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Considerações extemporâneas[2] jusfilosóficas sobre fundamentos da Lei 13.105/15: análise hermenêutica e jurídica da


Autoria:

Sérgio Ricardo De Freitas Cruz


Bacharel em Direito pelo UniCeub(Centro Universitário de Brasília)(2014), monografia publicada, mestre em Direito e Políticas Públicas no UniCeub(2017).Doutorando em Direito. Especialista em "Criminologia" e Filosofia do Direito, curso de MEDIAÇÃO na CAMED- CÂMARA DE MEDIAÇÃO do UNICEUB com estágio no Fórum Desembargador José Júlio Leal Fagundes-TJDFT, Estagiário Docente em Filosofia do Direito e Teoria dos Direitos Fundamentais.Cursos vários em especial: "História das Constituições brasileiras" ministrado extensivamente pelo Dr Carlos Bastide Horbach , "Seminário avançado sobre o novo CPC ", ministrado por S. Exa. Ministro Luiz Fux entre setembro e dezembro de 2014 (UniCeub).Participante do Seminário avançado: "Sistemas Jurídicos na visão dos jusfilósofos: Herbert Hart, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Alf Ross" ministrado pelo professor Drº. João Carlos Medeiros de Aragão. O mestrando é membro do IBCCrim e IBDFAM. CV: http://lattes.cnpq.br/2851178104693524

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Resumo:

A resolução de conflitos, a proteção e a realização dos direitos dos indivíduos por meio do processo, está indissociavelmente ligada à exata apuração dos fatos, ao preciso conhecimento a respeito da forma como os fatos se passaram.

Texto enviado ao JurisWay em 06/09/2017.

Última edição/atualização em 11/09/2017.



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SÉRGIO RICARDO DE FREITAS CRUZ[1]

 

 

 

Considerações extemporâneas[2] jusfilosóficas sobre fundamentos da Lei 13.105/15: análise hermenêutica e jurídica da “letra da lei” sobre a “Prova” e sobre o “Princípio da Inafastabilidade”.

 

RESUMO: A resolução de conflitos, a proteção e a realização dos direitos dos indivíduos por meio do processo, está indissociavelmente ligada à exata apuração dos fatos, ao preciso conhecimento a respeito da forma como os fatos se passaram. A interpretação do direito e sua aplicação ao caso concreto dependem, antes mesmo da compreensão correta do sistema normativo, de chegar o juiz ao conhecimento de como surgiu o alegado direito, de como as coisas aconteceram no plano dos fatos. A esse conhecimento aporta o juiz por intermédio da atividade probatória desenvolvida pelas partes no processo. Por meio dela, objetiva-se proporcionar ao juiz o conhecimento, do modo mais próximo possível da realidade, de como os fatos ocorreram.Em contrapartida, não se pode esquecer de ser a atividade probatória um direito das partes (direito à prova), por meio do que se lhes assegura a possibilidade de demonstrar a verdade dos fatos que alegam, bem como a falsidade dos fatos alegados pela parte contrária. Conjugadas essas vertentes, a conclusão é a de que, no processo, a prova é o instrumento de que se valem as partes para proporcionarem ao órgão jurisdicional o conhecimento dos fatos que compõem a causa de pedir apontada pelo autor, bem como os fatos declinados pelo réu como matéria de defesa. Aqui cabe nossa reflexão.

 

Palavras-chave: Código de Processo Civil, Prova, Interpretação,Lei 13.105/15

Sumário: 1. Prolegômenos. 2. A prova 3. O que é verdade? 4.A verdade e a verdade: Formal/real 5. Convicções (... são prisões). 6.Princípio da Inafastabilidade. 7.Breve histórico. 8. Teoria de asserção.  CONCLUSÃO.  Bibliografia.

 

“O rigor no uso dos conceitos requer um conhecimento de sua história para não sucumbir ao capricho da definição ou à ilusão de poder estabelecer uma linguagem filosófica vinculante. O conhecimento da história dos conceitos converte-se assim em um dever crítico. ”Hans-Georg GADAMER


1.   Prolegômenos

 

A Lei 13. 105/15 que substitui o agora antigo Código de Processo Civil de 1973, Lei 5.869/73 - é alvissareiro no sentido que busca inovação e celeridade nos ritos processuais.

Juristas que somos, a preocupação da legística no fabrico de uma sentença deve valer toda angústia do pensamento no sentido que a Lei será para todos e nada, referimo-nos à letra, poderá ou deverá ser palavras ao vento.

Elaborar um Código de Leis não deve ser um experimento de ideias, antes o pragmatismo das ações sociais que devem ser levados à exaustão no campo da hermenêutica jurídica e do entendimento claro da vontade do legislador.

 GAIUS definiu Lei da seguinte forma: "A lei é aquilo que o povo ordena e constitui."[3] Logo, se ela é uma ordem do povo, é uma ordem benéfica, pois o bem comum, a paz, a harmonia é o que o povo quer para si. Agora vejamos, de forma mais precisa, do ponto de vista jurídico, o que vem a ser a lei. Segundo Clóvis  Bevilaquá, lei é "a ordem geral obrigatória que, emanando de uma autoridade competente reconhecida, é imposta coativamente à obediência geral” [4].

A lei é:

 "é um resultado da realidade social. Ela emana da sociedade, por seus instrumentos e instituições destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como objetivos, bem como suas crenças e valorações, o complexo de seus conceitos éticos e finalísticos."[5]

         Estabelecidas as ideias iniciais, passamos à discussão e análise que não fugirá ao aspecto holístico da Lei 13.105/15 por seus imbricamentos quantos a conceitos envolvidos: prova, inafastabilidade, acesso à justiça, devido processo legal, enfim, conceitos que se entrelaçam e se espelham na letra da Lei, nem sempre de forma clara e compreensível.

 

2.           A Prova [6]

 

"Para todo problema complexo, existe uma solução clara, simples e errada."

