Breves comentários à Lei de Arbiragem brasileira

BREVES COMENTÁRIOS À LEI DE ARBITRAGEM BRASILEIRA

O presente artigo tem apenas por intuito traças breves linhas sobre o instituto da arbitragem, principalmente quanto ao seu tratamento do ordenamento jurídico pátrio. Analisamos os principais tópicos trazidos pela Lei n.º 9.307, de 1996, que versa sobre o tema no Brasil, nos apoiando na mais autorizada doutrina que tratou sobre o tema. Buscou-se trazer à luz esse importante instituto jurídico como mecanismo para dirimir conflitos, ainda insipiente no Brasil.

1  CONSITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/96

Com o advento da Lei nº 9.307/96 que regulamenta a arbitragem no território nacional, devido a inovação trazida ao ordenamento jurídico pátrio por alguns de seus dispositivos, foi reaberto o debate sobre a constitucionalidade do instituto da arbitragem.

O referido diploma legal trouxe inovações como a execução compulsória da cláusula arbitral, a dispensa da homologação por juiz togado da decisão do árbitro e a irrecorribilidade da sentença arbitral que, de acordo com os seus opositores, feriam os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial (CFRB, art. 5º, XXXV), da garantia do devido processo legal (CFRB, art. 5º, LVI), da ampla defesa e da dupla instância de julgamento (CFRB, art. 5º, LV), do juiz natural (CFRB, art. 5º, LIII) e, por fim, além de contrariar proibição constitucional de criação de juízo ou tribunal de exceção (CFRB, art. 5º, XXXVII).

Primeiramente é forçoso esclarecer que o direito pátrio admite outras formas de composição de litígios paraestatais, como, por exemplo, a autocomposição que, apesar de diferir da arbitragem, está próxima desta no que se refere a solução do litígio buscada fora da esfera estatal e, nem por isto, reputa-se inconstitucional. A cláusula arbitral prevendo a instauração da arbitragem, implementando o juízo arbitral, transfere, por decisão voluntária das partes, a jurisdição para um terceiro de sua confiança.

Todo o processo de instauração do juízo arbitral funda-se na vontade das partes, tanto o é que estas para poderem fazê-lo deverão estar no pleno gozo de sua capacidade civil para contratar e, com base no princípio da boa-fé objetiva, se comprometem a submeterem-se voluntariamente à decisão emanada por aquele juízo, com base em leis e princípios avençados na convenção arbitral.

 Ademais, sempre que houver uma resistência de uma das partes não aceitando a instauração do juízo arbitral, ainda que tenha assinada a cláusula arbitral neste sentido, esta poderá socorrer-se ao poder judiciário que decidirá se o motivo que ensejou tal recusa é válido ou não.

Como outros exemplos da interferência do poder judiciário no procedimento arbitral podemos citar: a necessidade da homologação da sentença arbitral estrangeira; decidir sobre a arbitrabilidade do litígio em questão, ou seja, se este versa sobre direitos disponíveis; julgar a ação de anulação da sentença arbitral; garantir a execução da sentença arbitral; e julgar a procedência do pedido de quaisquer medidas de natureza cautelar.

Desta feita, a arbitragem não significa numa violação ao princípio da inafastabilidade do controle judicial pois, apenas trata-se de um acordo celebrado livremente pelas partes objetivando solucionar uma contenda fora da jurisdição estatal estando, todavia, em última análise, ao controle desse no caso da necessidade de se levar ao seu conhecimento qualquer decisão arbitral proferida.

Com relação ao princípio da ampla defesa, reza o art. 21, § 2º, da Lei da Arbitragem, que o procedimento arbitral deverá organizar sua atividade instrutória de acordo com os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento dispensado às partes. Percebe-se, então, que a Lei disciplina o assunto de acordo com os mandamentos constitucionais, os mesmos que baseiam a atividade jurisdicional estatal, restando, desta forma, insubsistente os argumentos aduzidos por aqueles contrários à Lei.

No que diz respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, é importante salientar que este tem como destinatário a atividade jurisdicional estatal. A arbitragem, como já explicitada, é uma faculdade dada às partes que se baseia na boa-fé objetiva, ou seja, no desejo daquelas de verem solucionadas a contenda entre elas existente. Ela já é instaurada com o pressuposto que a sentença que dela advém é desejada, pois será emanada por juízo escolhido e com base em regras convencionadas pelas partes. Insurgir-se, então, contra decisão do árbitro é ir de encontro com os princípios que nortearam toda a instauração do procedimento arbitral.

Com relação ao princípio do juiz natural é importante lembrar o conceito de jurisdição estatal, por é a este que tal princípio constitucional se refere. A juridição, em outras palavras o dizer o que é de direito, é um poder uno e indivisível, de natureza abstrata exercido pelo Estado na sua soberania. Contudo, é delimitado em razão de competências aos órgãos jurisdicionais, seja em razão do local, da natureza da ação, da pessoa do demandante, para julgar as demandas que deverão ser apreciadas pelo poder judiciário.

Tais órgãos jurisdicionais são compostos por pessoas, divididos em razão da competência que lhe foram atribuídas, investidas do poder jurisdicional. Disto infere-se que quando é ajuizada uma ação para que o Estado preste o serviço jurisdicional, esta será distribuída, de acordo com o regimento daquele tribunal, a um juiz competente, que representará a própria figura do Estado, atribuindo-se a ele a denominação de juiz natural para o caso, não podendo, aprioristicamente, ser afastado da condução e julgamento do processo. (THEODORO JÚNIOR, 2005)

A sistemática do procedimento arbitral é outra, uma vez que a autoridade para julgar o processo apresentado ao juízo advém da escolha feita pelas partes, da submissão voluntária a sua decisão, sendo incorreto, assim, falar em violação ao princípio do juiz natural em sede de arbitragem.

