A INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS QUANDO DA APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTE

A INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS QUANDO DA APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTE

Adriano Oliveira da Luz^[1]

RESUMO: O presente artigo visa questionar a lacuna legislativa do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), no que concerne a aplicação de medida socioeducativa consistente em internação. A incerteza legislativa ao determinar no art. 121 § 2º, que a medida de internação não comporta prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada seis meses, cria uma imprecisão jurídica na medida que o juiz sentenciante transfere ao juiz da execução da medida socioeducativa, a discricionariedade do tempo em que o adolescente deverá efetivamente ficar internado, desta forma, temos que um adolescente que cometeu um roubo qualificado pode ficar os mesmos três anos internados que um adolescente que cometeu um homicídio qualificado, visto que é este o tempo máximo permitido de internação, conforme § 3º do citado artigo, em flagrante inobservância aos princípios e garantias fundamentais preceituados em nossa Carta Magna.

PALAVRAS-CHAVES: Adolescente; Infrator; Internação; Medida Socioeducativa.

ABSTRACT: This article aims to question the legislative gap of the Statute of the Child and the Adolescent (Law nº 8.069 / 90), regarding the application of socio-educational measure consistent with hospitalization. Legislative vagueness when determining in art. 121 § 2, that the hospitalization measure does not include a fixed term, and must be reassessed every six months, creates a legal inaccuracy to the extent that the sentencing judge transfers to the judge the execution of the socio-educational measure, the discretion of the time in which the adolescent should To be hospitalized in this way, we have that a teenager who committed a qualified robbery can stay the same three years hospitalized as a teenager who committed a qualified homicide, since this is the maximum allowed time of hospitalization, according to § 3 of the aforementioned article, In gross disregard for the fundamental principles and guarantees laid down in our Charter.

KEYWORDS: Adolescent; Offender; Hospitalization; Socio-educational Measure.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Evolução dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3 A Medida Socioeducativa de Internação. 4 Princípios e Garantias Fundamentais Desrespeitados. 5 Os Dados da FASE-RS (Fundação de Atendimento Socioeducativo do RS). 6 Alternativas a Vagueza Legislativa. 7 Conclusão. 8 Referências Bibliográficas. 9 Anexos.

1 INTRODUÇÃO

O direito das crianças e dos adolescentes teve profundos avanços nas últimas décadas, em especial, após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que abriu caminho para que em 1990 fosse implantado em nosso ordenamento jurídico o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/90.

Embora nossa Carta Magna e o ECA tenham brilhantemente evoluído no que concerne aos direitos das crianças e dos adolescentes, velhos estigmas ainda permanecem latentes na legislação pátria, em especial o que dispõe o art. 121 § 2º do ECA, cujo subjetivismo e a discricionariedade norteiam o julgador quando da aplicação de medida socioeducativa consistente em internação.

O artigo supracitado versa sobre a impossibilidade de o juiz sentenciante determinar o tempo de internação do adolescente infrator, transferindo tal responsabilidade ao juiz da execução da medida socioeducativa. Ocorre que, na prática, nem mesmo o juiz da execução tem ingerência sobre o caso, visto que compete a equipe técnica da instituição de internação elaborar parecer circunstanciado sobre a situação do adolescente internado, apontando o comportamento do mesmo na instituição, sua aderência ou não as regras e programas pedagógicos do estabelecimento, opinando pela manutenção da internação do adolescente, ou, seu desligamento.

Da forma como é hoje, pela literalidade da redação do art. 121 § 2º do ECA, bem como, pelo sistema executor da medida que se criou em razão deste dispositivo legal, o tempo de permanência do adolescente na instituição de internação não está ligado ao ato infracional propriamente cometido pelo mesmo, e, sim, sobre sua postura dentro da instituição de internação, razão pela qual, o Estado, personificado na pessoa do juiz, delega a terceiros (equipe técnica da instituição de internação), a decisão sobre a manutenção ou não do adolescente infrator na instituição.

O presente artigo visa justamente levantar estes questionamentos, amparados por dados estatísticos fornecidos pela FASE-RS, ainda, apontar possíveis soluções.

Para uma maior compreensão do presente trabalho, iniciamos com um breve histórico sobre a evolução dos direitos da criança e do adolescente, abordando o atual modelo da doutrina da proteção integral, bem como, o seu antecessor, a doutrina da situação irregular. Após, abordamos os dispositivos do ECA acerca da medida socioeducativa de internação, e, os mais relevantes princípios e garantias fundamentais, os quais entendemos serem desrespeitados, especialmente quando da execução da medida socioeducativa de internação. Com o fito de aprimorar o trabalho, apresentamos os dados fornecidos pela FASE-RS, os quais consistiram em pesquisa junto ao banco de dados daquela instituição sobre os adolescentes que ficaram internados no tempo máximo permitido pela lei, no período de 2012 a 2016, em decorrência de um único processo. Apresentamos, também, uma alternativa viável as lacunas legislativas do ECA, enquanto, por óbvio, não forem promovidas as devidas reformas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por fim, explanamos acerca das conclusões do presente trabalho, as referências bibliográficas que utilizamos, bem como, anexamos planilha com os dados fornecidos pela FASE-RS.