George Bernard Shaw

 

Estabelece o novo Diploma Legal em seu artigo 369, do Capitulo XII seção 1, das disposições gerais, o seguinte:

Art. 369 As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. (Grifamos)

Três palavras perigosas quanto à interpretação imediatista surgem na letra do artigo em comento com certo brilho que não nos parece próprio: moral e verdade dos fatos. O que é verdade? Essa pergunta passou pelos lábios de Pilatos ao se dirigir ao Cristo. Longe de lavarmos as mãos queremos examinar tal conceito deitado no artigo 369 uma vez que fala em “verdades dos fatos” e influência da convicção do magistrado. Carnelutti assevera que prova em sentido jurídico é demonstrar a verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, ou seja, através de meios legais (legítimos) [7].

O processo, ou seja, a relação jurídica processual tem sua origem no âmbito material e no mundo fático. Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Em si consiste na reação do Estado-Juiz (proveniente da ação do jurisdicionado) em busca da declaração (positiva ou negativa) de um direito, à solução de uma lide[8].

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, o “Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo” [9]. A verdade é manipulável? Principiamos a refletir mais detidamente.

 

3.            O que é verdade?

Friedrich Nietzsche nos socorre imediatamente em sua compreensão sobre verdade e moral:

“ Não existem fatos, mas, apenas interpretações de fatos, assim como não existem fenômenos morais, mas, apenas, uma interpretação moral dos fenômenos, e isso tudo já é uma interpretação. Não há experiência de verdade a não ser como ato interpretativo. Não temos nenhum acesso imediato a uma realidade não interpretada ou simplesmente “nua”. É ilusão acharmos que algo seja conhecido onde tenhamos uma fórmula matemática para o acontecer: ele está apenas designado, descrito: nada mais! ” [10]

Aqui calçamos luvas, não como o filósofo Nietzsche, mas, luvas para a perícia das palavras. Se bem compreendemos na leitura densa das obras filosóficas, o Direito se preocupa com a leitura do fatos, a facticidade se entende por essa via:

“Faticidade é a designação para o caráter ontológico de “nosso” ser-aí “próprio”. Especificamente: ser-aí em cada ocasião, na medida em que é “aí” em seu caráter ontológico. Ser aí, no tocante ao seu ser significa: não e nunca primordialmente enquanto objetualidade da intuição e da determinação intuitiva, da mera aquisição e posse de conhecimentos disso, mas ser-aí está aí para si mesmo no como de seu ser mais próprio. O como do ser abre e delimita o “aí” possível em cada ocasião. Ser-aí enquanto ser próprio em cada caso não significa que seja uma relativização isolada no que é visto externamente como um “indivíduo”. Não como uma demarcação regional no sentido de uma oposição isolada. E chama-se fático o que “é” articulando-se por si mesmo sobre um caráter ontológico, o qual é desse modo. Caso se tome a “vida” como modo de “ser”, “vida fática” quer dizer: nosso próprio ser-aí enquanto “aí” em qualquer expressão aberta no tocante a seu ser em seu caráter ontológico”.[11]

Marilena Chauí faz a seguinte reflexão sobre o termo “verdade”:

"A verdade é, ao mesmo tempo, frágil e poderosa. Frágil porque os poderes estabelecidos podem destruí-la, assim como mudanças teóricas podem substituí-la por outra. Poderosa, porque a exigência do verdadeiro é o que dá sentido à existência humana" [12]

Ao refletirmos o vocábulo verdade em sua acepção dentro do Direito, só podemos entendê-lo na materialidade da prova inconteste. A prova é a verdade que não permite interpretações.

 

4.           A verdade e a verdade: Formal/real

O que é verdade formal? Verdade formal a que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente.  O que é verdade real? É aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados [13].

As palavras “verdade”, “moral” e “influir”, refletem um aspecto deontológico na letra do artigo 369 do Código de Processo Civil, possibilitando a controvérsia da interpretação do fato e escapando do entendimento de que a prova é a verdade real, poderíamos dizer in thesis, verdade absoluta.

Precisamos recorrer a um argumento que em um primeiro momento, parecerá um sofisma: Qual a diferença entre o que sou e o que penso? Aparentemente, ambas as coisas são fundidas, logo, somos aquilo que pensamos. Então, através do desejo, temos condições de moldar nossa existência através de nossos atos. O filósofo Parmênides é o autor da frase que causa espanto: “... pois o mesmo é pensar e ser”. [14] Tal afirmação do filósofo é fulcro para o pensamento de Martin Heidegger verificado na citação verificada na nota de rodapé nº 11.

Lênio Streck, com a picardia que lhe é própria, arrazoa o tema da verdade no processo. Com certa provocação, diz ele:

“Efetivamente, não é fácil entender o que a dogmática processual pretende dizer com a defesa ou a crítica à “verdade” (real ou formal — sabe-se lá a diferença que existe nisso). Por vezes, parece que a verdade real é uma busca ontológica clássica, uma adeaquatio intellectum et rei (ou seja, a adequação do intelecto à coisa); em outras passagens, fica-se convencido que a verdade real é o corolário da filosofia da consciência (adeaquatio rei et intellectum — que quer dizer adequação da coisa ao intelecto) ou, na verdade, de sua vulgata”.[15]

Aqui pensamos a afirmação de Parmênides mencionada acima. Em uma concepção ontológica e o Direito existe por causa das pessoas, no campo da compreensão processual da alegação e do contraditório, fica o Estado-Juiz envolto na axiologia da verdade da moral e da capacidade de ser influenciado pelas interpretações de quem bem valer-se da argumentação, mesmo frente à prova, seja ela diabólica, santificada ou algo assim.

Citamos Cassio Scarpinella Bueno sobre sua visão do artigo 369 do CPC:“O art. 369 assegura, em harmonia com o ‘modelo constitucional do direito processual civil’, o ‘princípio da atipicidade da prova’, constante do art. 332 do CPC atual. ”[16].