Pelo mesmo motivo que a alegação de que a arbitragem, em última análise, consubstancia-se na criação de um tribunal de exceção, não deverá prosperar. A Constituição Federal permite a existência de meios alternativos de solução de controvérsias, impedindo, apenas, que seja atribuído o poder jurisdicional a tribunais criados em caráter temporário, de cunho excepcional, com o objetivo de julgar casos determinados, carecendo, desta forma, de legalidade, legitimidade, ferindo a imparcialidade do juiz, do direito a defesa e ao contraditório, ao devido processo legal.

Esta discussão acerca da Lei da Arbitragem já foi objeto de debates no Pretório Excelso, estando, atualmente, consolidado o entendimento pela sua constitucionalidade, através do julgamento proferido em 13/12/2001, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no recurso interposto em processo de homologação de Sentença Arbitral Estrangeira (Agr. Regimental de nº 5206-8/246).

2 O PROCEDIMENTO ARBITRAL

Neste tópico teceremos comentários sobre o procedimento arbitral em geral, destacando alguns pontos de maior relevância. Mais adiante, devido ao grande destaque dentro da matéria, serão estudados em tópicos apartados a convenção arbitral, os papéis desempenhados pelos árbitros e os requisitos e características da sentença arbitral.

Preliminarmente, faz-se forçoso diferenciar os conceitos de processo e procedimento, muito caros a doutrina processualista. Por processo entende-se a “relação jurídica que interliga os sujeitos processuais (as partes e o árbitro), atribuindo-lhes direitos, poderes e faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições e ônus”. O procedimento é o “modus operandi do processo, ou aquela seqüência de atos que lhe dão corpo, permitindo-lhe alcançar a resolução da lide”. (REIS, 2006, p.43)

Deste modo, constata-se a existência de um processo arbitral, que consubstancia-se na relação processual entre as partes pactuantes e o juízo arbitral e, igualmente, de um procedimento arbitral, que traduz-se no modo que se dará a relação processual, disciplinado no ordenamento jurídico pátrio na Lei da Arbitragem nº 9.307/96. Feitas essas considerações, passemos a analisar o procedimento arbitral.

A arbitragem obedecerá ao procedimento convencionado pelas partes na convenção arbitral (art. 21, caput). O procedimento arbitral será presidido por um ou por mais de um árbitro, instaurando-se neste caso um tribunal arbitral que terá como presidente aquele indicado pelas partes na convenção arbitral ou, em caso de omissão, na pessoa do árbitro mais idoso.

A legitimidade deste juízo arbitral, conforme já visto, vem da convenção arbitral, responsável, dentre outras coisas, em nomeá-los diretamente ou indiretamente. A escolha será indireta quando feita através de uma instituição, de acordo com os critérios desta, nomeada pelas partes na convenção arbitral.

O objetivo principal de todo o processo arbitral é a pacificação do litígio de uma maneira célere e menos dispendiosa possível, sendo assim, a conciliação entre as partes será sempre buscada a qualquer momento pelo juízo. Caso isto ocorra, o juízo arbitral tão somente homologará este acordo, através da sentença que terá natureza meramente declaratória, como se verá adiante. Todavia, não conseguindo a conciliação, prosseguirá normalmente o processo arbitral até a solução do litígio.

O tribunal poderá designar a um dos árbitros funções especializadas, como a de secretário e, ainda, poderá designar terceiros para atuar no processo arbitral como assessores, desde que concordem as partes, ainda que indiretamente.

O tempo de duração médio de um procedimento arbitral é de seis meses, conforme assinalado no art. 23, da Lei de Arbitragem, podendo as partes, inclusive, estabelecer um determinado prazo para que a sentença arbitral seja proferida, resultando, assim, numa maior economia processual em comparação com a tutela jurisdicional estatal.

 Sobre o prazo da sentença arbitral, é importante ressaltar que

na prática, em alguns casos mais complexos, o prazo de seis meses torna-se inviável. Nestas situações, ainda que inicialmente esteja previsto tal prazo, as partes ou os próprios árbitros têm solicitado a dilatação do prazo, o que é plenamente possível e, até mesmo, aconselhável. Não podemos nos esquecer de que a maior vantagem do instituto da arbitragem é a possibilidade de decisões justas e proferidas por árbitros especialistas. A ansiedade de ver proferida uma sentença arbitral em pouco tempo pode ocasionar problemas graves, que não são desejados pelas partes. Daí a importância de os árbitros, ao aceitarem exercer a sua função em um procedimento arbitral, analisarem o caso de forma a definir o prazo em que realmente será possível proferir a sentença arbitral. (LIMA, 2003, p.95)

A doutrina destaca duas fases no procedimento arbitral: a “pré-arbitral” e a “jurisdicional”. Por fase pré-arbitral, entende ser aquela na qual as partes celebração a convenção arbitral, seja através da cláusula arbitral, anterior ao surgimento do litígio, seja através do compromisso arbitral, posterior ao surgimento deste. A fase “jurisdicional” compreende a instauração do juízo arbitral, ou seja, necessariamente posterior ao litígio e, portanto, terá como objetivo a solução deste, ultimando-se com a entrega da sentença arbitral.