2 EVELUÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O doutrinador João Batista Costa Saraiva, faz uma interessante observação acerca da evolução dos direitos da criança e do adolescente, citando em sua obra, Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferença a proteção integral, a comparação de um cachorro a uma criança.

Cita o autor que, desde o Código Napoleônico, que serviu de inspiração para o nosso Código Civil de 1919, a legislação civilista, assim como responsabilizava o dono de um cachorro pelos danos causados pelo animal, responsabilizava os pais pelos danos causados por seus filhos.[2]

No Brasil, no início do século XIX, quando da chegada de Dom João VI, vigorava em nosso pais, naquela época, colônia de Portugal, as Ordenações Filipinas, a qual previa que os sete anos era o marco da responsabilidade penal, idade a qual, a criança respondia por eventuais delitos que cometesse, sendo proibida, tão somente, a pena de morte.

O Código Penal do Império, de 1830, primeiro ordenamento jurídico penal brasileiro, tendo em vista a proclamação da independência de 1822, manteve a inimputabilidade aos menores de sete anos, contudo, a partir desta idade, o menor passaria a ser considerado relativamente incapaz, podendo, em caso de cometimento de delito, ser recolhido a casas de correção pelo tempo que o juiz entendesse adequado, desde que não ultrapassasse os 17 anos.

Tendo em vista a jovem nação criada com a independência do Brasil em 1822, entre o final do século XIX e, início do século XX, muitos segmentos da sociedade passaram a exigir direitos, dentre eles, as mulheres e os negros, e foi nestes movimentos que foi editada a Lei nº 2.040, de 28/09/1871, a Lei do Ventre Livre, que aparentemente determinava que os filhos de mulheres negras nascidos após a promulgação da lei, seriam considerados livres, devendo ficar sob os cuidados dos senhores de suas mães até a idade de oito anos, e, após, os senhores de escravos teriam direito de receber uma indenização do Estado, ou, utilizar-se dos serviços da criança até a idade de 21 anos.[3]

No que tange aos registros, foi neste momento da história que tivemos as primeiras instituições públicas de abrigamento, pois naquela época, a Igreja Católica exercia tais funções através de suas casas de misericórdia.

Como o grande paradigma dos direitos da criança e do adolescente, temos o caso da menina de 09 anos, Marie Anne, de Nova Iorque, Estados Unidos, que, em 1896, tendo em vista os inúmeros maus tratos sofridos por seus pais, teve seu caso levado aos Tribunais Americanos, pela Sociedade Protetora dos Animais de NY, situação a qual, fez com que a criança e o adolescente, passassem a reclamar a proteção do Estado. Tamanha foi a importância deste caso que, no Estado Americano de Illinois, no ano de 1899, foi instalado o primeiro Tribunal de Menores do mundo.[4]

No Brasil, tal avanço somente veio acontecer no ano de 1923, através do Decreto Federal nº 16.273, de 20/12/1923, que criou o primeiro Juízo de Menores no Estado do Rio de Janeiro. Foi neste período que passou a ser construída em nosso pais, a Doutrina da Situação Irregular, consagrando o binômio carência/delinquência, cujo caráter tutelar da justiça de menores, era igualar os desiguais.

A primeira legislação em nosso país voltada para “os direitos da criança e do adolescente”, foi o Código Mello Mattos, datado de 1927, que sedimentou em nosso ordenamento jurídico essa perversa Doutrina da Situação Irregular.

Importante frisar que esta doutrina, embora no ano de 1979, o Código Mello Matos, tenha sido substituída pelo Código de Menores, vigorou em nosso sistema jurídico até a promulgação de nossa Carta Magna, em 1988, pois a base da Doutrina da Situação Irregular, foi mantida quando da promulgação do Código de Menores de 1979.

Esta doutrina, hoje tida como uma doutrina perversa, tendo em vista o binômio carência/delinquência, assim é considerada, pois fazia pouquíssima distinção entre o menor que necessitava da proteção do Estado, seja por ter sofrido maus tratos, violência, ou, abandono, do menor que tivesse praticado algum delito.

No ano de 1964, a nível federal foi criada a FUNABEM (Fundação Nacional do Bem Estar do Menor), e a nível Estadual, foram criadas as FEBEMs (Fundação Estadual do Bem Estar do Menor).

A ONU, em 20/11/1959, criava a Declaração Universal dos Direitos da Criança, marco jurídico internacional que visava regulamentar princípios e garantias básicas aos direitos da criança e do adolescente, os quais deveriam ser observados pelas nações signatárias da ONU.

Infelizmente, em nosso país, como parece ser de praxe, as legislações avançadas tendem a demorar a serem implementadas em nosso ordenamento jurídico, pois os princípios e garantias insculpidos na Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, somente vieram a ser efetivamente observados pelo nosso ordenamento jurídico pátrio no final do século XX, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e, posteriormente com o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, iniciando assim, a Doutrina da Proteção Integral, e, para nossa surpresa, o Brasil foi o primeiro país da América Latina a implementar em sua legislação, os princípios e as garantias preconizadas pela Declaração Universal dos Direitos da Criança.