Chegamos aos princípios, citamos exemplos e em seguida a definição do jurista Miguel Reale:

TJ-SP - Apelação APL 991060541025 SP (TJ-SP)

Data de publicação: 24/05/2010

Ementa: 'CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO - Ação de cobrança de cláusulas contratuais - Principio da Atipicidade dos Meios de Prova -Aplicabilidade- Instituição financeira - Encargos contratuais -Confusão na cobrança de juros e encargos contratuais, sem qualquer distinção - Necessidade de demonstração pormenorizada de todos os fatores que compõem tais encargos mais os juros contratados - Não comprovação - Juros contratados - Não demonstração prévia -Inadmissibilidade - Cobrança de juros limitada a 12% ao ano de forma linear e sem capitalização - Aplicabilidade - Recurso provido em parte.

Ainda:

TJ-SP - Apelação APL 991060541025 SP (TJ-SP)

Data de publicação: 24/05/2010

Ementa: 'CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO - Ação de cobrança de cláusulas contratuais - Principio da Atipicidade dos Meios de Prova -Aplicabilidade- Instituição financeira - Encargos contratuais -Confusão na cobrança de juros e encargos contratuais, sem qualquer distinção - Necessidade de demonstração pormenorizada de todos os fatores que compõem tais encargos mais os juros contratados - Não comprovação - Juros contratados - Não demonstração prévia -Inadmissibilidade - Cobrança de juros limitada a 12% ao ano de forma linear e sem capitalização - Aplicabilidade - Recurso provido em parte.

 

 

 

TJ-SC - Apelação Criminal APR 20120743808 SC 2012.074380-8 (Acórdão) (TJ-SC)

Data de publicação: 26/06/2013

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO [ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO PAGAMENTO DO DÉBITO ANTERIOR À DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO POSSÍVEL NO CRIME DE ESTELIONATO POR FRAUDE POR MEIO DE CHEQUE. FATO DENUNCIADO QUE NÃO SE AMOLDA AO ART. 171 , § 2º , VI , DO CÓDIGO PENAL , POIS, NESTE CASO, NÃO SE TRATA DE ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE DOLO. POSSIBILIDADE. EMISSÃO DO CHEQUE PARA DESCONTO FUTURO. SITUAÇÃO QUE IMPLICA NO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PROVACONCRETA DE QUE O PAGAMENTO TERIA SIDO À VISTA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE PELO PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

 

Miguel Reale aduz que:

 "princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis".[17]

Na ensinança de Reale, percebemos o campo escorregadio das noções como verdade, influir, princípios, valores etc. Encontramos dois enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) que afirmam:

– Enunciado n. 50 do FPPC: Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz.

– Enunciado n. 301 do FPPC: Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova.

 

5.Convicções (... são prisões)[18]

“As convicções são inimigas da verdade mais perigosas que as mentiras” [19]

Friedrich Nietzsche

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. (...). São motivos de prova as alegações que determinam, imediatamente ou não, a convicção do juiz. (CHIOVENDA apud DUCLERC, 2004, p. 6).[20]

(...) estabelecer a existência da verdade; (...) os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. (...). Na verdade, provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós. Nós a conhecemos; os outros, não. (Tourinho Filho apud Duclerc, 2004, p. 8).

O conceito de prova pode ser tido como comunicação, como troca de mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve receber processar, interpretar e valorar os dados que lhe são transmitidos, como etapa necessária do processo decisório. (DUCLERC, 2004, p. 16).

A prova seria uma mensagem descritiva, ou seja, com a finalidade precípua de informar. Norma e prova, assim, seriam duas grandes fontes de informação, prescritiva e descritiva, tendentes a compor um verdadeiro universo linguístico em que estaria mergulhado o juiz no momento da tomada de decisão. (DUCLERC, 2004, p. 65).

Nessa linha de raciocínio, seria possível até mesmo delinear uma nova concepção zetética de processo. É que, se a partir da percepção da norma como comunicação, é possível visualizar a sociedade como aquele “sistema de interações, de comportamentos mutuamente dirigidos e referidos uns aos outros, formando uma rede de relações” (em que, comportamento seria o mesmo que estar em situação, no sentido de situação comunicativa), o próprio processo (judicial) de conhecimento, como ambiente de reprodução social, pode ser identificado como uma espécie de microssistema, em que juiz, partes, testemunhas, etc., estão ligados, também, por relações dessa natureza, ou seja, quer queiram quer não, se comunicam, e essa comunicação (da mesma maneira como acontece na sociedade) é complexa, seletiva e contingente, reclamando mecanismos de controle das expectativas que visem a assegurar os comunicadores contra as possibilidades de desilusão, e manter, assim, a integridade da comunicação. (DUCLERC, 2004, p. 65-66).

Mary Mansoldo define o conceito de prova:

“A prova é um instrumento que leva ao processo informações que fundamentam o Direito Judiciário. Estas informações fundamentam às razões diversas apresentadas pelas partes. E com o acervo probatório, desenvolvido pelo Devido Processo Legal, uma certeza processual é construída. E, por fim, esta certeza processual, construída pelas inserções de informações e pela busca da verdade objetiva e racional, será a fundamentação da razão do juiz que sentenciará”.[21]

            O artigo 369 do CPC encaminha o pensamento para uma perspectiva de que se pode chegar à verdade pela prova. Lênio Streck em artigo aqui acima, já referendado, nos fala em uma “ontologia do que é dito por aí”.

            Fala-se e pensa-se mal sobre a verdade (Alethéia), uma vez que não se pode fazer-se dogmático em questões axiológicas. Da filosofia ao Direito, especialmente esse último, pouco se reflete corretamente sobre a verdade, existindo ela no campo deontológico. O homem, no dizer de Marx, é produto de suas ações, cada momento histórico possui suas construções sociais, morais, religiosas, enfim, o “zeitgeist” existe e confuso se torna, na medida em que possibilidades de relações são criadas na sociedade, se é que sociedade existe no modo capitalista de compreensão. 