3  CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

A Convenção de arbitragem, também chamada de convenção arbitral, é aquela na qual as partes escolhem o procedimento arbitral que será utilizado para a solução do litígio presente ou futuro, incluindo os árbitros e seus poderes, a lei aplicável ao caso, a sede do tribunal arbitral etc. A Lei de Arbitragem traz duas espécies do gênero convenção arbitral capazes de instaurar o juízo arbitral: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Com relação a diferença entre ambos os institutos, temos a elucidativa lição de César Fiúza:

A convenção arbitral, celebrada entre as particulares, pode apresentar-se de duas formas. Ou bem, desde o início, designam as partes o objeto do litígio e o nome dos árbitros, ou bem apenas se comprometem a se submeter à arbitragem, quando de futuras querelas. A primeira forma de convenção é compromisso concreto, cujos traços já são previamente delineados. Já a segunda forma não passa de compromisso abstrato, cujo conteúdo se delineia em momento futuro. À primeira dá-se o nome de compromisso arbitral. À segunda, cláusula compromissória (apud REIS, 2006, p.53)

A Lei reconhece o efeito de instaurar o juízo arbitral a ambas modalidades, encerrando uma antiga discussão existente no direito pátrio onde duas correntes doutrinárias divergiam com relação ao efeito da cláusula compromissória: Ao passo que uma entendia ser suficiente e por si só válida para instaurar o juízo arbitral, outra entendia o contrário, reputando capaz somente o compromisso arbitral para produzir tal efeito e, numa situação de descumprimento da cláusula compromissória,  resolver-se-ia somente em perdas e danos em favor da parte prejudicada. (CÂMARA, 2002)

3.1  Cláusula Compromissória

Classifica-se como sendo um gênero da convenção arbitral. É aquele no qual as partes, em um contrato principal ou num acessório a este, decidem submeter a um juízo arbitral qualquer litígio futuro que advenha do cumprimento do contrato principal, sendo, portanto, necessariamente prévia ao surgimento do litígio. Deduz-se, então, que somente se implementará esta cláusula caso venha de fato a existir alguma contenda nos termos avençados.

O art. 4º da Lei de Arbitragem define a cláusula compromissória como sendo a “convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. Essa definição legal é largamente aceita na doutrina, tendo o cuidado alguns autores de apenas esclarecer que a cláusula compromissória poderá ser estipulada em um ato consecutivo ao contrato principal celebrado.

Outra definição extremamente elucidativa foi aquela feita por um dos membros da Comissão Revisora do anteprojeto de lei que resultou na Lei de Arbitragem em comento:

uma convenção celebrada entre os contratantes, através da qual fica estipulado que as divergências que vierem a surgir entre eles a respeito de um dado negócio jurídico (normalmente acerca da execução ou interpretação de um contrato) serão resolvidas por meio da arbitragem. (Apud, CARMONA, 2004, p.84)

 A cláusula compromissória, como já foi visto, deverá constar do próprio contrato objeto ou de um ato em separado, consecutivo a este, fazendo, neste caso, expressa menção ao contrato principal. Disto infere-se que se trata de um contrato preliminar, em outras palavras, de uma promessa feita pelas partes de celebrar um contrato definitivo, qual seja o compromisso arbitral. Desta feita, gerará para as partes uma obrigação de fazer, que se consubstancia na celebração do contrato definitivo.

Essa assertiva é verdadeira somente nos casos onde a cláusula compromissória não contenha todos os elementos necessários para a instauração do juízo arbitral, ou seja, como chama a doutrina, for uma cláusula vazia. Em se tratando de uma cláusula que contenha todos os elementos necessários a instauração do juízo arbitral, evidentemente sem adentrar no objeto que será apreciado por este juízo pois, conforme visto anteriormente, esta sempre antecederá aquele, dispensará a necessidade de uma posterior emissão de vontade das partes no intuito de se firmar o compromisso arbitral.

No que se refere a cláusula compromissória vazia, o descumprimento da  obrigação de fazer, de celebrar o compromisso final, por uma das partes, dará a outra o direito de obter em juízo a tutela jurisdicional especifica, obedecendo o procedimento previsto no art. 7º, da Lei sob análise, que prevê uma substituição legal da vontade da parte renitente. Deverá o autor da ação, na sua petição inicial, indicar precisamente o objeto da arbitragem e anexar a cláusula compromissória avençada, demonstrando inequivocamente sua causa de pedir.

Um outro ponto importante é que presente ambas as partes, tenterá o juízo conciliar as mesmas com relação ao litígio que seria objeto da arbitragem. Caso este logre exito na conciliação, será esta tomada por termo e homologada por sentença, que terá eficácia de título executivo judicial. Caso não haja acordo entre as partes acerca do litígio, e em se tratando de uma cláusula compromissória vazia, tentará o juízo fazer com que as partes celebrem o compromisso arbitral. Se as partes não chegarem a um comum acordo, decidirá o juiz por sentença, respeitando o que foi disposto na cláusula compromissória e os requisitos que a própria Lei da Arbitragem estipula para o compromisso arbitral (art. 21, § 2º).

A natureza de contrato preliminar faz com que sua validade seja independente do contrato ao qual se refere, em outras palavras, a nulidade deste não implica a nulidade da cláusula compromissória. É o que prevê a Lei de Arbitragem no seu art. 8º, estipulando, ainda, que caberá ao árbitro, agindo de ofício ou provocado pelas partes, decidir “questões acerca a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

Nos contratos de adesão, o aderente deverá expressamente anuir com a escolha do foro arbitral, através de um visto ao lado desta cláusula, que deverá estar redigida de forma destacada ou por meio de um documento anexo ao contrato, se  esta iniciativa não partir dele.

3.2  Compromisso arbitral

A principal diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral é que este se refere a um litígio atual, ao passo que aquela, conforme já foi explicado acima, pressupõe-se anterior a qualquer conflito. Trata-se, então, de um contrato atual e específico, devendo ser necessariamente escrito, referindo-se a litígios já existentes, cuja solução é buscada pelas partes através da instauração do juízo arbitral.

Assim, pode-se definir o compromisso arbitral como “o ato pelo qual as partes constituem o juízo arbitral e se obrigam a acatar seu veredicto”. (CARMONA, 2004, p.29)

Para Fiúza, o compromisso arbitral pode ser conceituado como uma “convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam à decisão de árbitros por elas indicados”.  (Apud, REIS, 2006, p.50)

A instauração do procedimento arbitral, conforme já foi visto, não pode prescindir do compromisso arbitral validamente reconhecido nos termos da Lei de Arbitragem, ou de decisão judicial que supra esta lacuna. O que poderá acontecer é evitar a repetição desnecessária no corpo do compromisso arbitral de estipulações já contidas na cláusula compromissória, passando a tão somente cumprir uma função de notificação e de posterior anuência da parte contrária com relação ao início do procedimento arbitral.

