INTRODUÇÃO

A correta definição dos institutos do emprego e do trabalho é de suma importância para o Direito do Trabalho, principalmente por definir direitos individuais e coletivos relacionados ao tema. A Consolidação da Leis do Trabalho, em ser terceiro artigo, esclarece com propriedade os requisitos necessários para diferenciar os dois termos e, a doutrina majoritária apresenta os esclarecimentos necessários e adequados para que não reste dúvidas sobre o assunto, resta saber se os quatro requisitos são suficientes para a definição adequada.

Este trabalho, buscando demonstrar o entendimento doutrinário e a jurisprudência reinante, fará uma passagem no entendimento de alguns doutrinadores, mostrando como pensam sobre os requisitos para a configuração do vínculo empregatício, após, fará uma amostragem da aplicação jurisprudencial estadual.

1 REQUISITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

1.1  - PESSOA FÍSICA (PESSOALIDADE)

De grande importância para a definição acertada da relação empregatícia, a pessoalidade é colocada pele doutrina de Antonio Cláudio da Costa Machado dizendo que “Não seria equivocado afirmar que o coração da CLT encontra-se aqui, em seu art. 3º. Sem dúvida alguma, este dispositivo da Consolidação é o mais importante. Dele depende a aplicação de todos os seus outros preceitos, por tratar do empregado, que é a figura central de todo o direito do trabalho. É claro que o art. 2º contempla elemento importante para a caracterização da relação de emprego, a pessoalidade mas isso não retira em hipótese alguma a importância central do texto ora abordado, pois nele estão previstas as principais características do trabalhador considerado empregado”. (MACHADO, 2017, P. 005)

Já na visão doutrinária de Carlos Henrique Bezerra Leite “O contrato de trabalho é, via de regra, intuitu personae com relação ao empregado, que é sempre pessoa física. Vale dizer, o empregado deve prestar pessoalmente o trabalho e somente em casos excepcionais, com consentimento, tácito ou expres.so, do empregador tem-se admitido a substituição do prestador do trabalho. Não há, porém, pessoalidade em relação ao empregador, que pode ser pessoa fisica ou jurídica ou, ainda, ente despersonalizado, como a massa falida” (LEITE, 2017, p. 162).

Ainda, na visão clara de Henrique Correia “O empregado é pessoa física ou natural. A lei trabalhista foi criada para proteger o ser humano. Assim, excluem-se da figura do empregado a pessoa jurídica (empresa, associação, cooperativa etc.) e a prestação de serviços por animais. Dentro desse requisito, enquadra-se a pessoalidade na prestação de serviços. O empregado é contratado em razão de suas qualidades pessoais (eficiência, lealdade, conhecimentos técnicos, moral etc.). Diante disso, não se pode fazer substituir por um terceiro. Exemplo: o empregado, quando estiver cansado, não pode mandar o irmão trabalhar em seu lugar. A pessoalidade é requisito essencial para configurar o empregado” (CORREIA, 2017, p. 112).

1.2  - NÃO EVENTUALIDADE

O segundo requisito e não menos importante, para a caracterização do vínculo empregatício é a habitualidade, nesse ponto Antonio Cláudio da Costa Machado coloca que “Outro requisito contido no caput do art. 3o da CLT é a não eventualidade ou habitualidade. Aqui, interessa saber se o serviço prestado é habitual, e não ocasional ou episódico. A prestação de serviços não precisa guardar relação com o objeto social da empresa para ser considerada habitual. Se o trabalho é esperado e a ausência do trabalhador acarretar prejuízos ao tomador de serviços, a habitualidade estará caracterizada e a figura do empregado, uma vez preenchidos os demais requisitos legais, presente. (MACHADO, 2017, P. 005)

No entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite que não difere do entendimento doutrinário majoritário, “O contrato de trabalho exige uma prestação de serviço de forma habitual, constante e regular, levando-se em conta um espaço de tempo ou uma tarefa a ser cumprida. Assim, o trabalho eventual, esporádico, a princípio, não tipifica uma relação empregatícia. Geralmente, o critério da não eventualidade é extraído a partir da identificação do trabalho realizado pelo trabalhador e atividade econômica desenvolvida pela empresa” (LEITE, 2017, p. 162).

Ainda, a respeito do mesmo tópico, Henrique Correia ratifica o entendimento dos doutrinadores anteriores dizendo que “Para configurar o vínculo empregatício é necessário que o trabalho realizado não seja eventual, ocasional. O contrato cte trabalho é de trato sucessivo, ou seja, há continuidade no tempo. Logo, haverá expectativa de que o empregado retorne ao local de trabalho. A não eventualidade na prestação de serviços não se confunde com trabalho realizado diariamente. Exemplo: professor universitário que, há dois anos, presta serviços todas as segundas e quartas-feiras na universidade será empregado, pois há habitualidade na prestação de serviços” (CORREIA, 2017, p. 113).