            Zygmunt Bauman ao se referir às relações líquidas, utiliza-se da metáfora para desconstruir a idéia de solidez no mundo atual. No Manifesto Comunista de 1848, Marx e Engels, afirmavam que “tudo que é sólido desmancha-se no ar”. Codificar conceitos envolvendo a verdade permitirá várias perguntas: qual verdade? De qual parte? Dos princípios moralistas do julgador? Do legislador? Do “mass media”? Enfim... Quando inquirido pelo cínico Pôncio Pilatos, Cristo manteve-se calado. Caberia uma discussão sobre verdade quando o réu se encontrava manietado e torturado? A pergunta de Pilatos foi “pro forma”, tal como muitos artigos de códigos vários, são pictóricos e paisagísticos.

            Quando Streck[22] utiliza-se da hermenêutica e da interpretação da linguagem, entendemos algo que Wittgenstein em seu dificílimo “Tractatus logico-philosophicus”, também em metáfora disse, que quando compreendemos algo é como se utilizássemos uma escada para subir e a recolhêssemos para que ninguém mais a utilize. O Direito não é assim tão fácil como os enunciados parecem ser e alguns doutrinadores parecem querê-los.

A prova não pode objetivar o alcance da verdade absoluta, mas sim uma certeza processual que será alcançada pela busca da verdade objetiva e racional. Como a prova penal se refere a um fato passado, ou seja, histórico, seu valor será sempre relativo, sendo que, o valor absoluto (se é que existiu) apenas poderia ser constatado no momento da ocorrência deste fato.

            A verdade é relativa. Consideremos, a este respeito, a seguinte afirmação de Heidegger:

Assim, também não se pode dizer que a doutrina de Galileu da queda livre dos corpos é verdadeira, e que a de Aristóteles, que ensina que os corpos leves tendem para cima, é falsa; pois a concepção grega da essência do corpo, do sítio e da relação de ambos assenta numa outra interpretação do ente […]. Ninguém afirmaria que a poesia de Shakespeare é mais evoluída que a de Ésquilo. Mas ainda mais impossível é dizer que a apreensão moderna do ente é mais correta que a grega.[23]

            Enquanto as ciências explicativas buscam determinar as condições causais de um fenômeno através da observação e da quantificação, as ciências compreensivas visam a apreensão das significações intencionais das atividades históricos concretas do homem.

            A prova é um elemento não de verdade, sim de interpretação e caberá sua compreensão não pela lógica, todavia, pelo esgotamento das possibilidades técnicas, ao menos no Direito.  

 

6.        Princípio[24] da Inafastabilidade

"Curia Pauperibus clausa est"

Ovídio

 

     A Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 5º, inciso XXXV, inserido rol de direitos e garantias fundamentais, o princípio da Inafastabilidade da jurisdição, também chamado de cláusula do acesso à justiça, ou do direito de ação: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. ”

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos. (...) O “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística.[25]

Diz-se que a ação é um direito abstrato porque independe do resultado final do processo. Isto significa dizer que a natureza abstrata do direito de ação não depende de qualquer fato ou resultado, exercido por quem tenha ou não razão, o que será apurado tão somente na sentença.

A natureza subjetiva do direito de ação baseia-se no fato do Estado, ao proibir a autossatisfação dos interesses individuais, fez do ato de provocar o exercício da função jurisdicional um inequívoco direito subjetivo de cada indivíduo.

Segundo Humberto Theodoro Júnior,

“Condições ou requisitos da ação, como os conceitua Arruda Alvim, “são categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei (como é claramente o caso do direito vigente), mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final. As condições da ação, de tal sorte, operam no plano da eficácia da relação processual. ”[26]

Alexandre de Freitas Câmara, apesar de discordar da denominação “condições da ação”, preferindo falar em requisitos do provimento final, os conceitua como os requisitos exigidos para que o processo possa levar a um provimento final, de mérito. A ausência de qualquer delas leva à prolação de sentença terminativa, ou seja, de sentença que contém resolve o mérito da causa. [27]

Jorge de Miranda (2003) entende que, no plano objetivo, o princípio da tutela jurisdicional envolve: os princípios do contraditório, juiz natural, independência dos tribunais e juízes, fundamentação das decisões, obrigatoriedade e executoriedade das decisões e sua prevalência sobre as de quaisquer outras autoridades.

Ao tratar especificamente da igualdade perante a tutela jurisdicional, o autor afirma que os problemas relativos à igualdade podem surgir em diversos domínios e momentos, tais como no acesso aos tribunais, utilização de meios de iniciativa processual, prazos, prática de atos próprios e das diversas fases do processo, no exercício do contraditório, conhecimento e execução das decisões, recursos e meios de efetivação das decisões transitadas em julgado. Nesse contexto, a igualdade se projeta como elemento de valorização e de reforço de outras regras constitucionais (p. 300).

 

7.           Breve histórico

 

Bem de ver que as primeiras Constituições da República não incluíram expressamente qualquer enunciado referente à inafastabilidade do controle judiciário. Não obstante, os doutrinadores da época sempre o consideraram implícito, em decorrência do Princípio da Separação dos Poderes.

A Constituição de 1934, promulgada sob a égide de um regime autoritário, malgrado mantivesse explícito o princípio da separação de poderes, impunha duas restrições ao princípio da proteção judiciária: proibição de apreciar questões exclusivamente políticas (art. 68) e a exclusão dos atos do Governo provisório e de seus efeitos do exame judicial (art. 18 das Disposições Transitórias). 

A Carta de 1937 mostrou-se mais limitante que as anteriores no atinente à apreciação judiciária, pois, a par de manter a proibição do conhecimento de questões políticas (art. 94), excluiu da apreciação judicial os atos praticados em virtude dos estados de emergência ou de guerra (art. 170), e permitiu o afastamento dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Congresso, a juízo do Chefe do Executivo (art. 96, parágrafo único). 

A Constituição de 1946, no dizer de Pontes de Miranda, recuperou o tempo perdido, ao pôr em regra jurídica explícita o que poderia ser obtido, por interpretação, em regra jurídica não escrita: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual" (art. 141, §4º). Nesse pálio, esclarece o citado doutrinador que o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária já poderia ser tido como presente desde a Constituição de 1891, porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada, uma vez que em 1891 o Brasil se filiou à tripartição de Poderes, de maneira desenganada.

