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Sobre o crime de Estelionato


Autoria:

Renan Apolônio De Sá Silva


Bacharelando da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Pesquisador em Teoria e História Constitucional, em Direito Constitucional, Político e Eleitoral, e em História da Faculdade de Direito do Recife. Membro do grupo de pesquisa Teoria e História Constitucional Brasileira (CNPq). Articulista no site JurisWay. Editor do blog "Repositório Constitucional" desde 2017, e do blog "Estudos sobre os Santos dos Últimos Dias" desde 2018.

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Texto enviado ao JurisWay em 21/09/2017.

Última edição/atualização em 19/05/2018.



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Para que se caracterize crime de estelionato devem estar presentes seus três elementos essenciais, de acordo com lição de Luiz Régis Prado:

tipo de injusto objetivo de estelionato exige presença de três elementos básicos: fraude( ardil ou engano), errodisposição patrimonial prejudicialTais elementos devem ocorrer nessa ordem estar vinculados por uma relação de causalidade, de tal modo que fraude utilizada pelo sujeitativo induza vítima eerro esta, com base nele, realize uma disposição patrimonial negativa ou de ordem prejudicial.[1]

Mais adiante, na mesma obra, Luiz Régis Prado explica mais detralhadamente sobre a indução e a manutenção em erro:

O erro consiste em uma representação mental que não corresponde à realidade. Não significa desconhecimento, mas sim a falsa noção de alguma coisa. Trata-se, portanto, de 'uma contradição entre a verdade aparente e a de fato; é, portanto, um desvio da verdade'. Induzir alguém em erro significa fazer surgir em sua mente essa falsa noção, ao passo que manter uma pessoa em erro importa impedir que o lesado o descubra, por força do obrar astucioso que opera não revelando a verdade. Assim, quando o legislador utiliza-se da expressão induzir ou manter alguém em erro, deve-se entender a conduta delitiva em que o agente cria uma situação fática desvirtuada da realidade ou consolida tal situação em que já se encontra a vítima, gerando nesta um estado de ânimo propício à concreção da vantagem ilícita objetivada por aquele.[2]

Ensina Luiz Régis Prado sobre a possibilidade de dar-se o crime de estelionato mesmo quando a conduta do agente é omissiva:

Artifício é toda astuta alteração da verdade, quer simulando o agente o que não existe (v.g., riqueza, qualidades, enfermidades), quer dissimulando a realidade, como por exemplo, quando oculta seu estado de insolvência. Pode se dar de forma comissiva ou omissiva, explícita ou implícita, através de palavras, gestos ou atos, sendo passível de graduação, ao abranger desde a teoria francesa da mise em scène até o silêncio. Aliás, a própria Exposição de Motivos dispõe que, “com a fórmula do projeto, já não haverá dúvida que o próprio silêncio, quando malicioso ou intencional, acerca do preexistente erro da vítima, constitui meio fraudulento característico do estelionato” (item 61)

(…)

Em virtude do alcance da norma, até o silêncio e a mentira podem ser utilizados como meios fraudulentos (delito omissivo)”[3]

A posterior recuperação do bem da vítima que se encontrava na posse do réu não tem o condão de interferir na consumação.

Segundo MIRABETE, consuma-se o estelionato com a obtenção da vantagem ilícita, em prejuízo alheio, ou seja, com o dano, no momento em que a coisa passa da esfera de disponibilidade da vítima para aquela do infrator.[4]

Como dito, o  fato de a vítima ter recuperado a quantia obtida pelo acusado (vantagem ilícita), não significa que não tenha suportado prejuízo algum, eis que não há como separar os momentos da vantagem ilícita e o do prejuízo para a vítima, que são concorrentes.

Nesse sentido, vale a  lição de E. MAGALHÃES NORONHA,

“594. Consumação e tentativa. Já vimos que o resultado é constituído pela vantagem ilícita e pelo dano alheio (n. 591). Esse é produzido por aquele que é, então, sua causa. Consuma-se, portanto, o crime com a consecução da vantagem ilícita, em prejuízo alheio. Esses dois elementos são, em regra, simultâneos. Obtida vantagem ilícita, há prejuízo para vítima, dando-se consumação do crime. Mas, desde que o prejuízo advém da obtenção da vantagem, cremos ser ele o último elementos consumativo do crime. Trata-se de mera ressalva, pois, realmente, os dois elementos coincidem”[5] (destaque nosso).

 Na mesma linha NELSON HUNGRIA, que identifica apenas duas hipóteses de tentativa de estelionato:

“Abstraídas discussões bizantinas, pode dizer-se que em duas hipóteses é rigorosamente identificável a tentativa punível: a) quando o agente chega a receber a coisa, ou o título que o investe no direito a essa traditio, mas não consegue, por circunstâncias alheias à vontade (por exemplo: a oportuna denúncia de terceira pessoa), retirar a res da esfera  patrimonial do enganado, ou efetuar de qualquer forma o direito contido no título captado; b) quando, iminente o perigo da lesão patrimonial, em virtude da idoneidade in concreto do meio iludente empregado, não é obtida a tradição da coisa, porque o enganado, avisado por outrem ou em razão de um incidente qualquer estranho à vontade do agente, pode precaver-se a tempo”[6].

