1.  Evolução histórica no processo penal

Ao elucidar sobre a evolução do processual penal, a priori é de notório entendimento saber que a formulação do processo advém de longa data, uma vez que faz-se necessária a existência de uma lide, em que, sem a influência da mesma tal procedimento não seria imposto. Para alguns doutrinadores, o conflito coexiste em todas as sociedades, das mais simples às mais complexas, estando provado desde o início dos agrupamentos sociais. No decurso da história pode-se aludir diversas maneiras de conflitos e suas formas procedimentais dentro das sociedades, no qual, as mais prestigiadas advieram da incessante busca pelo poder. Segundo Rosa Miranda:

“O conflito pode ser definido como uma luta a respeito de valores ou pretensões a posições, a poder ou a recursos que não estão ao alcance de todos, em que os objetivos dos oponentes, ou “adversários”, são neutralizar, ferir ou eliminar os rivais” (2004, p.66)

Com base em tal premissa, entende-se que o conflito foi responsável por várias mudanças no decurso da evolução do direito processual, passando assim por diversas transições. Partindo dos primórdios, tinha-se uma inexistência por parte da figura do Estado, no entanto havia uma necessidade da pessoa de um líder, que tivesse incumbido da tarefa de tomar decisões, principalmente àquelas de grande impacto para o convívio do grupo, tal figura era atribuída à pessoa mais forte, visto que assim, todos os demais teriam temor e o obedeceriam irrefletidamente. Pode-se então estabelecer certas característica específicas à esse direito primitivo, como: um poderio não legislado, uma vez que a escrita formal não era comum à época; e principalmente uma conservação das regras através das tradições, que poderiam divergir dependendo do local e da comunidade. Para Cleber Masson, ocorreu nesse período o surgiram das primeiras formas de vingança penal, em que para ele, tal visão foi aprofundada ao longo do tempo, adotando assim uma tríplice divisão[1], composta por três perspectivas de vingança: a vingança divina; vingança primitiva; e vingança pública.

Na fase da vingança divina, o homem não baseava suas ações por sua simples e mera consciência, fundado apenas na situação, no entanto, possuía em seus ideais a existência de um castigo divino, proveniente dos deuses e forças mágicas, ficando incumbido aos sacerdotes o dever de efetivar tal vontade divina, castigando de forma cruel e desumana aqueles que iam contra os preceitos seguidos, chegando ao ponto de expulsar o infrator do grupo, para que assim, a vingança dos deuses não atingisse os demais da comunidade. Tais valores provinham de um temor religioso herdade das tradições dos cultos de seus antepassados, podendo ser visto na presença dos totens (amuletos de seres protetores que podiam assumir várias formas) e os tabus (proibições que possuíam um cunho sagrado). Tal espécie de vingança pode ser encontrada no código de Manu (presente entre os anos de 1300 e 800 a.C.1) bem como na civilização babilônica, persa, egípcia, dentre outras.

Ao passar do tempo, com a crescente necessidade do homem viver em sociedade, tem-se, portanto, uma expansão no número de pessoas e assim um aumento na quantidade das comunidades. Surge assim a fase da vingança privada, também conhecida como vingança de sangue2, período onde se encontrava uma vingança entre comunidades próximas, uma vez que o ato da infração era visto como uma ofensa não só à quem a sofreu, mas à todos os membros do grupo ao qual fazia parte. Em meados dessa fase o que preponderava era a ideia de que o mais forte iria prevalecer sobre o mais fraco, onde a justiça era realizada com as próprias mãos. Um problema para tal visão era que não existia uma averiguação da veracidade do fato, causando assim, em muitos casos, uma precipitação e até mesmo uma injustiça para com a pessoa do acusado, criando portanto uma cadeia de furor entre os grupos, chegando ao ponto de atingir todos os membros da comunidade. A principal característica que pode-se relatar sobre tal período, foi a total desproporcionalidade entre a infração e o castigo imposto, tendo em muitos casos a dizimação total de um grupo mediante feito cometido por determinado indivíduo. Surgenesse período, a Lei do Talião (conhecida por muitos através de sua expressão “olho por olho, dente por dente”). Segundo Cleber Masson, essa norma pode ser vista como uma “pioneira manifestação do princípio da proporcionalidade”3 tendo como parâmetro o equilíbrio estabelecido entre o ofensor e o ofendido, fazendo com que ambos fossem tratados igualitariamente. Posteriormente a Lei do Talião foi seguida por diversas nações, dentre as mais prestigiadas se encontram, a babilônia, com o Código de Hamurabi; e a Roma, com a Lei das XII tabuas.