O compromisso arbitral deverá ser, conforme já explicitado anteriormente, na forma escrita, segundo os ditames do art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei de Arbitragem, podendo ser contratado extrajudicialmente, por instrumento público ou particular com a assinatura de duas testemunhas, ou judicialmente, onde tem curso a demanda, por termo nos autos.

Para produzir todos os efeitos reconhecidos pela Lei de Arbitragem brasileira, deverá o compromisso arbitral conter os seguintes pré-requisitos obrigatórios de validade, arrolados no seu art. 10º, que são: (i) a qualificação completa, nos termos da lei civil, das partes contratantes; (ii) identificar a matéria que será apreciada pelo juízo arbitral; (iii) a escolha dos árbitros ou duma entidade que será responsável por esta tarefa; (iv) e, finalmente, o lugar onde será proferia a sentença arbitral.

A ausência de quaisquer desses requisitos no compromisso acarretará na decretação pelo juízo competente sua nulidade, na forma do art. 33 da lei em comento.

O compromisso arbitral poderá ainda conter, facultativamente, disposições acerca dos seguintes elementos: (i) a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e despesas com a arbitragem; (ii) a fixação do quantum do honorário do árbitro ou dos árbitros; (iii) no caso de terem sido escolhidos três ou mais árbitros, qual dele presidirá o juízo arbitral; (iv) no caso de renúncia, impedimento ou em qualquer outro caso que o impeça de continuar funcionando no juízo, quem será o seu substituto; (v) o local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; (vi) a escolha da lei aplicável e a autorização para que os árbitros julguem por eqüidade; e (vii) o prazo para o proferimento da sentença arbitral.

As partes deverão ter a cautela de elaborar estes dispositivos de uma maneira que não enseja dúvida, ambigüidade ou que contenha lacunas e antinomias para que não se tenha a necessidade de ser levado ao órgão jurisdicional competente para que se pronuncie sobre estes problemas.

4 OS ÁRBITROS

Os árbitros são aqueles em cuja pessoa foi depositada a confiança das partes e o poder decisório para solucionar o litígio apresentado. Exerce uma função semelhante aos órgãos do poder judiciário, pois tem a responsabilidade de fazer justiça no caso concreto. Todavia, conforme já foi explicitado neste trabalho, separa-se deste na medida em que são escolhidos de acordo com a confiança que as partes depositam neles e não por critérios legais de definição de competência.

Fiúza define o árbitro como sendo “toda pessoa natural que, sem estar investida da judicatura pública, é eleita por duas ou mais pessoas para solucionar conflito entre elas surgido, prolatando decisão de mérito.” ( CARMONA, 2004, P.43)

Percebe-se, então, que os únicos requisitos para uma determinada pessoa funcionar como árbitro são a capacidade de contratar, esta sempre presente no instituto da arbitragem e ter a confiança das partes, direta ou indiretamente, pela  escolha feita diretamente pelas partes ou indiretamente, quando será feita através de um órgão arbitral, este sim escolhido a critério das partes.

Ainda com relação ao aspecto da confiança na escolha dos árbitros, é importante ressaltar que existirão casos em que a escolha caberá ao órgão do poder judiciário ao proferir sentença substitutiva do compromisso arbitral, de acordo com o art. 7º, da Lei 9.307/96. Todavia, essa hipótese, como exceção ao princípio da liberdade contratual e da autonomia da vontade que norteiam todo o procedimento arbitral, não afasta o caráter de confiabilidade que informa a escolha dos árbitros no procedimento arbitral.

Poderá funcionar como árbitro toda pessoal civilmente capaz para contratar, de acordo com o art. 13 da Lei de Arbitragem, não fazendo esta qualquer exigência especial como, por exemplo, deter grau de bacharel em direito ou outros títulos, ser advogado ou engenheiro, ainda que a matéria a ser discutida verse sobre direito ou engenharia, respectivamente.

Não é feita qualquer restrição com relação a nacionalidade dos árbitros. Dessa forma, será perfeitamente válida a escolha de árbitros estrangeiros para funcionar num tribunal arbitral que verse, precipuamente, sobre direito pátrio. A única ressalva na escolha de árbitros estrangeiros, em sede doutrinária, é que deverão estes conhecer a língua nativa do pais sede da arbitragem. Com relação aos analfabetos, segundo o Prof. Alexandre Câmara, não é possível exercerem a função de árbitros, ainda que possuam conhecimento técnico sobre o assunto discutido, pois não estão aptos a redigir a sentença arbitral, que tem como requisito obrigatório a forma escrita. (CÂMARA, 2002)

O dever entre as partes e o árbitro nasce com a celebração do contrato arbitral, onde o árbitro aceita o encargo que lhe foi atribuído, este contrato difere da convenção arbitral pois conceitua-se como sendo o ato vinculativo que estabelecerá todos os sujeitos da relação procedimental na arbitragem, celebrado posteriormente a convenção arbitral. É importante salientar que o aceite do árbitro, como a própria expressão sugere, é facultativo, não ensejando nenhuma obrigação para ele até a assinatura no contrato arbitral.

O número de árbitros será sempre ímpar, com o intuito de se evitar empate nas decisões tomadas por um colegiado, obstruindo a obtenção de um decisão definitiva de mérito de imediato. Caso fosse possível a escolha de um número par de árbitros pelas partes para compor definitivamente o tribunal arbitral, teria a Lei que ter previsto algum tipo de recurso cabível a ser proposto visando buscar uma decisão definitiva de mérito no caso de empate. Tal hipótese seria de todo descabida de acordo com os princípios vigentes na arbitragem. Por isso que a Lei de Arbitragem prevê, na parte final do § 2º, do art. 13, que não havendo acordo quanto ao árbitro a ser escolhido pelos nomeados em número par, poderá qualquer uma das partes ir a juízo pleitear a escolha de novo árbitro. (CÂMARA, 2002)

Os árbitros deverão agir com imparcialidade e, nos termos do art. 14 da Lei 9.307/96, estarão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham com as partes ou com o litígio a ser pacificado, qualquer relação. Assim como nos órgãos do poder judiciário, poderão ser argüidas exceção de  suspeição, impedimento ou incompetência, nos termos da lei processual civil, no que for cabível.

