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Direito e justiça sob a ótica da Filosofia do Direito


Autoria:

André Luiz Lacerda Medeiros


Estudante Direito- Universidade de Brasília - UnB

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Resumo:

O presente trabalho tem como objetivo desenvolver um estudo comparativo entre justiça e direito sob a ótica das obras clássicas da filosofia jurídica.

Texto enviado ao JurisWay em 21/02/2018.

Última edição/atualização em 03/04/2018.



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Direito e justiça sob a ótica da Filosofia do Direito

Por André Luiz Lacerda Medeiros

 2.1 A Teoria do Direito segundo Kelsen-Teoria Pura do Direito

2.1.1. A Pureza.

O autor inicia o texto falando da pureza do Direito, afirmando que a ciência jurídica positivista se delimita na atividade de interpretar o ordenamento de forma empírica, não aplicando-se a casos concretos mas uma conceituação geral dos temas por esta ciência abordados.

Para Kelsen, “Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.”(KELSEN, 2003, p. 12) Ou seja, Kelsen afirma que para a teoria pura do Direito não se aplicam temas que não pertençam ao universo jurídico.

 

2.1.2. O ato e seu significado jurídico.

 O Autor aborda o Direito a necessidade de distinguir o Direito como Ciência natural ou social, e, analisando atos concretos ciência natural e social, abordando que diferente dos fatos, que são experiencias sensoriais as quais acontecem em tempo e local determinado, o a ciência do Direito é independente e autônoma que se dissocia da conduta humana embora aplique-se a ela.

 

2.1.3. O Sentido Subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicação.

Kelsen afirma que embora a significação jurídica, diferente de um ato, não possa ser percebida por meio dos sentidos, palavras faladas ou escritas e positivadas podem apresentar uma significação jurídica própria. Infere-se que o autor delimita a experiência jurídica como uma atividade autônoma que apresenta sentidos próprios no sistema Jurídico.

O Direito se auto-determina em sua estrutura autônoma que é desvinculada da esfera social ou da ciência natural, surgindo , a partir, daí um sistema próprio para o direito, uma ciência apartada do modelo tradicional científico, e embora seu uso seja na realidade social ele se constrói em estrutura autônoma.

Embora a o sistema jurídico não possua relação com a ciência natural, ele é naturalmente percebido de uma forma sensorial, ao aplicar-se, em casos concretos no meio social e determinar condutas delimitando posturas.

Um fato pode se tornar um ato jurídico desde que se aplique o caso a Ciência jurídica para a aplicação de regras, resolução de conflitos ou o cumprimento de demandas.

 

2.1.4. A norma.

Na obra aqui trabalhada, o autor ao conceituar norma divide o estudo em duas partes: a)norma como esquema de interpretação; b)norma e produção normativa. No primeiro momento; c) Vigência e domínio de vigência da norma; d)Regulação positiva e negativa: ordenar, conferir  poder ou competência, permitir; e e)Norma e Valor, Kelsen afirma que a norma em um primeiro plano é fruto de um processo racional e que para um fato se tornar um ato jurídico é necessário que haja a interpretação da norma de modo que ela se aplique ao caso concreto. O fato jurídico deriva da atividade própria do Direito de criação, interpretação e aplicação da norma.

A parte que se refere a norma e á produção normativa é a produção de regras que podem ser aplicadas a ordem social humana. “um indivíduo exprime a vontade, através de qualquer ato, de que um outro se conduza de determinada maneira, quando ordena ou permite esta conduta ou confere o poder de a realizar, o sentido do seu ato não pode enunciar-se ou descrever-se dizendo que o outro se conduzirá dessa maneira, mas somente dizendo que o outro se deverá conduzir dessa maneira” (KELSEN, 2003, p. 17). A norma delimita condutas aceitando-as ou proibindo-as e organiza o sistema jurídico para que elas sejam aplicadas aos casos concretos.

A vigência e o domínio de vigência da norma refere-se a aplicação da norma no espaço em determinado tempo. Embora Kelsen seja um positivista, neste ponto ele afirma que uma norma derivada dos costumes pode ter caráter normativo, desde que seja aceita pelo ordenamento jurídico vigente do território.