Com a consolidação das sociedades, e seu forte desenvolvimento, cria-se a figura do Estado, que avoca para si o ius puniendi (poder-dever de aplicar o direito), tendo assim, o encargo de ser o responsável por manter toda a ordem necessária para que as pessoas da comunidade pudessem viver em harmonia e segurança, tal época fica intitulada como a fase da vingança pública. Neste período incumbia-se ao Estado, como prioridade, a responsabilidade de proteger seu soberano, no qual, era transferido à seus agentes a autoridade crucial para penalizar eventuais infratores, estes por sua vez, utilizavam de meios totalmente intimidadores e desumanos, tendo como principais formas de punição o esquartejamento, a decapitação e a forca. Mesmo com toda supremacia, o Estado deveria se portar de forma imparcial frente a um conflito posta em analise, utilizando de sanções penais como formas de decisão.

Com base em todo esse amparo histórico, criou-se o entendimentopara formulação do processo penal, no qual, antes que o Estado venha exercer o seu iuspuniend faz-se necessário que o acusado passe por um processo, estando este fundamentado em normas e princípios jurídicos, para que assim advenhaà ser julgado. Pode-se aferirportanto, que tal procedimento é de grande importância, uma vez que incube ao mesmo o dever de averiguar a culpabilidade do acusado, para que assim o Estado possa exercer o seu poder punitivo. ParaAury Lopes Junior, além da existência do iuspuniend tem-se a existência no processo do ius ut precedantu(pretensão acusatória), que diz:

“No processo penal, o Ministério Público (ou querelante) exerce uma pretensão acusatória, isto é, o poder de proceder contra alguém (ius ut procedantur) cabendo ao juiz, acolhendo a acusação, exercer o poder de punir. São portanto, dois poderes distintos: o de acusar e o de punir.” (2015, P.50)

Com base em tal citação, entende-se que no decurso do processo, faz-se necessária a existência de duas formas de poder, no qual, só será necessária o poder de punir, inerente ao Estado, quando o acusador tiver êxito em provar tal acusação, uma vez que estejam presentes os quesitos legais. É notável ressaltar que o Ministério Público não detêm o poder de punir, cabendo apenas a autoridade de proceder contra alguém, tendo como fim, a presença de uma punição designada pelo juiz.

1.1.Persecução penal

Ao elucidar sobre tal conjuntura, é considerável esclarecer a ideia de persecução penal, entendendo-a como a união das atividades investigativascom a ação penal proveniente do Ministério Público. Tais atividades estão empregadas, em três vertentes: inicialmente se encontra a apuração da autoridade e materialidade do fato criminoso, tendoportanto a investigação criminal realizada através do inquérito policial ecumprida na fase pré-processual, possuindo apenas uma naturaza administrativa, no qual, fica delegado à polícia judiciaria (polícia civil e polícia federal) a incumbência de realizar as investigações necessárias, para que assim possa-se obter todos os tipos de elementos de informação (elementos que não possuem um crivo do contraditório, tendo como intuito auxiliar o juiz na formulação ou não de provas relevantes ao processo).Segundo Noberto Avena:

“Por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial visando à obtenção de elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade dos crimes investigativos, permitindo, assim, ao Ministério público [...] e ao ofendido [...] o oferecimento da denúncia e da queixa-crime”

A posterior, se tem a propositura da ação penal, momento este já na fase processual onde os elementos de informação podem ser tidos como formas de prova a depender do ato de cognição feito pelo juiz à cada elemento colhido na fase pré-processual. Nesse período ambas as partas podem juntar ao processo suas respectivas provas para que o juiz as aprecie e venha portanto a formular uma decisão; por fim, tem-se a execução penal, ocasião ocorrida após a sentença homologada pelo juiz, onde enfim, tem-se o momento em que o Estado exercerá o seu iuspuniend, através do cumprimento da sentença proferida pelo magistrado.