1.3  – SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA OU JURÍDICA

A subordinação é outro requisito necessário para a configuração da relação empregatícia, nesse ponto a doutrina de Antonio Cláudio da Costa Machado diz que “A dependência é outro requisito que informa a relação de emprego. O termo dependência deve ser interpretado como subordinação, o item mais importante para caracterizar um trabalhador como empregado. O empregado não é alguém que se autodetermina na realização de suas tarefas. Seu trabalho é dirigido por alguém que pode lhe dar ordens e tem poderes para puni-lo: o empregador. A subordinação é o que diferencia o empregado do trabalhador autônomo. Este tem ampla liberdade de atuação, enquanto aquele se submete às ordens do patrão, ao seu poder de direção. (MACHADO, 2017, P. 006)

E acrescenta que “Mais recentemente passou-se a tratar da figura do trabalhador para subordinado, que é aquele que atua com maior liberdade e autonomia, mas mediante dependência econômica e com suas atividades coordenadas. O representante comercial autônomo, regido pela Lei n. 4.886/65, pode exemplificar uma hipótese de trabalhador parassubordinado” (MACHADO, 2017, P. 006).

Esclarece ainda que “Assunto relativamente novo no âmbito do direito do trabalho envolve o estudo da subordinação estrutural, reticular ou integrativa, que dispensa a imposição de ordens diretas pela empresa para que ela seja considerada empre- gadora, bastando para tanto que a sua estrutura organizacional envolva a obediência a ordens das quais o trabalhador (agora empregado) não poderá se afastar” (MACHADO, 2017, P. 006)

No entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite “Há quem sustente que a subordinação decorre da situação de "dependência" (CLT, art. 3º) do empregado em relação ao empregador. Todavia, parece-nos que o empregado não é "dependente" do empregador, e sim, a sua atividade laboral (física, mental ou intelectual) é que fica num estado de sujeição ao poder (diretivo, regulamentar e disciplinar) do empregador, sendo que este critério é, para a maioria dos doutrinadores, o mais relevante para caracterizar a relação empregatícia” (LEITE, 2017, p. 162).

Para Henrique Correia a mais importante das características da relação empregatícia vem a ser a subordinação e acrescenta que "empregado trabalha sob a dependência do empregador. Se o empregador assume todos os riscos do empreendimento, ele terá o poder de organizar e dirigir a prestação de serviços. Dessa forma, o empregado fica subordinado às ordens do empregador” (CORREIA, 2017, p. 114).

É importante esclarecer que, doutrina identifica três teorias para explicar a subordinação:

1. Subordinação jurídica: é a tese aceita atualmente.Onde a subordinação do empregado decorre de lei.

2. Subordinação técnica: segundo a qual, a subordinação existe porque a empregador detém todo o conhecimento técnico dos meios de produção, logo o empregado estaria subordinado tecnicamente ao empregador.

3 Subordinação econômica: essa teoria defende a subordinação em razão da dependência do salário para o empregado sobreviver.

1.4  – ONEROSIDADE

Por fim, o último requisito da relação de emprego com previsão no caput do art. 3o da CLT é o salário e assim nos esclarece Antonio Cláudio da Costa Machado que “Trata-se da onerosidade. O empregado é alguém que presta seus serviços mediante uma contraprestação. Ele trabalha e recebe seu pagamento até o 5o dia útil do mês subsequente ao vencido, como manda o art. 459, parágrafo único, da CLT. Todavia, se não houver pagamento de salário, não estará impedido o reconhecimento de uma relação de emprego, porque a sonegação dessa parcela não poderá beneficiar a empresa que agiu de forma torpe e o empregado também não pode renunciar aos seus direitos trabalhistas. Nem mesmo a falta de estipulação do valor do salário é impedimento para o surgimento da onerosidade, como revela o art. 460 da CLT” (MACHADO, 2017, P. 007).

No entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite “O empregado tem que receber remuneração, seja salário fixo, comissões ou !utilidades, cujo pagamento pode ser estabelecido por dia, hora ou mês. O trabalho prestado a título gratuito, voluntário, por caridêtde, não é protegido pelo direito do trabalho. Uma advertência: o fato de o salário não ser pago não desfigura a relação de emprego, pois pode caracterizar mora salarial do empregador” (LEITE, 2017, p. 163).

Já Henrique Correia coloca a requisito como “O contrato de trabalho é oneroso, como prevê o art. 3o da CLT: "mediante salário". Em regra, presume-se que a prestação de serviços é onerosa, pois de um lado o empregado assume a obrigação de pre\star serviços, de outro, o empregador, a obrigação de pagar salário” (CORREIA, 2017, p. 114).

1.5  - OUTROS REQUISITOS

Outros requisitos com pouca utilização pela Justiça do Trabalho estão presentes no dia-a-dia dos trabalhadores, Antonio Cláudio da Costa Machado esclarece que “O animus contrahendi é mais um requisito para a formação da relação de emprego. Trata-se de um requisito pouco explorado pelo direito do trabalho, porque os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e independem da vontade das partes para que passem a valer. Acontece que há casos em que a vontade das partes pode fazer uma grande diferença na relação, como se dá nos serviços voluntários (Lei n. 9.608/98) e religiosos, em que a pedra de toque é justamente o desejo de ser solidário ou professar a fé” (MACHADO, 2017, P. 007).