A Carta de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 conservaram inalterada a redação da Carta de 1946 (art. 150, §4º, renumerado como art. 153, §4º, pela Emenda de 1969). Impuseram, contudo, exceções constitucionais ao indigitado princípio, ao estabelecerem que não se sujeitariam ao exame judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31.03.64, as questões meramente políticas e o contencioso administrativo (artigos 181 e 182, da Emenda de 1969).

Finalmente, a Constituição de 1988 consagra, de maneira ampla, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao preceituar em seu artigo 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

O direito de ação é um direito público subjetivo, cujo conteúdo é a atividade jurisdicional, que redunda no cumprimento da obrigação estatal pelo juiz, consistente no proferimento da sentença. Assim, prolatada a sentença, entende-se por realizado o direito subjetivo de ação.

Como visto supra, o cidadão dispõe de um poder jurídico (pretensão de tutela jurídica), que consiste na faculdade de exigir que o Estado-juiz exerça a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a tutela jurídica, dando a cada um o que é seu. Por tal razão, isto é, pelo fato de se referir a uma atividade pública, oficial, do Estado, diz-se que o direito de ação tem natureza pública.

A rigor, emerge o direito de ação como direito público subjetivo, porque se dirige ao Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. Nesse sentido, o Estado fica obrigado à prestação jurisdicional (ainda quando o direito de ação seja exercitado contra ele), que poderá ser favorável ou desfavorável, desde que preenchidas as condições da ação, daí a natureza abstrata do direito de ação. É, sobremais, um direito autônomo, pois independe da existência de um direito material.

8.Direito de ação no CPC 1973 e CPC 2015

Condições da ação são requisitos processuais essenciais para o regular trâmite processual e eventual julgamento do mérito. Em caso de ausência de qualquer uma das condições da ação, teremos a carência da ação, causa de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, VI, CPC/73). Note-se, contudo, que tal regra foi e vem sendo mitigada pela teoria da asserção, a qual analisaremos mais à frente.

Para a compreensão do interesse de agir (artigo 3° CPC/73), devemos cingir o conceito em três acepções:

a) Necessidade: traduz-se na idéia de que somente o processo é o meio hábil à obtenção do bem da vida almejado pela parte;

b) Utilidade: significa que o processo deve propiciar, ao menos em tese, algum proveito ao demandante;

c) Adequação: por ele, entende-se que a parte deve escolher a via processual adequada aos fins que almeja.

A Teoria Geral do Processo costuma compreender as condições da ação como uma categoria fundamental do processo moderno, localizada entre os pressupostos processuais e o mérito da causa.

Entendemos, no que tange o processo civil, condições da ação como um feixe composto por três institutos, quais sejam: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

 

O Código de Processo Civil de 2015 extinguiu, como categoria, as condições da ação. Note-se: o instituto foi extinto, mas seus elementos permaneceram intactos, tendo sofrido, contudo, um deslocamento.

Tomando-se o fato de que o magistrado realiza dois juízos (de admissibilidade e mérito), o novo CPC buscou separar os elementos integrantes das condições da ação alocando-os em pressupostos processuais (relativos ao juízo de admissibilidade da ação) e como questão de mérito.

Nos informa o artigo 17 do CPC 2015: “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. Temos, portanto, que o interesse de agir e a legitimidade ad causam passaram a ser tratados como pressupostos processuais.

Art. 330.  A petição inicial será indeferida quando:

(..)

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

 

Caso for verifique-se a ausência de um desses pressupostos após a fase postulatória, será declarada a carência da ação. Afirma o art. 485. CPC 2015:

Art. 485.  O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

A possibilidade jurídica do pedido, por sua vez, passou a ser considerada questão de mérito. Nada mais coerente. De fato, quando a parte apresenta demanda de manifesta impossibilidade jurídica, por certo não se trataria de carência da ação, mas sim de uma verdadeira improcedência do pedido, resolvendo-se, assim, o mérito.

Art. 487.  Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

Vislumbramos, assim, louvando o tratamento dado pelo novo Código de Processo Civil à legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Pôs-se um fim a um debate doutrinário de mais de quarenta anos e quebrou-se o paradigma das “condições da ação” que, muitas vezes, era alçada a um status ontológico. 

 

9.           Teoria de asserção

Em linhas gerais, segundo o Professor Flávio Monteiro de Barros, "A palavra asserção” deriva do latim assertione e significa afirmação, alegação, argumentação, também denominada de "prospettazione". Por esta Teoria da Asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz a vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado.

Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial. Em resumo, basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem adotado a teoria da asserção em alguns de seus julgados[28]:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. NOVA CASA DE DETENÇÃO DO CARANDIRU. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO AFASTADA. CONDIÇÕES DA AÇÃO AFERIDAS POSITIVAMENTE IN STATUS ASSERTIONIS. CONTINÊNCIA. TESE PREJUDICADA. OFENSA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE MATRIZ CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DISCUSSÃO DE FATOS E DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INCIDÊNCIA A SÚMULAS N. 5 E 7 DESTA CORTE SUPERIOR. OFENSA A SÚMULAS DO TCU E DO STF. EXTENSÃO DO CONCEITO DE "LEI FEDERAL" PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À LEI ESTADUAL N. 8.524/93, CARACTERIZAÇÃO DE FORÇA MAIOR E ILEGALIDADE DA MULTA COBRADA. DISCUSSÃO QUE NÃO ESBARRA NAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ E NA SÚMULA N. 280 DO STF, ESTA POR ANALOGIA. FATOS QUE, ALÉM DE NOTÓRIOS, FORAM BEM DESCRITOS PELO ACÓRDÃO COMBATIDO. MULTA CONTRATUAL VS. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.666/93. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 79, § 2º, DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. PREJUÍZOS QUE PRECISAM SER COMPROVADOS.

(...)