Quando o autor trata de regulação positiva, refere-se a normatização negativa de condutas delimitando posturas ou permitindo condutas para serem cumpridas pelo povo onde a norma vige. Dentre as normas pode haver uma diferenciação quanto ao conteudo, sendo elas mais genéricas ou menos abrangentes, mais específicas.

O tópico que se intitula norma e valor refere-se a condutas e suas estruturações baseadas no ordenamento jurídico, onde, quando uma conduta vai ao encontro de norma ela tem valor positivo, ou, quando uma conduta vai de encontro de uma norma ela tem valor negativo. Em uma conclusão própria, percebe-se que uma conduta quando alinhada a uma norma se torna um fato jurídico.

As ordens sociais que estatuem sanções referem-se a uma estrutura positiva ou omissiva imposta que delimita regras à conduta humana no que se refere às formas de atuação sociais “ Esta conduta pode consistir numa ação positiva ou numa omissão. Na medida, porém, em que a ordem jurídica é uma ordem social, ela somente regula, de uma maneira positiva24, a conduta de um indivíduo enquanto esta se refere - imediata e mediatamente - a um outro indivíduo. É a conduta de um indivíduo em face de um, vários ou todos os outros indivíduos, a conduta recíproca dos indivíduos, que constitui o objeto desta regulamentação” (KELSEN, 2003, p. 20).

O autor trata também o Direito como uma ordem coativa nas ordens sociais, onde existem meios de coação estatuídos os quais garantem o cumprimento da norma. O Kelsen não admite um  meio normativo jurídico sem sanção, pois, caso não haja sanção essas regras pertencem a outro grupo.

 Defende-se também que no ordenamento jurídico, no qual se estabelecem sanções para que este se sobreponha, necessário que haja coerção e que o poder coercitivo esteja monopolizado ao aplicador do direito, que estabelece suas formas e institucionaliza práticas coercitivas.

Em suma, no capítulo o autor afirma que o Direito é uma ciência dissociada da ordem natural e da ordem social e que seu surgimento é racional por meio de uma construção em base própria. Infere-se ainda que embora o direito aplique-se a ordem social ele é autônomo e não deriva dela e que atos que são compatíveis são fatos jurídicos. Para que haja adequado cumprimento das normas é necessário que haja uma estrutura coercitiva monopolizada que seja estatuída pelo próprio ordenamento.

 

2.2. Justiça Para Kelsen

O Problema da Justiça

Para Kelsen, a Justiça é uma norma moral que por sua vez é uma norma social, ou seja é algo que está relacionada à vivência porém a norma moral se distingue da norma de justiça porque ela não se impõe aos demais indivíduos em uma relação de reciprocidade. A norma moral tem relação com o coletivo que causa impactos em uma estrutura completa.

A justiça é uma conduta humana própria que consiste na relação com os demais.

A qualidade de Justiça de um indivíduo se explana por sua conduta. A conduta é justa quando corrobora com a norma que prescreve a conduta- Esta ideia está ligada ao positivismo jurídico e ao conceito de validade, onde o que é justo tem relação com o que é aceito pelo ordenamento.

Para kelsen a produção da norma não pode levar em conta o conceito de justiça pois,  o ordenamento é estrutura independente da moral e da justiça, é ferramenta que aplica-se a vida social porém não deriva dela. Nesse mesmo entendimento, partindo da concepção de justo é o que segue o ordenamento, a validade de uma norma justa se estabelece pela sua comparação com o ordenamento, se não contrapõe a norma é justa.

O juízo de valor de uma norma se dá pela análise em comparação ao ordenamento  e não em relação ao conceito de justiça, o sistema positivista jurídico é autônomo e independente do desenvolvimento, para Kelsen, uma norma pode ser válida ainda que ela não seja justa, desde que esteja em consonância com o ordenamento.

O Direito positivo em si não é sinônimo de validade pois, ainda que seja justo tem que ser valido conforme o ordenamento, que, por sua vez, se baseia em uma norma fundamental balizadora de toda a estrutura jurídica do sistemática jurídica positivista.