Ressalte-se que a arbitragem difere da jurisdição estatal por basear-se em princípios como o da boa-fé. Isto implica que, não obstante a escolha de um amigo íntimo de uma das partes para funcionar como um dos árbitros, se tal fato for da ciência e concordância da outra parte pois tem sua confiança, não haverá impedimento algum. Assim o é, vez que o principal requisito é o da confiança e, ainda que nos termos da legislação processual civil que regula supletivamente a arbitragem o considere suspeito, sendo tal fato conhecido e concordado por todos,  não serão aplicados os dispositivos que impediriam seu funcionamento como árbitro.

Todavia, poderão existir casos em que as partes estabeleceram a insubstituibilidade dos árbitros por elas escolhidos e, diante de uma posterior declaração de impedimento ou suspeição impossibilitando seu funcionamento no processo, ensejará na quebra do compromisso arbitral. Disto resulta a impossibilidade da pacificação do conflito por meio da arbitragem, uma vez que, diante da expressa proibição feita pelas partes, não poderá um terceiro, inclusive através do poder judiciário, contrariar sua vontade expressa.

Os árbitros deverão pautar sua atuação, como juízes de fato e de direito equiparados no caso concreto, nos princípios constitucionais do contraditório, da isonomia entre as partes e da imparcialidade. O descumprimento resultará na declaração de nulidade da sentença arbitral. Além destes princípios, deverão os árbitros agirem com independência, diligência e discrição. Por independência entende-se que o árbitro durante o procedimento arbitral levará sempre em conta as regras que foram previstas na convenção arbitral e, na falta desta ou quando encontrar lacuna, preencherá de acordo com os meios tradicionais de integração previstos na lei. Toda a atuação do árbitro deverá ser feita de acordo com os critérios de prudência, de acordo com o princípio da diligência. E, finalmente, contrariamente ao caráter público que norteia todo o processo jurisdicional, com a exceção de alguns casos, o procedimento arbitral diz respeito somente às partes envolvidas, assim, agirá o árbitro sempre com discrição e respeitando a privacidade dos assuntos que serão por ele tratados, muito comum na arbitragem comercial internacional.

Quando da decisão de mérito a ser proferida, deverão os árbitros ter especial atenção que esta seja feita de acordo com os critérios estabelecidos na lei e aos critérios de ordem pública aplicáveis ao procedimento arbitral. Se o caso concreto tratar sobre litígio que tenha como conexão apenas elementos de um direito interno de um determinado país, atentar-se-ão aos requisitos legais desta jurisdição,  entre eles o respeito ao princípio de ordem pública interna. Quando se tratar de uma arbitragem comercial internacional, ou seja desvinculada a um ordenamento jurídico nacional, mutatis mutandis, ainda assim se observarão os critérios legais e de ordem pública necessários para que a sentença exerça seus efeitos legítimos. Este tema será tratado mais detalhadamente adiante.

5 ARBITRAGEM INSTITUCIONAL

A Lei de Arbitragem permite que as partes na cláusula compromissória convencionem que serão aplicadas as regras de uma determinada instituição arbitral especializada. Esta modalidade, disposta nos arts. 5º e 21 da referida Lei é conhecida como arbitragem institucional, bastante utilizada em sede de litígios referentes ao comércio internacional, devido a larga experiência que esses órgãos arbitrais institucionais possuem no tratamento desta temática, possibilitando assim um julgamento mais célere e justo.

Os órgãos arbitrais possuem um regimento próprio que disciplina o procedimento arbitral e uma relação de árbitros que poderão funcionar nos processos de acordo com sua especialidade. Dependerá do regimento de cada instituição, conhecidas por câmaras arbitrais, a possibilidade das partes ao aderirem às suas regras, poder escolher quais árbitros julgarão seu litígio fora do seu quadro funcional.

Assim o é pois, malgrado estar a arbitragem alicerçada nos princípios da autonomia da vontade e liberdade para contratar, esses deverão ser mitigados após feita a livre adesão aos procedimentos de uma câmara arbitral. Todavia, ressalte-se que a escolha da nomeação dos árbitros feita pelo órgão arbitral poderá ser impugnada pelas partes, através das exceções de impedimento e suspeição, conforme foi visto anteriormente.

Para que seja instaurado o procedimento arbitral, deverão as partes na cláusula compromissória pactuar que serão submetidas à apreciação de determinada câmara arbitral todos e quaisquer litígios arbitráveis futuros, advindos da execução ou cumprimento daquele contrato. Conforme já foi visto, a inclusão de disposição nesse sentido gera para as partes um direito de ver a contenda apreciada pelo juízo arbitral, cabendo socorrer-se ao judiciário quando uma delas for reticente ao celebrar o compromisso arbitral.

 Esta modalidade é muito mais utilizada que a ad hoc, ou seja aquela na qual as partes convencionam da escolha dos árbitros e os procedimentos que serão adotados, pois coloca à disposição das partes a sua maior experiência nessa área. Nos países onde a prática da arbitragem é mais difundida, principalmente no âmbito do comércio internacional, a escolha da via institucional possibilitou a criação de câmaras arbitrais que, ao longo do tempo, foram se especializando e angariando mais confiança das pessoas nessa modalidade de solução de conflitos, proporcionando com isso um procedimento arbitral com cada vez mais qualidade.