4. Em primeiro lugar, cabe análise da tese de carência da ação (item "a" do relatório). A discussão acerca do cumprimento dos requisitos para aplicação de cláusula contratual não é matéria preliminar, mas confunde-se com uma das questões de mérito da demanda (aferir a possibilidade de o particular rescindir o contrato unilateralmente escorado em cláusula contratual que autoriza tal medida apenas à Administração Pública) - conforme bem se verá em seguida -, motivo pelo qual está plenamente configurado, in status assertionis, o interesse processual da parte recorrida em ajuizar ação que objetiva a condenação da parte recorrente ao pagamento de multa prevista no contrato administrativo para os casos de rescisão unilateral. Precedentes.

Feita a análise da das condições da ação, seja qual a corrente adotada, e concluindo pela sua presença, passa-se à observância dos pressupostos processuais. Isto porque estes são dados reclamados para análise da viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual, ou seja, põem a ação em contato com o direito processual, e as condições de procedibilidade põem-na em relação com as regras de direito material.

 

 

CONCLUSÃO

 

Aqui não findamos, provocamos. Provocamos no sentido de refletirmos dentre tantos conceitos que o Direito Civil possui, especialmente na seara material e que se aceitam na seara processual.     

Ao pensarmos os temas que não se afastam: Prova e Acesso à justiça, percebemos quão delgados são os conceitos ou princípios ou axiomas, alguns milenares que sustentam o Direito em suas searas material e processual.

Há a famosa queixa de Calamandrei ao criticar os juízes italianos que presidiam as sessões com óculos escuros para disfarçar que estavam dormindo. Calamandrei é um processualista ímpar.  Se a justiça possui uma venda e os juízes usam óculos escuros o Direito não existe.

A provocação do artigo é o debate exaustivo da palavra mimética e a compreensão, simples que o Direito é palavra, norma, dispositivo...logo cabível de interpretação que dela se faz. A prova é para aquele que a examina e a “comprova” um meio para o fim. Como dizer o direito frente às argumentações dos patronos das partes? O Juiz terá o melhor convencimento ou terá seu convencimento particular?

A presença do debate com Nietzsche e teóricos da filosofia e mesmo mestres do Direito processual foi necessária, uma vez que se exige o rigor litúrgico que o Direito se construi sobre: Justiça para quem a procura e resposta para a “causa petendi”.

Na já esquecida por muitos, Mensagem nº 160 do Anteprojeto do Código Civil, mensagem essa ao Congresso Nacional proferida em 10 de junho de 1975, Miguel Reale, alerta para o construto do Código de 1916 envolver em sua confecção dois gênios, entre outros, a saber, Clóvis Bevilaquá e Rui Barbosa.

Miguel Reale diz em dado momento: “Coube-nos a tarefa ingrata de não destoar desse contexto, mas sem certos preciosismos inadmissíveis em nosso tempo”. Isso, dizia Reale, sobre a metodologia e a excelência da linguagem usada por Bevilaquá. Logo, se compreende, que se a mensagem nº 160 só se materializou em 2002, o anteprojeto nasceu comprometido com o jargão da década de 1970.A teleologia era uma e tornou-se outra. Se não cabia o preciosismo linguístico de Clóvis, o que será em 2015?

Em uma análise que pode se aprofundar, o Direito material de 2002 se fez processualizar pelo Código de Processo Civil de 1973. Panos novos em odres velhos, no dizer bíblico. A Lei 13.105/15 é alvissareira, instigante, propõe-se célere no desenvolver dos processos. É uma tentativa (possibilidade) de solucionar os litígios de forma mais “humana”.

O Código de 2015 chega com o clamor do Código Civil de 2002, temos 13 anos de distância entre um e outro, como tivemos 29 anos de distância entre o Código Civil de 2002 e o Código de Processo Civil de 1973. É importante nos apercebermos quanto às modificações que o mundo passou e a evolução dos valores e a interpretação fica comprometida.

Muito longe de esgotar o tema, sem a menor pretensão de tal façanha, coube-nos apenas pensar que a mimetização dos conceitos, valores, palavras, direitos, senso comum, entre outros, pontos, devem ser considerados quanto ao acesso à justiça e a prova que se analisa. Uma análise mais detida dos temas que envolvem “princípios” urge não em uma seara filosófica, mas, com um olhar hermenêutico necessário.

Ao pesquisarmos e mesmo longe de esgotarmos o tema, muito longe disso, vemos a distância entre a materialidade e o rito processual. Uma coisa é a lei, outra o rito que a faz cumprir. Castor e Pólux[29] são figuras que podemos pensar entre o Código Civil e o Código de Processo Civil.

Nós não vivemos no mundo ideal, embora, as codificações sejam no apelo do seu cumprimento. Castor e Pólux, os irmãos que viviam sem se encontrarem, um dormia de dia e o outro ficava acordado, à noite o outro dormia e um ficava acordado. Essa lenda grega é cabível quanto aos Códigos Civil e de Processo Civil.

Irmãos, em tese, parecem não se encontrarem para um diálogo, a distância no tempo e no espaço, então lembro de Douglas Adams[30] quando dizia que “o pior lugar para se perder é no tempo e no espaço”, parece ser a aflição que os deuses do Direito, pelo menos em nossa terra, afligem os advogados, magistrados e professores de Direito. Ambos existem no plano real, um e o outro se revezam no sono da justiça.

 

Sérgio Ricardo de Freitas Cruz

 

 

BIBLIOGRAFIA:

 

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[1] Filósofo, graduado e mestre em Direito, doutorando. Lattes: http://lattes.cnpq.br/2851178104693524e-mail: sergioricardo@ceb.com.br

[2]Unzeitgemäße Betrachtungen (Les Considérations inactuelles): Considerações extemporâneas no sentido que Nietzsche aplica ao termo em suas obras de primeiro fôlego, por exemplo, contra David Strauss (David Strauß, der Bekenner und der Schriftsteller) e Schopenhauer como educador (Schopenhauer als Erziehe), etimologicamente assume força de provocação para debate, fustigação. Essas duas obras, por exemplo, foram escritas entre 1872 e 1876.