Para Kelsen, embora a norma se aplique ao caso concreto, ela representa uma regra abstrata e completa para suprir demandas. Ela é sistematizada e seu conceito e independente de demais aspectos.

Kelsen aborda constantemente a ideia de uma norma fundamental , que funcionaria como uma norma geral e, como em um silogismo normativo, ela é a responsável por dar validade à norma menor. A norma maior, como em um silogismo dá validade á norma menor, que aqui é apresentada como caso específico. As normas podem se aperfeiçoar sendo cada vez mais específicas, todavia, o que as fazem validas é a norma fundamental que a coaduna.

A fundamentação normativa, ainda que parta de casos específicos se direciona às normas gerais, que são as responsáveis por darem aos demais casos o conceito de validade.

Em suma, a validade da norma jurídica está dissociada do conceito de justiça, podendo ser justa caso possua afinidade com a norma fundamental e não a contraponha.

As normas de justiça podem compor um mesmo ordenamento e serem contraditórias entre si, bastando para que sejam válidas não afrontar a norma fundamental.

As normas de justiça podem se distinguir em metafísicas e racionais. A primeira, aparenta ter relação commo direito natural, ou seja tem origem espontânea ou desconhecida, possuem relação com a crença  e existem independente da estrutura ordenada.

Já as normas de justiça racionais são caracterizadas pelo surgimento , que se dá pelo processo racional humano e, no positivismo através da atividade sistematizada de produção de normas como parâmetro a norma fundamental. As normas de justiça racionais são fruto da prática jurídica.

Kelsen utiliza da teoria dos imperativos categóricos para abordar o conceito de moral e justiça, afirmando que as condutas moralmente corretas ou justas se regulam de forma própria, a partir da reflexão de cada indivíduo a respeito do que seria moralmente correto ou justo, não sendo necessário, postanto, que uma norma válida positive conteúdo de cunho moral, pois, o exercício próprio da consciência já realiza tal exercício.

O autor traz ainda a ideia de prestação e contraprestação da da justiça, onde, para cada ação própria a uma contraprestação, seja de reconhecimento ou reprovação da própria ação.

O Texto de Kelsen trabalhado aborda a ideia de moral e justiça, afirmando que em um ordenamento para que uma norma seja justa ela deve ser conexa à norma fundamental, após um estudo de validade da norma específica. Justiça está ligada a uma norma moral e social, porém, para que ela seja juridicamente válida ou positivada deve coadunar com a estrutura sitemática positivista. Uma norma moral pode ser invalida e uma norma imoral pode ser válida, tudo depende da análise perante á norma fundamental. A justiça está dissociada da norma positivada.

 

Comparação entre o significado de justiça para os autores trabalhados.

Para Hannah Arendt, justiça está ligada a ideia de direito natural, algo que é próprio da existência humana, e independe da organização jurídica ou da estruturação do Estado, liga-se a temas relacionados á liberdade dignidade e direito fundamentais próprios do ser humano.

Para Hans Kelsen, a justiça está ligada a uma conduta social que refere-se à moral e que não influencia a sistematização do Direito positivo, entretanto, uma norma moral pode ser válida caso não contrarie a norma fundamental do ordenamento.

Situações injustas e de violações de direitos fundamentais como as narradas pela autora Hannah Arendt sobre os povos apatriados durante a Primeira Guerra Mundial podem ser consideradas justas sob a ótica positivista de Kelsen, desde que tais condutas não contrariem o ordenamento em nem a norma fundamental.

A Teoria positivista do Kelsen atribui para o  ordenamento a função de suprir todas as lacunas e dar noção de completude, aplicando-se de forma integral á logica social e a partir da atividade interpretativa do juíz, desenvolver soluções já previstas no ordenamento para a resolução de conflitos.

A ideia de correto e de moralmente aceito está relacinonada ao cumprimento ao ordenamento, sendo moralmente aceita a conduta que vai ao encontro da lei e imoral, a conduta que vai de encontro ao ordenamento, portanto a moral está desvinculada de carácteres sociais.