Complementando o entendimento sobre o tema, Carlos Henrique Bezerra Leite esclarece que “Convém ressalvar que, além destes elementos essenciais, a doutrina vem apresentando mais dois elementos para a caracterização da relação empregatícia. Diríamos que esses novos elementos seriam acidentais e não essenciais, mas podem ser grandes aliados do intérprete em algumas situações em que haja dificuldades em se tipificar a relação empregatícia’ (LEITE, 2017, p. 163).

Ainda complementa o entendimento dizendo que “Assim, um quinto elemento, de natureza subjetiva, seria a intencionalidade (também denominada de profissionalidade), porquanto, assevera José de Ribamar da Costa, inspirado em Cabanellas, "para que exista um contrato de trabalho, é necessário que a pessoa tenha ânimo de prestar serviços sob a forma de empregado. É o elemento subjetivo do contrato" (LEITE, 2017, p. 163).

2. JURISPRUDENCIA

A jurisprudência é farta e pacífica quando se trata de requisitos para a configuração do vínculo empregatício, neste trabalho é apresentado um conjunto de casos julgados no TRT 12, no estado de Santa Catarina:

a.     Processo: Nº  0005848-65.2014.5.12.0018, Juiz Amarildo Carlos De Lima - Publicado no TRTSC/DOE em 14-09-2017:

“Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. NEGATIVA. ÔNUS DA PROVA. Admitida a prestação de serviços de natureza jurídica diversa da relação de emprego, a parte atraiu para si o ônus de provar tal circunstância, na forma do art. 818 da CLT, c/c art. 373, inc. II, do CPC. Não havendo desoneração satisfatória do encargo probatório, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício”. Disponível em: http://www.trt12.jus.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=vinculo+empregat%EDcio&cb_em=S&dt1_dia=17&dt1_mes=9&dt1_ano=2016&dt2_dia=17&dt2_mes=9&dt2_ano=2017&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acessado em: 17 set 2017.

b.    Processo: Nº 0005124-19.2015.5.12.0053, Juiz Marcos Vinicio Zanchetta - Publicado no TRTSC/DOE em 12-09-2017:

“Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. Não deve ser reconhecido o vínculo empregatício quando ausentes os pressupostos insertos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho”. Disponível em: <http://www. trt12.jus.br/juris/scripts/juris.asp? val=0&tex=vinculo +empregat%EDcio&cb_em=S&dt1_dia=17&dt1_mes=9&dt1_ano=2016&dt2_dia=17&dt2_mes=9&dt2_ano=2017&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar>. Acessado em: 17 set 2017.

c.     Processo: Nº  0004247-73.2015.5.12.0055, Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 06-09-2017:

“Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. CARACTERIZAÇÃO. PROVA CONSISTENTE. Configura-se o vínculo empregatício pretendido pelo reclamante quando, à luz do princípio da primazia da realidade, a presença dos requisitos estabelecidos pela legislação de regência, em destaque a subordinação jurídica, é constatada no consistente acervo suasório encartado, cuja valoração atribuída pelo magistrado de primeiro grau também se mostra consentânea com os princípios da persuasão racional e da imediatidade. Em decorrência, procedem os pleitos relativos aos registros da CTPS e de pagamento dos demais consectários rescisórios”. Disponível em: http://www. trt12.jus.br /juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=vinculo+empregat%EDcio&cb_em=S&dt1_dia=17&dt1_mes=9&dt1_ano=2016&dt2_dia=17&dt2_mes=9&dt2_ano=2017&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acessado em: 17 set 2017.

d.    Processo: 0000337-91.2017.5.12.0047:

“EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não há falar em relação de emprego quando, diante da prova produzida, não são demonstrados os elementos caracterizadores do vínculo, previstos nos arts. 2º e 3º, ambos da CLT. (TRT12 - ROPS - 0000337-91.2017.5.12.0047 , Rel. HELIO BASTIDA LOPES , 5ª Câmara , Data de Assinatura: 08/09/2017)”. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br/busca/acordaos/browse?&fq=ds_orgao_julga dor%3A%22Gab.+Des.+Edson+Mendes+de+Oliveira%22&sort=dt_assinatura+desc&q=&start=80>. Acessado em: 17 set 2017.

e.     Processo: 0001267-10.2016.5.12.0059:

“EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. VENDEDOR AUTÔNOMO. Não estando presentes os elementos elencados no art. 3º da CLT, não há falar em vínculo de emprego entre as partes.   (TRT12 - RO - 0001267-10.2016.5.12.0059 , Rel. HELIO BASTIDA LOPES , 5ª Câmara , Data de Assinatura: 24/08/2017)”. Disponívem em: <http://www.trt12.jus.br/busca/acordaos/browse?&fq= dsorgao_julgador%3A%22Gab.+Des.+Edson+Mendes+de+Oliveira%22&sort=dt_assinatura+desc&q=&start=100>. Acessado em: 17 set 2017.