Para que fosse possível alcançar efetivamente os avanços pretendidos com a Declaração Universal dos Direitos da Criança, a ONU, no ano de 1979, após 20 anos da Declaração, instituiu uma comissão de trabalhos com a finalidade de efetivar os princípios e garantias insculpidos na Declaração, perante seus países signatários, sendo que, somente após dez anos de trabalho, no ano de 1989, esse grupo promoveu a Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, consagrando desta forma a Doutrina da Proteção Integral, se consolidando como o principal documento internacional de Direitos da Criança.

A Doutrina da Proteção Integral implementada pela ONU, somente se firmou a partir de quatro documentos: 1) Regras mínimas das Nações Unidas para a Administração dos Direitos dos Menores – Regras de Beijing, de 29/11/1985; 2) Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 20/11/1989; 3) Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade de 14/12/1990; 4) Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil, Diretrizes de Rias, de 14/12/1990.^[5]

Nas palavras do mestre Saraiva, a Doutrina da Proteção Integral, assim pode ser resumida:

Este conjunto normativo revogou a antiga concepção tutelar, trazendo a criança e o adolescente para uma condição de sujeito de direito, de protagonista de sua própria história, titular de direitos e obrigações próprias de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, dando um novo contorno ao funcionamento da Justiça da Infância e Juventude, abandonando o conceito de menor, como subcategoria de cidadania.^[6]

Em que pese os direitos da criança e do adolescente tenham evoluído enormemente nos últimos anos, a imprecisão jurídica, objeto dos questionamentos do presente artigo, traz enorme insegurança jurídica, como veremos a seguir.

3 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, disciplinou a matéria relativa a internação de adolescente infrator no capítulo IV, das medidas socioeducativas, sessão VII, da internação, do artigo 121 a 125. Como pode-se perceber, o legislador não deu a devida importância ao tema, visto que dedicou tão somente cinco artigos a matéria relativa a internação de adolescente infrator.

O caput do art. 121 do ECA, preceitua que a internação é medida privativa de liberdade, sujeita a brevidade, excepcionalidade e respeito a condição peculiar da pessoa em desenvolvimento, sendo que o §2º, preceitua que tal medida não irá comportar prazo determinado, devendo ser reavaliada no máximo a cada seis meses, e, por fim, o §3º, preceitua que o prazo máximo da internação será de três anos.

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

...

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

O §2º do citado artigo é o verdadeiro Calcanhar de Aquiles dos adolescentes dito infratores, pois, em que pese a maioria dos doutrinadores, a exemplo de Munir Cury e Válter Kenji Ishida, entendam que a não determinação do tempo de internação de adolescente infrator seria benéfico ao mesmo, uma vez que propiciaria a sua reavaliação de tempos em tempos, trata-se, na bem da verdade, de uma ampla e irrestrita discricionariedade concedida aos executores da medida socioeducativa de internação.

O ECA não disciplinou um único artigo sobre a forma com que a medida socioeducativa deveria seguir, não havendo nenhuma previsão legal acerca dos critérios para a desinternação do adolescente infrator, portanto, o suposto benefício que o adolescente teria acerca da proibição do período de internação, com a consequente reavaliação de sua situação a cada seis meses, na verdade, se traduz como um arbítrio indiscriminado, visto o subjetivismo e a total discricionariedade com que os agentes executores da medida socioeducativa de internação tem sobre o destino da vida e da liberdade do adolescente internado.

No que diz respeito à aplicação de medida socioeducativa de internação, o art. 122 do ECA, prevê três situações: I) ato infracional praticado mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II) por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III) descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1^º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal.

§ 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

O inciso I do art. 122, disciplina de forma clara que o adolescente infrator só poderá ser internado se no cometimento do ato infracional promover grave ameaça ou agir com violência em desfavor do agente passivo, portanto, não é qualquer crime previsto no Código Penal, que pode levar o adolescente a ser internado. Podemos citar os delitos de homicídio (art. 121), lesão corporal grave (art. 129 §1º e 2º), lesão corporal seguida de morte (art. 129 §3º), roubo (art. 157), extorsão (art. 158), extorsão mediante sequestro (art. 159), e outros, todos do Código Penal.

O inciso II do art. 122, disciplina sobre a internação mediante reiteração de outras infrações consideradas graves. Aqui percebemos outra imprecisão legislativa, pois podemos nos perguntar, quais crimes são considerados graves?

Por fim, o inciso III do art. 122, disciplina a possibilidade de internação mediante o descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. Neste caso, o §1º determinou como tempo máximo de internação, três meses.

O §2º do art. 122, preceitua que em nenhuma hipótese será aplicada medida de internação, havendo outra medida mais adequada. O referido dispositivo possibilita ao julgador deixar de aplicar a medida de internação, mesmo que o ato infracional cometido pelo adolescente se amolde ao previsto no inciso I, caso, por exemplo, o adolescente não possua antecedentes, tenha amparo familiar e possua ocupação lícita.^[7]

Ante a literalidade dos dispositivos legais mencionados neste capítulo, ao adolescente infrator não é garantido e nem respeitado princípios e garantias fundamentais que norteiam nossa Carta Magna, quando do julgamento do ato infracional e, em especial, quando da execução da medida socioeducativa de internação.