1.1.1.   Sistemas depersecução penal 

A estrutura do sistema de persecução evoluiu gradativamente, tendo como base alguns fatores primordiais, como a época e principalmente a ideologia podendo ser punitiva ou libertaria. Ao abordar a temática podemos estabelecer uma linha cronológica dentre as principais formas de sistema já existente até os dias vigentes. Inicialmente em meados do século XII tinha-se o sistema acusatório como forma preponderante de sistema utilizado, aos poucos tal modelo veio a ser substituído pelo sistema inquisitório, ficando este, até meados do século XVIII (a depender do pais, prolongou até parte do século XIX). Para a doutrina brasileira, ambas as formas de sistemas possuíam pontos a se analisar, estabeleceu portanto um sistema misto a ser utilizado no brasil, sendo composto pela união dos dois sistemas já existentes, no qual tem-se o sistema inquisitório na fase pré-processual e a acusatória na fase processual. Para um melhor esclarecimento analisaremos cada uma de forma mais explanada: 

A)Sistema Inquisitório

Tal sistema ganhou prestigio ao ser utilizado pelo direito canônico, propagando-se assim por toda Europa, vindo a ser utilizado por alguns tribunais até o século XVIII. Ao elucidar suas principais características encontrasse o juiz acusador (conhecido comumente como juiz inquisidor), tendo em seu encargo as funções de acusar, defender e julgar o acusado, não abrindo espaço ao contraditório. Segundo Aury Lopes Junior:

“É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-autor) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu.” (2015, P.42)

No processo inquisitório, tem-se ao juiz uma vasta iniciativa probatória, possuindo autonomia para designar de oficio a colheita de determinadas provas, independente da fase processual, podendo ser anteriormente ou no decurso dela. Em tal sistema existia a perspectiva de buscar a verdade absoluta, fato este que dava a total liberdade probatória ao juiz, tanto as provas obtidas como aos meios de obtenção das mesmas

O acusado era tido como um objeto inerente ao processo, não possuindo em nenhum momento direitos, chegando inclusive a ficar encarcerado preventivamente, mantido incomunicável com os demais da sociedade. Em casos extremos, o acusado poderia ser torturado de forma brutal para se obter uma confissão que a depender do caso, poderia ser dita apenas para que a tortura viesse a cessar. É notório que tal sistema vai contra os direitos e garantias individuais, bem como os princípios processuais penais.

B)Sistema Acusatório

Inicialmente para tal sistema, existe a presença de divergências entre os encargos da acusação e defesa, designado portanto à diferentes pessoas, tendo acima delas a figura do juiz. Tal procedimento se diferencia do sistema antes exposto, uma vez que neste, existe uma separação das funções de acusar, defender e julgar, qualificando-se, assim, como um actumtriumpersonarum(triangulo composto pelas partes e o magistrado, estabelecendo uma inexistência de hierarquia), bem como, tal sistema vem a utilizar do princípio da presunção de inocência, permitindo que o acusado ficasse solto no decurso do processo.

A respeito da iniciativa probatória, para se garantir uma imparcialidade do juiz, cabia as partes formarem as atividades probatórias para posterior analise do magistrado, em que o mesmo, preservaria os direitos e liberdades fundamentais à ambas as partes. Mesmo que fosse admitido o juiz possuir poderes instrutórios, tal conduta deveria ser utilizada apenas no curso do processe, de forma excepcional, sendo de forma subsidiaria a ação das partes. A principal critica alegada a tal forma de sistema processual, trata sobre a existência de inercia por parte do judiciário, uma vez que a atividade probatória fica exclusivamente prevista aos litigantes, tendo assim que se contentar e decidir com base em um material incompleto.