3. Crise da Teoria Pura do Direito

3.1Teoria do Direito – Thomas Vesting

O Capitulo trabalhado referente ao texto de tomas Vesting refere-se ao surgimento  desenvolvimento e declínio do Direito Sistêmico .

Em uma análise  cronológica o Direito esteve presente nas sociedades  desde o princípio, em muitos momentos se caracterizou pela tradição, em outros pelos costumes durante um momento esteve ligado ao direito canônico até se tornar algo mais sofisticado ao ser tratado de maneira empírica.

A partir do Céculo 17 o Direito natural deu espaço para uma produção de Direito Própria que se dissociava das vias tradicionais. Ela se distinguia porque o Direito nela era tratado como uma Ciência construída, e não como algo já constituido.

Acreditava-se que a produção do Direito dava-se de forma sistematizada, onde dissociado dos elementos naturais ou sociais desenvolvia-se uma teoria própria. O ordenamento jurídico passou a ser tratado como um sistema fechado que se auto-delimitava e desenvolvia, influenciando sua construção.

Em regra era desprovido de princípios morais e sociais, tendo como marca fundamental a Escola de Saviny, onde “ exigência metodológica por um conhecimento sistematizado” no qual havia uma conduta própria para a produção do Direito.

 Nesse momento a sistemática jurídica  tornou-se sofisticada e distante da lógica social, adotou-se metodologia definida e linguagem própria, passou-se a adotar uma linguagem jurídica, que se restringia á sistemática jurídica. Esse momento as normas se sofisticaram com leis próprias que se distanciavam dos costumes e se proviam de uma estrutura própria.

O Sistema Jurídico-Positivista tornou-se moderno e versátil, que diante de sua sistemática própria distanciava-se de princípios e de de normas morais ou normais sócias, alcançando diferentes povos e culturas. Justificava-se que as normas morais e as normas naturais pertenciam a ramos próprios a elas, o que tornava o Direito independente.

O Direito passou a ser estudado e desenvolvido pela metodologia própria e aplicado aos casos concretos na tentativa de dirimir conflitos previstos, porém, a sistemática do Direito tornou-se distante da realidade social.

A sistemática positivista desconhecia a presença de lacunas no ordenamento e acreditava que as normas eram suficientes para suprir a qualquer demanda e aplicar a qualquer caso concreto, entretanto, os avanços sociais tornaram visíveis as lacunas que supostamente não existiam.

3.2 Sinais de desintegração.

No Início do Século 20 o Direito sistematizado positivista passou por um declínio, pois ele não supria mais as demandas do meio em que se aplicava. Na tentativa de suprir as lacunas deixadas pelo sistema jurídico próprio surgiram subcorrentes que tinha como objetivo aproximar mais a realidade social.

A teoria positivista de Kelsen, embora ainda muito sistêmica e normatizada tentou-se aproximar da realidade por meio da interpretação da norma. A interpretação da norma tinha como objetivo aplicar a lei desenvolvida em ambiente próprio do Direito em casos concretos em relações sociais. Essa atividade de interpretação da norma foi conferida a um juiz natural que tinha condições de aplicar adequadamente o A sistemática jurídica em casos concretos.

Embora a teoria de kelsen tenha sido um grande avanço para o problema que levou o positivismo sistemático ao colapso, ela não conferia a flexibilidade necessária para que o sistema se adaptasse às demandas sociais e solucionasse os problemas em que se aplicava. A teoria Kelseana reconhecia a existência de lacunas, todavia não conseguia adaptar-se às constantes demandas da sociedade em que o Direito deveria intervir.

O Direito Positivo sistêmico representou avanço no desenvolvimento da ciência jurídica com a modernização de códigos e a criação de uma estrutura pura do Direito, desvinculada de questões políticas morais ou sociais, porém essa ciência que se desenvolveu distante da sociedade deixou de suprir suas necessidades, aparecendo lacunas no ordenamento e mostrando sinais de que era incompleto.

Referências Bibliográficas

 

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1998

 

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1998 (Parte II, Capítulo 5: O declínio do Estado-Nação e o fim dos direitos do homem)


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