4 PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DESRESPEITADOS

A CRFB/88, preceitua diversos princípios e garantias fundamentais a todos os cidadãos, indistintamente, contudo, ante a vagueza legislativa no que concerne a aplicação de medida socioeducativa de internação de adolescentes infratores, percebemos que, muitas destes princípios e garantias constitucionais são desrespeitados, em especial, quando da execução da medida socioeducativa de internação.

A autora Karyna Batista Sposato, faz severas críticas a crise de interpretação a qual a norma estatutária está exposta, em especial a internação de adolescente, o qual, segundo a autora, na grande maioria dos casos haveria ofensa aos princípios do contraditório, da proporcionalidade, da lesividade e da legalidade.

... É dizer, alguns eufemismos que perpassam a legislação como um todo e, em especial, por exemplo, a definição da medida privativa de liberdade como internação em estabelecimento educacional (art. 116 do ECA) favorecem que sua imposição não seja limitada pelos princípios do contraditório, da proporcionalidade, da lesividade e até mesmo da legalidade – princípios indispensáveis quando é a liberdade do indivíduo que está em jogo. A falsa percepção de que a medida de internação constitui-se em uma “benesse” e reveste-se de caráter protetivo afasta sua verdadeira índole penal e, consequentemente, os limites ao poder de punir que deveriam ser exercitados nesse campo.^[8]

O constitucionalista José Afonso da Silva, entende que os princípios constitucionais servem como critérios de interpretação e de integração, de forma a darem coerência ao sistema jurídico.

a)                  O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, previsto no art. 5º, inc. LV da CRFB/88, preceitua que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, e aqui não se faz nenhuma ressalva se adulto ou adolescente, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa. O princípio do contraditório é inerente ao próprio direito de defesa, ou seja, se alguém é acusado, a esse alguém, tem de ser assegurado contradizer a acusação. Já a ampla defesa está intimamente ligada a amplitude da defesa, ou seja, o direito em que o acusado tem de alegar e demonstrar argumentos e provas a seu favor.

b)                 O Princípio da Proporcionalidade, embora não tenha previsão expressa na CRFB/88, é um importantíssimo princípio que tem por finalidade equilibrar a balança, por assim dizer. É sabido que não existem direitos absolutos, portanto, até mesmo as normas constitucionais podem entrar em choque umas com as outras, daí surge, e tem especial relevância o princípio da proporcionalidade, visto que tem ele o dever de ponderar de forma a buscar o equilíbrio entre os valores e princípios que entrarem em conflito.

c)                  O Princípio da Lesividade, também conhecido como princípio da ofensividade, exige que o fato praticado cause real ofensa ao bem jurídico tutelado, constituindo como um limitador ao direito de punir do Estado.

d)                 O Princípio da Legalidade, previsto no art. 5º, inc. XXXIX da CRFB/88, basicamente preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Os princípios aqui elencados, no que tange a aplicação de medida socioeducativa de internação a adolescentes infratores, são os principais princípios, cujas garantias constitucionais são desrespeitadas quando da aplicação da medida.

Ao adolescente infrator submetido a medida socioeducativa de internação, em virtude de não haver dispositivos jurídicos que regulamentem de forma clara a aplicação da medida, não lhe é permitido o contraditório e a ampla defesa, embora o ECA preceitue acerca da reavaliação da situação do adolescente infrator internado, o seu direito ao contraditório e a ampla defesa se restringe a assistência jurídica quando da audiência perante o juiz da execução da medida.

O parecer exarado pela equipe técnica da instituição de internação, não pode, por exemplo, ser contraditado por parecer de profissionais de mesma área na condição de técnicos assistentes, pois não é permitida a defesa do adolescente infrator, constituir técnicos para acompanhar o dia a dia do adolescente internado, e poder assim, produzir um parecer cuja finalidade seria a de contradizer o parecer exarado pela equipe técnica da instituição de internação, portanto, podemos concluir que a execução da medida socioeducativa de internação, não permite o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, desrespeitando, assim, esse importante princípio constitucional.

No que tange ao princípio da proporcionalidade, como veremos no próximo tópico, quando da aplicação da medida socioeducativa de internação, o adolescente infrator sofre a sansão consistente na internação em decorrência do cometimento de um ato infracional tido como crime previsto no Código Penal, contudo, a par das disposições contidas no tipo penal tutelado que veio a ser ofendido pelo adolescente infrator, o seu tempo de permanência não é regulado pelo ato infracional cometido propriamente dito, e, sim, pelo desenvolvimento que o adolescente infrator vem a ter na instituição de internação, ou seja, a equipe técnica da instituição irá determinar quanto tempo o adolescente deverá ficar internado, de acordo com a adesão ou não do adolescente as normas e atividades propostas pela instituição, cujo subjetivismo impera as decisões, fazendo com que adolescentes internados por diferentes tipos penais, uns mais graves, outros, nem tanto, fiquem internados pelo prazo máximo previsto pelo ECA, de três anos, em flagrante desrespeito ao princípio da proporcionalidade.