No crime de estelionato, o agente utilizando-se de ardil, artifício ou qualquer outro meio fraudulento, com o intuito de obter vantagem ilícita e em prejuízo alheio, induz ou mantém alguém em erro.

Diferentemente do que ocorre com o delito de apropriação indébita, no qual o agente após apropriar-se licitamente do bem móvel, desvia a finalidade para qual ele é destinada, e torna sua posse ilícita, no estelionato, a dolosidade do agente é verificada antes de qualquer conduta do agente. É o entendimento da Egrégia Corte:

No estelionato o dolo é anterior ao recebimento da coisa, ou seja, o sujeito ativo age ou se omite para obtê-la, somente conseguindo mediante artifício, ardil ou fraude. Na apropriação indébita, a posse ou detenção da res se dá de forma lícita, sem qualquer ação ou omissão prévia por parte do agente, cujo elemento subjetivo somente ocorre a posteriori, ocasião em que passa a atuar como se o objeto lhe pertencesse. (HC 030750 - STJ)

A jurisprudência segue o entendimento de que  a expressão “pequeno valor” pode referir-se a valores de até um salário mínimo vigente a época do fato. Cita-se o entendimento dos tribunais superiores:

HABEAS-CORPUS. Estelionato privilegiado. Provas. Conceito de “pequeno valor”. Quando o paciente é condenado com base em provas documental, testemunhal e nos depoimentos que prestou na polícia e em juízo, não é necessário o recibo passado pela vítima para comprovar o prejuízo. O par 1. do art. 171, que se reporta ao par 2. do art. 155, ambos do Código Penal, não cogita, em nenhum momento, do montante do prejuízo da vítima, ou da sua comprovação através de recibo. Ao contrario, baseia-se no "pequeno valor" da coisa. "Pequeno valor"eaproximadamenteodeumsaláriominimovigenteaépocadofato. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.

(STF - HC: 69290 RJ , Relator: Min. PAULO BROSSARD, Data de Julgamento: 22/09/1992, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 23-10-1992 PP-18781 EMENT VOL-01681-01 PP-00086 RTJ VOL-00142-02 PP-00608)

Ainda que se trate de pequeno valor, não se pode aplicar o princípio da insignificância, tendo em vista que, do contrário,  ter-se-ia um verdadeiro incentivo a pequenas práticas da mesma natureza desta, o que geraria no conjunto uma alta lesividade ao patrimônio alheio. De fato, não é outro o entendimento do STF, vejamos:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. ESTELIONATO. BENS DE PEQUENO VALOR. ARTIGO 171, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. LIMINAR INDEFERIDA. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. (...) 5. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados na impetração não autorizam o deferimento de liminar. Este Supremo Tribunal, em inúmeros julgamentos, reconheceu o princípio da insignificância e descaracterizou a tipicidade material de determinados comportamentos. A análise da matéria, entretanto, nunca se limitou à expressão econômica do bem. Outros fatores são considerados essenciais à estruturação do instituto, a saber, a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a relativa inexpressividade da lesão jurídica, pelo que a ausência de qualquer um deles impede a caracterização da tipicidade material (...) O acórdão questionado, em princípio, não destoa do entendimento cristalizado neste Supremo Tribunal. O voto condutor, além de estabelecer uma diferença entre bens de pequeno valor e bens de valor insignificante, que é relevante para o tipo do estelionato, pois o art. 171, § 1º, do Código Penal, dispensa um tratamento específico à matéria, destacou outros aspectos que inviabilizavam o reconhecimento da atipicidade material, “verbis”: “...a aplicabilidade do princípio da insignificância no estelionato, assim como ocorre no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. Na hipótese dos autos, porém, não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão do delito praticado pelo ora Recorrido. O delito em tela - fraude no pagamento por meio de cheque no valor de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) - não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. Não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 1.º do art. 171 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta. O objeto do crime de estelionato não pode ser considerado ínfimo, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal”. (Evento 5, p. 4) Essas constatações sinalizam a correção do acórdão questionado, impõem análise aprofundada da matéria, o que se implorá no julgamento definitivo desta ação, e inviabilizam o reconhecimento do fumus boni iuris, indispensável à liminar em habeas corpus. (…) Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora. (STF - HC: 110325 RS , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2011, Data de Publicação: DJe-181 DIVULG 20/09/2011 PUBLIC 21/09/2011)

O § 1º do artigo 171 do Código Penal estabelece que se o réu for primário e o prejuízo causado é de pequeno valor o juiz pode aplicar a pena prevista no parágrafo 2º do artigo 155, assemelhando a conduta ao crime de furto.

 



[1] PRADO, Luiz Régis. CursodeDireitoPenalBrasileiro. Vol. 2. SãoPaulo:RevistadosTribunais,2010. pág. 212.

[2] PRADO, Luiz Régis. op. Cit. Págs. 413 e 414

[3] PRADO, Luiz Régis. op. Cit. Págs. 414 e 415

[4]MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, 22ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 308

[5] NORONHA , E. Magalhães. DireitoPenal.SãoPaulo:Saraiva,1985-1987,p.379

[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 4ª ed.,  vol. VIII: arts. 155 a 196, Forense: Rio de Janeiro, 1980, p. 228/229

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