[3] In: DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, ed. univ.,3ª edição, vol. III-IV, Forense, p. 62.

[4] Idem.

[5] HERKENNHOFF, João Baptista. Direito e Utopia. Editora Acadêmica, 1993, p. 20.

[6] DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. p. 656. O autor discorre sobre prova nos seguintes termos: “Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, forma juízo de) entende-se, assim, no sentido jurídico, a denominação, que se faz, pelos meios legais da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do fato ou do ato demonstrado. A prova consiste, pois, na demonstração de existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta. E, nesta razão, no sentido processual designa também os meios, indicados em lei para realização dessa demonstração, isto é, a soma de meios para constituição da própria prova, ou seja, para a conclusão ou produção da certeza. A prova pode fundar-se na afirmação ou na negociação de fatos, sobre que se pretende tenha nascido ou originado direito. Assim, orienta-se na afirmação positiva ou na afirmação negativa do fato contestado, de cuja demonstração decorrerá a certeza da afirmação. A prova, por isso, constitui, em matéria processual, a própria alma do processo ou a luz, que vem esclarecer a dúvida a respeito dos direitos disputados. Mas, tomada num duplo sentido, objetivo e subjetivo, não se mostra somente a demonstração material, revelada pelo conjunto de meios utilizados para a demonstração da existência dos fatos (sentido objetivo), como também a própria certeza ou convicção a respeito da veracidade da afirmação feita (sentido subjetivo). E, assim sendo, juridicamente compreendida, a prova é a própria convicção acerca da existência dos fatos alegados, nos quais se fundam os próprios direitos, objetos da discussão do litígio. Em consequência, somente há prova quando, pela demonstração se produz uma luz suficiente para achar a verdade ou quando os elementos componentes da demonstração estabelecerem uma força suficiente para produzir a certeza ou convicção. A força da prova objetiva ou da prova material produzindo a prova subjetiva ou convicção, é que forma integralmente a prova jurídica, gerando os efeitos pretendidos, isto é, os de estabelecer uma demonstração inequívoca acerca dos fatos alegados ou afirmados. Nessa acepção, incluem-se, especialmente, as provas propriamente ditas, decorrentes da materialidade de fatos, de que se formou a certeza. São as provas diretas ou demonstradas por eles, no que diferem as provas indiretas, constituídas pelos indícios e presunções”.

[7]CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduzido por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2001. p. 72-73.

[8]O doutrinador Humberto Theodoro Júnior, ao ponderar sobre “Pressupostos dos procedimentos especiais, cita Theotônio Negrão em seguinte passagem: “A boa doutrina entende, sobre matéria, que de fato, ‘ determinar a conversão, quando possível’. No mesmo sentido, também a jurisprudência preconiza que a erronia de ritos não conduz inapelavelmente à invalidade do processo e que ao juiz incumbe proceder à adequação ao procedimento regular no momento em que for detectada a irregularidade, aproveitando-se os atos já praticados, que sejam úteis”. In: Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil V. III (Procedimentos especiais), 45ª edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2013, p.5.

[9] Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III, 2ª Edição. Página 71.

[10]NIETZSCHE, F. Fragmentos finais. Brasília: Editora da UnB, 2002, p.164-165.

[11]MARTIN, Heidegger. Ontologia. Hermenêutica da facticidade, Renato Kirchner (trad.). Petrópolis: Editora Vozes, 1995. Resumo de Daniele Fernandes (Caminhos de interpretação do ser-aí ocasional, p. 13-27), consultado em: < https://transobjeto.wordpress.com/textos/resumo-do-livro-ontologia-hermeneutica-da-facticidade-de-martin-heidegger/> em 02 agosto de 2017.

[12] CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 2. Ed. São Paulo: Ática, 1995, p 108.

[13] “A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra oautor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz aminimizar o ônus da prova, sem, contudo, alterar os critérios para a sua distribuição. ” Dinamarco, C. R. A instrumentalidade do processo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1999 p. 318.

[14] In: Os pensadores originários, Anaximandro, Parmênides e Heráclito. Organizado por Emmanuel Carneiro Leão, Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1993, p. 45 (Fragmento III).

[16] BUENO, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 271).

[17] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.

[18] A frase é de Nietzsche, todavia, os tópicos citados nesse subitem são do texto: Conceitos de Provas Interpretação de obra literária: Prova Penal e Garantismo: Uma investigação Crítica sobre a Verdade Fática Construída através do Processo. Por Mary Mansoldo, in:

 < http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj032034.pdf>

[19] In: Humano, demasiado humano, Capítulo IX (O homem consigo mesmo), aforismo 483. São Paulo: Editora Escala p. 267.     

[20] DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo: Uma investigação Crítica sobre a Verdade Fática Construída através do Processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2004. p.p 1-36 e 57-77.

[21] Por Mary Mansoldo, in: < http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj032034.pdf> Consulta em 08/07/2017.

[22] Como também sabemos, paradoxos são coisas sobre as quais não podemos falar (assim nos ensinam os sistêmicos). Por exemplo, o mais famoso paradoxo é o do mentiroso. “Todos os que estão na sala são mentirosos. Eu, quem disse a frase, estou na sala... logo, sou mentiroso... e acabo de dizer uma mentira, cujo contrário é a verdade”. Consequentemente, somente a partir de um “truque” de lógica é que podemos sair dessa armadilha, por exemplo, fazendo o que fez o neopositivismo lógico, uma metalinguagem sobre a linguagem objeto (é o que fez também Kelsen, ao elaborar a sua TPD! – não me canso de repetir isso). Peço desculpas, mas isso é complexo mesmo. Direito é um fenômeno complexo. Como venho dizendo, se fosse fácil, seria piriguete (desculpem-me, aqui também, de repetir o bordão). Por isso, a tarefa é a de “despiriguetizar” o Direito. In: http://www.conjur.com.br/2013-mai-09/senso-incomum-cego-paris-busca-verdade-real-inicio Consulta em 03/08/2017.