O princípio da lesividade, por sua vez, é desrespeitado na medida em que não havendo regramento quanto a aplicação da medida socioeducativa de internação, o subjetivismo e a discricionariedade irrestrita dos executores da medida nos levam a crer a ofensa a este princípio. Como dito anteriormente, a manutenção da segregação do adolescente infrator é determinada pelos agentes executores da medida, fazendo que seja viável, por exemplo, conceder a liberdade em um ano ao adolescente que matou, e, manter a segregação por três anos um adolescente que cometeu um roubo.

O princípio da legalidade é escrachadamente desrespeitado, visto que, em não havendo nenhum regramento acerca da medida socioeducativa de internação, ou seja, não havendo lei que estabeleça seus critérios, o adolescente infrator está sujeito ao subjetivismo e a discricionariedade dos executores da medida, em sendo assim, podemos concluir que não há legalidade quanto a aplicação da medida.

Ainda, podemos incluir no rol de princípios e garantias fundamentais, o princípio do juiz natural previsto no art. 5º, inc. XXXVII, o qual preceitua que não haverá juízo ou tribunal de exceção, e, o art. 5º, inc. LIII, o qual preceitua que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Este princípio somente é respeitado quando do processo de conhecimento que determina a aplicação de medida socioeducativa de internação do adolescente infrator, contudo, no que tange a execução da medida, em que pese o adolescente infrator tenha o seu processo de execução submetido ao crivo do juiz da execução da Vara da Infância e da Juventude, não é o juiz quem efetivamente determina o tempo de permanência do adolescente infrator na instituição de internação, pois a decisão do juiz da execução está condicionada a avaliação que a equipe técnica da instituição de internação encaminha, ou seja, na prática, se a equipe técnica, utilizando de critérios subjetivos e discricionários, entende que o adolescente infrator está apto ao desligamento, o mesmo será posto em liberdade, do contrário, se o entendimento da equipe técnica for diverso, o adolescente continuará internado, e isto independe do ato infracional que o adolescente tenha cometido.

Podemos concluir que, embora sob a aparente tutela jurisdicional, visto que existe nas Varas de Infância e Juventude os juízes da execução da medida, na prática, a decisão sobre a liberdade ou não do adolescente infrator passa pelas mãos da equipe técnica da instituição de internação, que irá decidir se o adolescente está apto ou não a ser desinternado da instituição, reprisasse, independente do ato infracional cometido pelo adolescente.

Desta forma, deixa o Estado, personificado na figura do juiz de direito, de tutelar de forma efetiva o tempo de permanência do adolescente infrator na instituição de internação, vez que relega a terceiros tal avaliação.

5 OS DADOS DA FASE-RS (Fundação de Atendimento Socioeducativo do RS)

Antes de adentrarmos aos dados fornecidos pela FASE-RS, os quais nos permitiram, nesta atividade de campo, embasar a presente pesquisa, algumas considerações têm de serem feitas.

Primeiramente quando se optou pela temática da pesquisa, visualizava-se através de uma simples leitura dos dispositivos legais do ECA, concernentes a medida socioeducativa de internação de adolescente infrator, uma falha legislativa que poderia perfeitamente fazer com que constatássemos inobservâncias de princípios e garantias fundamentais quando da aplicação de medida socioeducativa de internação a adolescentes infratores.

O raciocínio inicial de que, da forma como o ECA disciplinou a medida de internação de adolescente infrator, o qual prevê em seu art. 121 §2º, que a medida de internação não comportaria prazo determinado, e que tal medida deveria ser reavaliada a cada seis meses, bem como, o tempo máximo de internação, conforme previsto no §3º do citado artigo, seria de três anos, poderia criar uma enorme discricionariedade ao julgador, na medida em que um adolescente que cometesse um homicídio, o qual é considerado um dos crimes mais graves pelo nosso Código Penal, poderia ficar os mesmos três anos que um adolescente que cometesse, por exemplo, o crime de roubo qualificado, o qual é considerado, por óbvio, um crime menos grave que o homicídio.

Visando constatar se efetivamente na prática tal vagueza legislativa seria levado a efeito, buscamos juntamente a FASE-RS, os dados relativos aos adolescentes internados no tempo máximo permitido pelo ECA, qual seja, três anos, decorrentes de uma única internação, ou seja, que tivessem sido internados em decorrência de um único processo, entre os anos de 2012 a 2016.

Por óbvio, houve a necessidade de se fazer esta delimitação da pesquisa, justamente para que pudéssemos ter uma visão exata e real acerca de eventuais inobservâncias de princípios e garantias constitucionais quando da aplicação de medida socioeducativa de internação a adolescentes infratores.

Partiu-se do ano de 2012 em razão de ser este o ano de criação do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), criado através da Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012, cuja finalidade era a de regulamentar as medidas socioeducativas, contudo, acabou tornando-se mera lei administrativa.

No que tange a opção de buscar dados relativos a adolescentes internados em decorrência de um único ato infracional, ou seja, que tenham respondido apenas a um processo, serviu justamente para manter o foco da pesquisa, pois, caso ampliássemos para adolescentes que tivessem respondido a mais de um ato infracional, não conseguiríamos ter uma visão clara sobre eventuais inobservâncias de princípios e garantias constitucionais, visto que, caso o adolescente tivesse ficado internado pelo período máximo de três anos, muito provavelmente se justificaria em razão do cometimento de diversos atos infracionais, decorrentes de dois ou mais processos.

