação penal transitada em julgado, com a finalidade de se resguardar o convívio em sociedade e ordem pública.

            Ao longo da história da humanidade vimos diversas vezes o combate à criminalidade sob a alcunha do direito penal do autor, principalmente durante o período da Alemanha nazista quando perseguiam e prendiam os negros, judeus, homossexuais, pois entendiam que aqueles tinham características que revelavam uma deficiência moral ou genética e a retirada desses pessoas do seio da sociedade era imprescindível para proteger a própria sociedade. Uma tese absurda e inconcebível, porém a história nos mostra que apesar de inaceitável essa estereotipação penal, utilizou-se essa ferramenta no passado e de certo modo ainda subsiste na aplicação da legislação pátria alguns resquícios ou fragmentos desse pensamento na atualidade.

            As críticas dirigidas ao fundamento garantia da ordem pública são constantes, bem como os entendimentos doutrinários são divergentes sobre a atual posição do judiciário frente ao aumento da criminalidade e o uso exponencial do decreto de prisão preventiva, pois, até que ponto se justifica prender para previnir.

Considerações Finais

            No Brasil, verificou-se nos últimos anos um aumento crescente no uso de medidas cautelares, principalmente da prisão preventiva, possivelmente em razão dos desdobramentos das investigações relativas à Operação Lava-Jato e Mensalão, bem como o combate ao crime organizado, levando os responsáveis pela promoção da justiça e ao combate ao crime agirem de forma mais pronta e eficaz.

            O sentimento nacional diante do quadro de violência e dos índices de aumento de crimes é de insegurança, além disso, existe o sentimento de impunidade, conforme se houve dos populares, “a polícia prende hoje e o juiz solta amanha”, levando a população a exigir uma resposta mais rigorosa, principalmente do judiciário, no sentido de se ver aplicada a punição/castigo àqueles que se amoldam à condição de inimigos, pois são assim denominados bandidos, e conforme o ultrajante adágio popular: “lugar de bandido é na cadeia”.

            Sendo assim, a prisão preventiva, é a resposta mais rápida que o Estado detém para aplacar este sentimento de impunidade. Contudo tal reprimenda deveria ser tratada como medida de ultima ratio e não como forma de contenção, ou prevenção geral.

            Para que se pretenda uma manifestação judicial mais justa em relação a utilização da fundamentação com vistas na garantia da ordem pública, seria necessário que os legisladores de fato explicitassem o que realmente deve ser considerado como garantia da ordem pública, pois esta generalização abre portas para interpretações diversas e algumas tendentes à injustiça.

            De acordo com a análise das teorias e correntes que discutem sobre o fundamento garantia da ordem pública, verificou-se que a corrente defendida por Lopes Júnior e Delmanto, guarda uma melhor aproximação do direito penal voltado às garantias e à materialização do fato. Pois, certo é que, a garantia da ordem pública traz uma ideia de prevenção geral, que não cabe ao judiciário promovê-la, e sim aos órgãos responsáveis pela segurança.

            Sendo assim, das hipóteses apresentadas em sede de projeto de pesquisa, observa-se que em consonância com o sistema de garantias penais inerentes a um Estado Democrático de Direito que, a decretação da prisão preventiva em nome da ordem pública sob exclusivo  argumento de periculosidade do agente em razão da sua conduta social, sob a excusa de resguardar a sociedade de reiteração delitiva, figura como juízo de culpabilidade e antecipação de pena, revelando elementos de um direito penal do autor, incompatível com o Direito Constitucional do Fato.

            Ante o exposto, infere-se que, não obstante, a garantia da ordem pública estar inserida no rol dos fundamentos da decretação da prisão preventiva, e o juízo de periculosidade do acusado ser um dos fatores que dão azo a sua fundamentação, há divergência doutrinária e jurisprudencial quanto a sua constitucionalidade frente aos princípios e garantias individuais protegidos em nossa Lex Mater.

            Bem assim, verifica-se que há críticas constantes, bem como os entendimentos doutrinários divergentes sobre a atual posição do judiciário frente ao aumento da criminalidade e o uso exponencial do decreto de prisão preventiva tendo como fundamento a garantia da ordem pública, levantando-se a seguinte questão: até que ponto se justifica prender para previnir?

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