Várias, atualmente, são as instituições arbitrais de grande renome no comércio mundial. No âmbito nacional, tem papel importante na promoção da arbitragem no país a Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, a Comissão de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio do Brasil e o Centro Brasileiro de Arbitragem.

Contudo, no plano mundial, poderemos citar duas de grande destaque: a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), com sede em Paris, e a Associação Americana de Arbitragem (AAA), com sede em Nova York.

Em síntese, serão apresentados os procedimentos arbitrais adotados e as principais características dessas câmaras arbitrais internacionais que hoje em dia servem de referência como centros de excelência, ajudando a difundir cada vez mais a prática de se adotar a arbitragem como fora de solução de conflitos, principalmente no âmbito do comércio internacional.

5.1 Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI)

A Câmara de Comércio Internacional (CCI), fundada em Paris, no ano de 1919, é uma instituição privada que reúne países do mundo inteiro, tendo como  principal objetivo facilitar o comércio internacional. Entre suas diversas atividades, está a de criar um fórum de soluções de conflitos advindos de relação comerciais através da Corte Internacional de Arbitragem.

A CCI não é ligada a qualquer país ou governo no mundo, ainda que tenha sua sede em Paris, “sendo certo que mais de 60 países mantêm comitês nacionais”.  Por ser uma corte internacional de arbitragem sem vínculo a qualquer Estado nacional, não há impedimentos relativos a nacionalidade dos árbitros, sendo relevante, contudo, sua idoneidade, imparcialidade e o conhecimento específico sobre o assunto a ser tratado. A CCI mantém no seu quadro de árbitros profissionais de várias especialidades, provenientes de mais de 48 países diferentes, separados por áreas de conhecimento. (CARMONA, 2004, p. 94.)

 Não será necessário que o processo arbitral se desenvolva somente na França, país onde está sediada a CCI, podendo acontecer em qualquer lugar do mundo. É de bom grado escolher um local neutro à disputa, com leis nacionais que facilitem a efetivação da sentença arbitral. Se não há impedimentos com relação à escolha do local, também não há na escolha da língua utilizada. Esta poderá ter alguma conexão com a nacionalidade das partes ou não e, normalmente, as mais utilizadas são o inglês, francês e o alemão.

O procedimento para a instauração do procedimento arbitral é relativamente simples. Num primeiro momento deverá a parte interessada enviar uma solicitação para a secretaria da CCI, que analisará brevemente a matéria para ver se o objeto da demanda é arbitrável e a partes capaz de contratar, ou seja, verificará sua arbitrabilidade objetiva e subjetiva, respectivamente. Após sua aprovação, uma cópia desse laudo será remetida ao demandado juntamente com um esboço do procedimento que será adotado, dispondo, inclusive, sobre a composição do juízo arbitral. Este poderá conter um ou três árbitros, de acordo com o requerido pelo demandante e/ou de acordo com a complexidade do caso concreto.

Caso as partes não encontrem um consenso com relação à nomeação dos árbitros ou se simplesmente ficarem silentes nesse ponto, caberá à CCI decidir, constituindo-se, então, o juízo arbitral de acordo com as suas regras que, lembre-se, provavelmente foram previamente escolhidas pelas partes na cláusula compromissória.

Após instaurado o procedimento arbitral com a aceitação da nomeação dos árbitros através da assinatura do compromisso arbitral, caberá à CCI a supervisão do desenvolvimento desta, objetivando sempre a lisura, imparcialidade e justiça.

5.2  Associação Americana de Arbitragem

Segundo o estatuto da Associação Americana de Arbitragem (AAA), seus objetivos são: “estudar, pesquisar, promover, instaurar e administrar procedimentos para a solução de disputas através do uso da arbitragem, conciliação e mediação, entre outros mecanismos”[1]. Trata-se de um “órgão arbitral independente, privado, sem fins lucrativos, que oferece serviços e facilidades para a arbitragem” (CARMONA, ano, p.97)

As regras adotadas pela AAA são similares àquelas adotadas nos processos judiciais norte-americanos, adaptados para uma maior eficácia no aspecto financeiro. Com a adoção desse conjunto de regras compatíveis com o seu sistema judicial, a AAA certifica a executividade da sentença arbitral que vier a ser prolatada fora ou dentro dos Estados Unidos da América nesta jurisdição. Para as partes que tiverem interesses comerciais neste país, esta câmara arbitral é uma opção bastante interessante.

O procedimento arbitral adotado pela AAA é conhecido pela sua flexibilidade, privilegiando a vontade das partes na escolha dos árbitros e no procedimento arbitral, funcionando muito mais como uma administradora. Assim, poderão as partes adotar a forma que melhor lhe aprouverem de acordo com o caso concreto para escolher o árbitro de sua confiança, dentro ou fora do quadro de árbitros disponibilizado pela câmara.

O quadro de árbitros da AAA é composto por mais de 8 mil especialistas em diversas áreas, consagrados na sua área de atuação.  A conduta desses árbitros é fiscalizada pela AAA de acordo com os padrões éticos profissionais de várias instituições, como, por exemplo, a American Bar Associação (ABA), um órgão equivalente à Ordem dos Advogados do Brasil.