Infelizmente a pesquisa demonstrou que tínhamos razão quando iniciamos o presente trabalho, pois constatamos que os adolescentes que ficaram internados na FASE-RS pelo período máximo de três anos, entre os anos de 2012 e 2016, cometeram atos infracionais diversos (conforme dados em anexo).

O adolescente quando da pratica de ato infracional e, consequente julgamento, é submetido a medida socioeducativa de internação pelo crime/ato infracional que efetivamente cometeu, contudo, o seu tempo de permanência na instituição de internação não é regulado pelo crime/ato infracional que cometeu, e, sim, pelo seu “comportamento” dentro da instituição, ou seja, se houve adequação ou não as normas da instituição, se houve aderência ou não aos programas pedagógicos da instituição.

Esta constatação, é, sem sombra de dúvidas, estarrecedora, pois entendo que nós não temos como dissociar o ato infracional cometido por um adolescente, do crime propriamente dito, cometido por um adulto.

Terminologismos a parte, nós temos por hábito dar nomenclaturas diferentes para as mesmas situações, visando amenizar determinada conduta a determinados segmentos, contudo, isso é uma grande falácia.

No caso em tela, dizer que um adolescente cometeu um ato infracional, é querer amenizar por meio da terminologia o fato de que o adolescente cometeu um crime. De mesma forma, o adulto que comete um crime, e vem a ser condenado, estará na condição de preso, enquanto o adolescente, que comete um ato infracional, e vem a ser condenado, estará na condição de internado. Aqui mais uma vez, a única diferença entre um e outro, é a terminologia, pois tanto o adulto preso, quanto o adolescente internado, não terão mais o seu direito de ir e vir preservados, visto que, tanto um quanto o outro, estarão segregados.

Ante o exposto, fazendo uma analogia entre o ECA e o Código Penal, podemos constatar que, por mais que a CRFB/88 e o ECA preconizem que a criança e o adolescente são considerados sujeitos em desenvolvimento, ao adolescente infrator não são observados os princípios e as garantias fundamentais previstos na Constituição, quando da aplicação de medida socioeducativa consistente em internação, diferentemente do adulto.

O adulto que vier a cometer um crime cuja pena seja a reclusão, será julgado e condenado por um único juiz, respeitando assim o princípio constitucional do juiz natural. Na sentença condenatória, o juiz fundamentadamente irá determinar o tempo e o regime da condenação do adulto, sendo que, após o transito em julgado do processo, será formada a PEC (Processo de Execução da Pena), onde constará claramente o tempo da condenação, quando terá direito a progressão de regime, bem como, quando terá direito a liberdade condicional. Vejam bem, que ao adulto que comete um crime, seus princípios e garantias fundamentais são respeitados, visto que, ele saberá perfeitamente o tempo em que ficará segregado, quando terá direito a progressão de regime, e, quando terá direito a liberdade condicional.

O adolescente, por sua vez, em que pese seja considerado sujeito em desenvolvimento, não terá direito a nada disto. Uma vez condenado o adolescente por ato infracional, cuja a medida socioeducativa seja a de internação, estará ele totalmente sujeito ao sistema. Não saberá o tempo de sua internação, não terá ele direito de saber quando poderá ser encaminhado a semi-liberdade, estando o mesmo sujeito a discricionariedade dos técnicos da instituição de internação, os quais irão consignar em seus pareceres que serão encaminhados ao juiz da execução da medida socioeducativa, se o adolescente estará apto ou não, a deixar a instituição de internação.

Cumpre-nos esclarecer que, o juiz da execução da medida socioeducativa, pessoa responsável pela reavaliação da situação do adolescente infrator a cada seis meses, via de regra, acata o parecer da equipe técnica da instituição de internação, ou seja, quem na prática determina quanto tempo o adolescente deverá ou não ficar internado, não é Poder Judiciário.

Criamos com isso, uma verdadeira aberração jurídica, onde, não é concebível em um Estado Democrático de Direito, que o poder de determinar o direito de ir e vir de um adolescente seja delegado a terceiros que não o Estado, personificado na pessoa do juiz de direito.

A muito tempo, infelizmente, por poucos estudiosos dos Direitos das Crianças e do Adolescente, vem se discutindo a necessidade de aperfeiçoamento do ECA, em especial no que tange a aplicação de medidas socioeducativas de internação.

O Estatuto da Criança e do Adolescente carece de ser aperfeiçoado, não bastando os avanços alcançados pela Lei de Execuções das Medidas, acaba por se configurar muito mais em uma Lei de Gestão do Sistema.

A lacuna legislativa que subsiste tem resultado o avanço da discricionariedade e do arbítrio na execução das medidas socioeducativas.

Há que se ter em mente que o arbítrio deve ser combatido pelo garantismo. Que a existência da norma traz segurança e afirma o direito. A ausência de norma tende a produzir a discricionariedade, o subjetivismo, e daí para o autoritarismo é um passo. Como diz Emílio Garcia Mendez, citando Luigi Ferraioli: “a ausência de regras nunca é tal; a ausência de regras sempre é a regra do mais forte”.