[23] Martin Heidegger, Holzwege, Frankfurt/M, Vittorio Klostermann, 1977, p. 77; Caminhos de

Floresta, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 99. Seguimos, nesta citação, a tradução portuguesa de Alexandre Franco de Sá.

[24] Principium: de primo (primeiro) et capere (pegar, tomar). O princeps é aquilo que toma o primeiro lugar, a primeira parte, o primeiro posto; é o príncipe, o chefe, o “cabeça”, o soldado da linha de frente. O princípio, assim, é um início, um começo. A par da etimologia, o Dicionário da Academia Francesa (Dictionnaire de l’Académie française, 1694) lista as acepções mais claras que o vocábulo tinha no final do século XVII (J. Turlan, op. cit., p. 117). Mas é LALANDE (Vocabulaire technique et critique de la philosophie, v. “Principe”) que nos esclarece a fundamental noção tríplice de princípio: ontológica, lógica e normativa(...)O princípio normativo, de acordo com a última vertente, não descreve um objeto ou uma forma de conhecimento (ou seja, sob ponto de vista ontológico, relevante para a filosofia), nem um axioma ou sistema de regras construídas pela razão (ou seja, sob o ponto de vista lógico, relevante para ciência do direito) mas, sim, descreve uma norma jurídica que estabelece um dever-ser (assim, sob ponto de vista normativo, relevante somente ao Direito). Neste sentido, não são “princípios de interpretação”, embora uma dezena de códigos civis estrangeiros mencionem os princípios como um recurso final para o intérprete (v. P. MORVAN, op. cit., n. 38). Os postulados de interpretação pertencem às regras formais do raciocínio lógico (ROUSSEAU, Droit international public, Dalloz, t. I, 3. Ed., 1970, n° 299). No direito, elas se contradizem, são desprovidas de força vinculativa e dominadas à política (às escolhas) de um juiz.In: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/filosofia-do-direito/1520-o-que-e-um-principio.  (Consulta em 07/09/2016 às 13h45).

[25] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça.  Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. Reimpresso 2002.

[26] Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 52ª edição. p. 72. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2011.

[27] Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 9ª edição.p. 122. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2003.

[28] REsp 1112895 / SP. Rel. Min. Mauro Campbell. DJ. 02.12.2009.

 

[29] Por ser filho de um deus, Pólux foi agraciado com o dom da imortalidade. Por serem inseparáveis, quando Castor morreu, Pólux recusou a imortalidade enquanto permanecesse separado de seu irmão. Como Zeus, seu pai, não podia convencer Hades, o deus dos mortos a trazer Castor de volta à vida, ficou decidido que os dois irmãos passariam metade do ano nos infernos, e outra metade no Olimpo. Existe outra versão na qual Zeus transforma Castor e Pólux na constelação de Gêmeos. Tudo começou com Leda, que havia recentemente desposado Tíndaro, herdeiro do reino de Esparta. Zeus, fascinado com a beleza da jovem, deseja unir-se a ela, mesmo sabendo que não seria aceito, sendo ela recém-casada. Assim, Zeus assume a forma de um belo cisne e se aproxima de Leda quando ela se banhava num rio. A jovem põe o animal no colo e o acaricia. Meses depois, Leda cai contraída de dor e percebe que do seu ventre haviam saído dois ovos: do primeiro, nascem Castor e Helena, do segundo, Pólux e Clitemnestra. Em cada ovo um filho de Zeus, Helena e Pólux, imortais, enquanto seus irmãos, filhos de Tíndaro, mortais como qualquer ser humano. Apesar de serem filhos de pais diferentes, Castor e Pólux ficaram conhecidos como os Dióscuros (filhos de Zeus) e cresceram juntos, pene entre si a mais bela amizade. Levados por Hermes à cidade de Pelene, no Peloponeso, os irmãos logo mostraram-se fortes e corajosos. Castor especializou-se em domesticar cavalos e Pólux tournou-se um excelente lutador.A região do Peloponeso onde moravam era assolada por piratas que incessantemente pilhavam as ilhas e amedrontavam o povo com sua violência desmedida. Castor e Pólux decidem então livrar a península da ameaça e derrotam o inimigo sozinhos e desarmados, feito que os tornou conhecidos em toda a Grécia como grandes heróis.Mal haviam retornado da guerra contra os piratas, Castor e Pólux são chamados às terras do Calidão, onde seus pais se conheceram, para matar um enorme e terrível javali, enviado por Afrodite como vingança contra o povo da região, que não lhe havia prestado as devidas homenagens. Quando se revêem vitoriosos, os irmãos são novamente convocados para mais uma missão: conquistar o Velocino de Ouro na viagem com Jasão e os Argonautas que deveriam derrotar o terrível Cíclope. Mas a grande batalha que determinaria os seus destinos aconteceu contra dois outros irmãos gêmeos: Idas e Linceu, herdeiros do reino da Messênia e noivos de Hilária e Febe. Os Dióscuros se apaixonaram perdidamente pelas duas jovens e tentam raptá-las, enfrentando assim a fúria dos messênios. No combate entre as duas duplas, Idas desfere um golpe de lança fatal em Castor, que morre. Atormentado pela perda do irmão, Pólux suplica a Zeus que devolva a Castor a sua vida. Comovido com tamanha fraternidade, o senhor dos Deuses propõe a única solução para salvar o jovem: Pólux deve dividir a sua imortalidade com o irmão, alternando com ele um dia de vida e outro de morte. Pólux concorda sem hesitações e a partir deste instante os irmãos passaram a viver e morrer alternadamente. Para celebrar tamanha prova de amor fraterno, Zeus catasterizou os Dióscuros na constelação de Gêmeos, onde não poderiam ser separados nem pela morte.

[30] In: https://caldeiradigital.files.wordpress.com/2010/08/o-guia-do-mochileiro-das-galaxias.pdf (Consulta em 08 de setembro de 2016 às 12h43).

 

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