6  SENTENÇA ARBITRAL

São vários os conceitos trazidos pela doutrina do ato que põe fim ao procedimento arbitral. Segundo Falazzari, que entende ser mais correta a expressão sentença arbitral, conceitua este ato como “uma volição emitida em virtude da investidura conferida ao árbitro pelas partes, relativamente à demanda entre elas, podendo ter conteúdo similar ao da sentença civil” (FAZZALARI, apud, ALVIM, 2000, p.409)

Nos dizeres de Figueira Júnior, com relação a sentença arbitral e a jurisdicional, assevera que

assim como aquela proferida pelo Estado-juiz, a sentença arbitral tem como escopo imediato e principal a solução do conflito de interesses que lhe foi submetido a conhecimento pelos litigantes insatisfeitos diante da violação a direito patrimonial disponível ou ameaça de violação a determinada relação jurídica ou fática, dentro dos contornos assinalados no compromisso arbitral. Ela atinge, também, outros escopos mediatos, o que se dá por intermédio de sua função pacificadora de conflitos sociais, econômicos, comerciais e políticos, seja de ordem interna, seja de ordem internacional, de forma muito mais simplificada, célere e menos onerosa às partes litigantes. (1999, p.255-256)

Assim, percebemos que tanto a sentença arbitral quanto a sentença judicial constituem na exteriorização do poder jurisdicional. Contudo, tais conceitos se distanciam na medida em que no procedimento arbitral está presente o especto da confiança encampado no compromisso arbitral, ausente na relação jurisdicional estatal pois, diferentemente da arbitragem, a escolha o juízo naquela não fica a critério das partes.

Num primeiro momento vamos enfrentar a problemática que surgiu na doutrina com relação a expressão mais correta a ser adotada para designar este ato, explicitando, sucintamente, os pontos defendidos pelas correntes para, depois de vencido este ponto, tratar dos demais requisitos referentes a validade da sentença arbitral, tais como a forma, prazo e quorum deliberativo.

6.1 Laudo arbitral ou sentença arbitral?

Em doutrina este não é um ponto pacífico, existindo autores que utilizam o termo laudo arbitral, outros que o empregam indistintamente, como expressões sinônimas, e outros que preferem a expressão consagrada pela Lei de Arbitragem, ou seja, “sentença arbitral”. (CÂMARA, 2002)

Os que defendem a utilização do termo laudo arbitral aduzem que no direito brasileiro a expressão sentença sempre foi reservada para designar o ato jurisdicional que põe fim ao processo. Portanto, sendo a atividade do juízo arbitral paraestatal, não seria escorreito o emprego deste termo, frise-se, que para estes é  sempre jurisdicional, sob pena de se conceituar atos de natureza jurídica distintas com o mesmo nome. (CARMONA, 2004)

Todavia, aqueles que entendem diversamente, ou seja, aduzem que a expressão mais correta é “sentença arbitral”, baseiam-se no fato que o árbitro funciona no caso concreto como juiz de fato e de direito, tendo sido equiparado desta maneira pela Lei de Arbitragem. Essa equiparação resultou no investimento do árbitro na função jurisdicional, pois sua decisão fará lei entre as partes, sendo irrecorrível, com relação ao mérito apreciado, até mesmo no poder judiciário. Dessa forma, seria mais correto, continuam, utilizar a mesma expressão que mais se aproxima das características que revestem esse poder decisório, ainda que a mesma seja utilizada para designar outro ato de exclusividade do Estado.

Por fim, com a opção feita de forma nítida pela Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) da expressão “sentença” e, no seu art. 31 reconhecer-lhe os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, esta expressão passou a ser mais utilizada pela doutrina, ainda que pesem as críticas contrárias feitas por juristas autorizados[2].

6.2  Requisitos de validade e efeitos da sentença arbitral

De acordo com a Lei de Arbitragem, a sentença arbitral deverá ser proferida no prazo estipulado pelas partes na convenção arbitral ou, caso não tenha havido estipulação nesse sentido, num prazo legal de seis meses, a contar da instauração do processo arbitral. Caso tenha havido substituição de um ou de mais de um árbitro, o prazo será interrompido, recomeçando a contar a partir da data da aceitação do encargo do novo árbitro.

Ressalte-se que tal interrupção imputará na desconsideração do prazo anteriormente computado em favor do árbitro substituído. Para Alexandre Câmara (2002, p.108), a recontagem do prazo a contar do aceite do novo árbitro, deverá “ser aplicada também quando a arbitragem tramitar perante tribunal arbitral, ainda que apenas um dos componentes do colegiado tenha sido substituído.”

A desobediência ao prazo estipulado na convenção arbitral ensejará na responsabilização civil do árbitro pelos danos causados às partes, de acordo com o art. 12 da Lei 9.307/96. Na forma deste mesmo artigo, uma vez descumprido o prazo para o proferimento da sentença arbitral, qualquer parte interessada poderá notificar o árbitro ou ao tribunal arbitral, neste caso na pessoa de seu presidente, para que no prazo máximo de 10 dias seja proferida a sentença, sob pena de extinção do processo arbitral sem julgamento do mérito.

A arbitragem, por basear-se na negociabilidade, não é a via correta para solucionar conflitos que dizem respeito a direitos indisponíveis. As partes ao acatarem cumprir os mandamentos da sentença arbitragem, sob outro ponto de vista, estão desistindo da totalidade ou de parte de um direito seu. Verifica-se, então, que somente será válida a arbitragem que verse sobre direitos que as partes possam dispor.

Disto decorre o mandamento previsto no art. 25, da Lei da Arbitragem, que diz que no curso do processo arbitral, existindo controvérsia sobre direitos indisponíveis, suspender-se-á o procedimento arbitral até que seja julgada esta controvérsia pelo órgão competente do poder judiciário. Se esta controvérsia era uma questão prejudicial ao caso objeto da arbitragem, uma vez resolvido, juntar-se-á aos autos do processo arbitral a sentença ou acórdão transitados em julgado, seguindo após normalmente o procedimento arbitral.

A sentença arbitral deverá respeitar determinados requisitos enumerados no art. 26, da Lei de Arbitragem. São eles: (i) o relatório onde se discorrerá sucintamente sobre o litígio que fora objeto de apreciação por aquele juízo arbitral; (ii) a fundamentação que consistirá na exposição de motivos que levaram o juízo arbitral a tomar sua decisão, lembrando-se que como fatores influenciadores, deverão conter somente aqueles estipulados pelas partes como aptos a produzir tal efeito;  (iii) dispositivo da decisão que julgará procedente ou não os pedidos feitos na peça exordial do processo arbitral, contendo todos os mandamentos que objetivarão a execução e eficácia desta sentença, como deveres de dar, fazer ou não-fazer que deverão ser respeitados pelas partes. A falta desta parte da sentença importará na sua inexistência como ato jurídico; (iv) a data em que foi proferida; e (v) o local onde esta foi prolatada.