A discricionariedade e o subjetivismo são sempre um mal. Não existe discricionariedade e subjetivismo bons...^[9]

Os dados fornecidos pela FASE-RS, demonstraram que no período compreendido na pesquisa, 41 adolescentes ficaram internados no prazo máximo previsto pelo ECA, sendo que os atos infracionais que cometeram consistem em tráfico, homicídio, tentativa de homicídio, roubo e latrocínio.

Se analisarmos os tipos penais cometidos pelos adolescentes infratores, iremos constatar que as penas, caso tratassem de adultos, iriam variar de dois a trinta anos de prisão, portanto, não há como ter dúvidas da existência de uma enorme discrepância na dosimetria da pena, em se tratando de um adulto, se comparada ao adolescente infrator.

Um dado interessante que a pesquisa apresentou é que todos os adolescentes internados por três anos na FASE-RS, no período compreendido pela pesquisa, são do sexo masculino, bem como, a cor dos adolescentes é predominantemente branca ou parda. No que tange a escolaridade, nenhum deles ingressou no ensino médio.

Como bem observado pelo Doutrinador João Batista Costa Saraiva, em se tratando de medida socioeducativa de internação, a discricionariedade e subjetivismo imperam a aplicação da referida medida, o que não é, em hipótese alguma, compatível com o Estado Democrático de Direito.

O doutrinador argentino Emílio Garcia Mendes, por sua vez, um estudioso dos Direitos da Criança e do Adolescente da América Latina, cuja suas obras e artigos, muitos dos quais abordam o nosso Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como, João Batista Costa Saraiva, faz críticas acerca da discricionariedade e do subjetivismo de nossa norma estatutária.

... La discrecionalidad y el subjetivismo se podrán amparar hoy en –distorsionadas– interpretaciones de carácter moral, político o religioso, aunque no (como es el caso del Brasil) en argumentos rigurosos de carácter jurídico. La normativa del ECA (especialmente en los temas vinculados con los adolescentes en conflicto con la ley penal) permite parafrasear a Norberto Bobbio cuando en su extraordinario libro La era de los derechos afirma que “ en la era de los derechos humanos, el problema radica no tanto en su fundamentación, sino más bien en su implementación“. En qué medida en el subjetivismo y en la discrecionalidad se ocultan formas “nuevas “de menorismo está todavía por dilucidarse. En este contexto resulta urgente y necesario, para ambas partes, comenzar por entender la extensión y los términos reales de las discrepancias.^[10]

O tempo de internação na FASE-RS é mensurado por dia, ou seja, o período máximo de internação previsto pelo ECA é de três anos, portanto, o adolescente infrator deve ficar internado no máximo 1095 dias, contudo, entre os 41 adolescentes que fizeram parte da presente pesquisa, constatamos que 11 adolescentes ficaram internados pelo período superior aos três anos, tal situação confirma a discricionariedade e o subjetivismo ao qual os adolescentes infratores submetidos a medida socioeducativa de internação estão sujeitos, pois não é crível que estes 11 adolescentes tenham ficado segregados mais tempo do que determina a lei, da mesma forma, não é aceitável que estas situações tenham passado despercebidas pelo Poder Judiciário.

6 ALTERNATIVAS A VAGUEZA LEGISLATIVA

A problemática da pesquisa somente irá encontrar solução definitiva com uma profunda reforma do ECA, que discipline as questões relativas à aplicação de medida socioeducativa de internação, contudo, se levarmos em conta a morosidade de nossos legisladores em promoverem as reformas legislativa sobre os temas de maiores relevâncias de nossa sociedade, podemos concluir que uma reforma no ECA que vise sanar estas vaguezas legislativas está distante de acontecer, portanto, resta a indagação: O que é possível fazer enquanto isso?

Podemos apontar uma solução simples, contudo, exige uma dose de boa vontade dos julgadores, visto que aos juízes é possível promover essa quebra de paradigma.

O ECA prevê expressamente em seu art. 121 §2º, que a medida de internação de adolescente infrator não poderá conter prazo determinado, contudo, o ECA não preceitua acerca de eventual delimitação do prazo. É juridicamente possível que o juiz sentenciante ao proferir a sentença a qual determina a aplicação de medida socioeducativa de internação ao adolescente infrator, possa, conforme a gravidade do ato infracional cometido por ele, ao fazer uma analogia da pena que seria aplicada caso o mesmo delito fosse praticado por um adulto, delimitar o tempo de internação.

No caso de um adolescente cometer o crime de homicídio (art. 121 do CP), cuja pena em seu caput é de seis a vinte anos, conforme a gravidade do caso concreto, poderia o juiz sentenciante mensurar de forma a delimitar o tempo máximo de internação do adolescente infrator.

Por exemplo, se fosse o caso de aplicar a pena mínima para o referido delito, qual seja, seis anos, poderia o juiz sentenciante, ao proferir a sentença, consignar a internação do adolescente por período não superior a um ano. Desta forma o juiz não estaria determinando o tempo de internação do adolescente, simplesmente delimitando o tempo máximo, visto que, quando da avaliação semestral pelo juiz da execução da medida, o adolescente poderia no primeiro semestre ser posto em liberdade. De outra forma, analisando o mesmo delito, se a gravidade fosse maior que o mínimo, e, por exemplo, fosse o caso de aplicar uma reprimenda de 12 anos, se tratasse de adulto, poderia o juiz sentenciante, consignar em sua sentença a internação do adolescente por período não superior a dois anos.

Por óbvio, esta não é a solução ideal, mas, uma solução provisória e possível, pois limita a irrestrita subjetividade e discricionariedade dos agentes responsáveis pela execução da medida, cria uma maior segurança jurídica, dá ao adolescente infrator uma real dimensão da reprovabilidade de seu ato, bem como, permite que o adolescente infrator tenha, pelo menos, a noção do tempo máximo que poderá ficar internado, garantindo assim, uma maior observância ao princípio constitucional do juiz natural, bem como, aos demais princípios e garantias constitucionais.

7 CONCLUSÃO

Por todo o exposto, podemos concluir pela existência de lacunas legislativas no ECA acerca da aplicação das medidas socioeducativas de internação, em especial, quando da execução das referidas medidas. Em um Estado Democrático de Direito, onde preconizamos pela existência de normas reguladoras de controle de condutas sociais, as quais são tuteladas pelo Estado, não podemos fechar os olhos para esse tipo de lacuna legislativa existente no ECA, onde, o Estado, na figura personificada pelo juiz de direito, delega o destino e a liberdade de adolescentes infratores a terceiros, que deveriam tão somente, serem os agentes responsáveis pela execução da medida, e não, pela definição do tempo de aplicação da referida medida.

O adolescente é considerado pela CRFB/88, e pelo ECA, como uma pessoa em desenvolvimento, ou seja, enquanto não atingida a sua maioridade, sua personalidade ainda está em processo de formação, portanto, o adolescente infrator submetido a medida socioeducativa de internação, tem que ter ciência da gravidade do ato que cometeu, bem como, da sansão a qual está sendo imposta a ele, de forma clara e objetiva, e não abstrata e subjetiva do modo como é atualmente.

Cumpre-nos esclarecer que o presente trabalho não tem a finalidade de questionar, muito menos criticar a atuação dos técnicos que laboram nas instituições de internação, muito pelo contrário, temos conhecimento do grau de dedicação e profundo respeito pelos profissionais que trabalham nesta área.

Ocorre que, tendo em vista as lacunas legislativas do ECA, o Estado acabou relegando a avaliação e, consequentemente, a decisão acerca do tempo de permanência dos adolescentes infratores, a estes profissionais, o que é, a nosso ver, um risco aos próprios profissionais, visto que, por certo, entre os adolescentes internados, deva existir aqueles com um maior grau de periculosidade, e que, sabedores de que sua liberdade passa pelo crivo dos técnicos da instituição de internação, podem, perfeitamente exercer pressão sobre estes profissionais para obterem a sua liberdade.

Ora, se ao adulto que comete um crime, lhe é respeitado todos os princípios e garantias constitucionais, tendo este adulto, ao final de um processo justo que lhe garanta o direito ao contraditório e a ampla defesa, uma sentença condenatória com transito e julgado, a qual, fundamentadamente irá determinar o tempo de sua reprimenda, e, posteriormente com a criação da PEC, terá esse adulto, ciência do tempo de segregação, do regime imposto, da data em que terá direito a progressão de regime, bem como, da liberdade condicional, porque então não estender esse mesmo benefício ao adolescente infrator? Se, para um adulto já é complicado estar segregado, contudo, ciente de todas as informações relativas à sua pena, imaginemos como deve ser para um adolescente, considerado uma pessoa em desenvolvimento, estar segregado, sem saber quando terá direito a sua liberdade.

É necessária uma reforma no ECA que vise, principalmente sanar as lacunas legislativas no que concerne a aplicação e execução da medida socioeducativa de internação. Enquanto tal reforma não é promovida pelos nossos legisladores, cumpre ao Estado, na pessoa do juiz de direito, criar mecanismos para coibir o subjetivismo e as discricionariedades que norteiam as decisões dos executores da medida, pois, como sugerido, o juiz sentenciante pode perfeitamente, ante a gravidade do ato infracional cometido pelo adolescente, delimitar o tempo máximo de permanência do mesmo na instituição de internação, propiciando desta forma, uma real observância aos princípios e garantias constitucionais insculpidos na CRFB/88.

8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FOPPA, Giovana Mazzarolo. Adolescente Egresso: o desafio do atendimento socioeducativo. Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2013.

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SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente e Responsabilidade Penal: da indiferença à proteção integral: 5º edição revista e atualizada. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2016.

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SPOSATO, Karyna Batista. Direito Penal de Adolescentes: elementos para uma teoria garantista. São Paulo. Saraiva. 2013.

VOLPI, Mario. Adolescentes Privados de Liberdade: a normativa nacional e internacional & reflexões acerca da responsabilidade penal. São Paulo. Cortez. 2014.

9 ANEXOS