Conforme já foi assinalado anteriormente, a sentença arbitral deverá ter a forma escrita, ainda que proferida oralmente durante a audiência, devendo, neste caso, posteriormente ser reduzida a termo pelo juízo. Esta obrigatoriedade, dentre outros motivos, justifica-se pela sua natureza de título executivo judicial, ou seja, precisa ter a forma escrita para que seja apta a instruir um processo de execução na esfera judicial. Não poderão as partes convencionar de outro modo na convenção arbitral, vez que “a regra que determina sua forma é cogente, acarretando em nulidade absoluta a sentença ou cláusula que disponha de maneira diversa” (CÂMARA, 2002, p.98).

A sentença arbitral, conforme já foi apontado neste trabalho, é a decisão de mérito do árbitro. O seu principal efeito, de acordo com o disposto no art. 29 da Lei em comento, é aquele que uma vez “proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem”. Deste modo, deverá abordar o prazo para o seu cumprimento, apontar as possíveis penalidades caso seja descumprida e dispor sobre a responsabilidade pelo pagamento de custas e despesas da arbitragem, caso as pates não o tenham feito no compromisso arbitral. Nessa hipótese, o árbitro, assim como o juiz togado, atenderá ao princípio da sucumbência, devendo então a parte para qual a sentença foi desfavorável, arcar com os pagamentos devidos. A sentença versará ainda sobre a verba decorrente da litigância de má-fé, se aplicável, nos termos do art. 27 da Lei.

Devido a sua equiparação à sentença judicial, a sentença arbitral, decorrido o prazo previsto no art. 30 da lei sob análise ou o prazo previsto na convenção arbitral para a interposição de qualquer outro recuso interno, fará, igualmente, coisa julgada inter partes. Se possuir natureza condenatória, constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, VI, do Código de Processo Civil.

Os limites e efeitos da coisa julgada na sentença arbitral restringem-se às partes litigantes e seus respectivos sucessores. Com relação à terceiros, discute-se se poderá atingir indiretamente, mas perante estes não operará a coisa julgada,  pois a sentença arbitral tira sua legitimidade de um negócio jurídico celebrado entre as partes, sendo, portanto, estranho a terceiros. Além disso, importante ressaltar o disposto no art. 472 do Código de Processo Civil, segundo o qual a sentença faz coisa julgada entras as partes à qual foi proferida, não podendo beneficiar ou prejudicar terceiros.

Sobre o tema, temos a lição de Paulo Furtado:

É correto afirmar que apenas as partes litigantes são alcançadas pela autoridade da coisa julgada, mas sua eficácia pode eventualmente alcançar terceiros, que não integram a relação processual. Pela teoria alemã dos efeitos reflexos da coisa julgada, são as partes atingidas “diretamente” pela coisa julgada, mas terceiros podem sofrer “indiretamente” tais efeitos. Os primeiros queridos e previstos pelos litigantes; os últimos, não queridos, nem previstos, mas inevitáveis. (FURTADO, 1997, p.112)

Finalmente, cabe salientar que a sentença arbitral, assim como a judicial, poderá ter natureza meramente declaratória, constatando a existência de uma situação fática ou de direito, contendo apenas a homologação de uma conciliação conduzida pelo árbitro ou por um tribunal arbitral ou de um acordo feito entre os contratantes durante o curso do processo, nos moldes do art. 28, obedecendo, todavia, aos requisitos do art. 26 da Lei de Arbitragem.

7 CONCLUSÃO

A arbitragem é um instituto cuja utilização é ainda incipiente no Brasil e nos demais países da América Latina. Todavia, rata-se de um instituto jurídico antiqüíssimo, cuja evolução histórica remonta à antiguidade. Sua utilização como meio de solução de conflitos é alicerçada no princípio da autonomia da vontade, traduzindo-se na capacidade das partes de negociar, de encontrar uma via mais adequada para apaziguar uma contenda. Apesar de no país encontrarmos diplomas legais do século XIX versando sobre o tema, devido ao forte legalismo da cultura contenciosa que nos é própria, somente no final do século passado, com a edição da lei 9.307/96, sua utilização passou a ser mais freqüente.

A arbitragem como via alternativa à judicial encontra campo fértil na seara do comércio internacional devido a celeridade e eficiência que proporciona numa área onde a dinamização do tempo e a velocidade na compartilhação de informações são elementos cruciais. A adequação do instituto da arbitragem à essas demandas fez com que fosse eleita como o foro de resolução de conflitos mais utilizado, chegando até mesmo a ser reconhecido como o “Poder Judiciário” do comércio internacional. Num seguimento onde as partes tem por característica a negociabilidade, a escolha da arbitragem alavancada pelas suas vantagens foi mais óbvia.

Nesse ponto, faz-se também extremamente necessária uma mudança na cultura jurídica com viés marcadamente litigioso que trata da postura das partes e de seus representantes que vigora no país, normalmente entre os advogados. A arbitragem é um foro onde impera a autonomia da vontade, tem por escopo o poder negocial das partes, funcionando como um mecanismo dinamizador dessas relações, sendo, portanto, descabida a postura litigiosa adotada por alguns advogados representando seus clientes, por demais acostumados a funcionar na via contenciosa judicial, engessando um instituto que deveria ser célere. Este é um dos principais motivos pela pouca e tardia utilização deste instituto no país. Alguns advogados estão muito acostumados com as famosas manobras procrastinatórias que não encontram espaço na arbitragem. É forçoso ter-se em mente que a sujeição a uma sentença que lhe é desfavorável é algo a ser considerado aprioristicamente, somente instaurando-se a arbitragem caso ambas as partes assim concordarem.

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