C)Sistema Misto

Por fim, tem-se o sistema misto como sendo o adotado pelo Brasil, estando composto por uma junção dos modelos anteriores, podendo ser conhecida também como sistema francês, uma vez que surgiu juntamente com o code d’instructioncriminelle francês, de1808. Como já explicado anteriormente, tal sistema é composto por duas fazer diferentes, no qual, a primeira é tida como inquisitória, uma vez que trata sobre o momento do inquérito, sendo este feito de forma secreta, e não possuindo contraditório, visto que, não existe acusação, cabendo apenas aobjetivação de conseguir a materialidade do fato, determinar as circunstancias e individualizar a autoria. A posterior se encontra a segunda fase, possuindo um caráter acusatório, tendo como acusador o MP que poderá: denunciar, requisitar novas diligencias (que sejam imprescindíveis), conflitar atribuições ou requerer o arquivamento.

Aury Lopes Junior aduz uma critica à forma de classificação como sendo mista, argumentando que tal denominação vem a ser usada de forma redundante, já que, não existem mais sistemas puros, todos possuem um caráter misto, tendo portanto que analisar a essência do mesmo para diferir se ele próprio vem a ser inquisitivo ou acusatório.

2.  A concepção da verdade no processo penal Brasileiro

A noção de verdade é algo que atormenta o ser humano desde sua existência, sendo tarefa árdua a perquirição de sua busca per si, como entendimento. É de notório saber que, o processo e seus desdobramentos deverão ser pautados pela busca da verdade, e a mesma, restringe-se a um campo de difícil compreensão, isto é, como sendo algo abstrato e intimamente pessoal, limitar-se-á à declaração do indivíduo que a detém. No direito processual penal, ciência jurídica embasada por princípios, temos o princípio da busca da verdade, em que a mesma não deve ser encontrada a qualquer custo, utilizando-se de juízos de valor temerários, tendo em vista apenas aplicar a lei penal no procedimento processual penal.

A iniciativa proativa probatória do juiz nos atos procedimentais do processo penal tem causado uma série de intrigas, e conspirações, das mais absurdas, às mais convincentes. A adoção do sistema acusatório no bojo da persecução penal (entenda-se processo), e a utilização demasiada de magistrados de provimentos jurisdicionais ativos, externo ao das partes, têm um embate emblemático, no que se diz respeito às garantias processuais do acusado, e o Devido processo legal, que deveria ser obedecido de praxe pelo juiz. A resistência doutrinária se diz respeito a não utilização do filtro constitucional que deveria ser desempenhado durante o processo penal, em decorrência de super poderes dos juízes em inquirir diligências de ofício, sem a mínima fundamentação, em desrespeito às próprias garantias constitucionais firmadas na Carta cidadã.

 A verdade penal é muito mais que mera demonstração fática do que se pretende mostrar, de sorte que a “verdade’’, é intimamente relacionada à atividade probatória, em que se desdobram diversas circunstâncias, tais quais: como se deve provar, quais meios se utilizarão para chegar ao êxito processual, e “que verdade” se pretenderá buscar no processo. Nas palavras do mestre Aury Lopes Jr.:

“Quem fala em verdade real confunde o “real” com o “maginário”, pois o crime é sempre um fato passado, logo, é história, memória, fantasia, imaginação. “É sempre imaginário, nunca é real.” (2016, p.387).

2.1. Verdade Real x Verdade Processual

O problema da “verdade” no processo penal reside na impossibilidade de se obter de forma fiel as provas que comprovam o evento criminoso, de forma que a expressão utilizada por muitos de que, a finalidade do processo penal é a consecução da verdade substancial ou material, é considerada errônea, uma vez que é inimaginável pensarmos que um fato pode ser elucidado de forma tão robusta e incontestável, que assumirá o papel de “verdade” incontroversa; a construção de tal pensamento é revelar de forma mascarada preceitos inquisitoriais. Por sua vez, Norberto Ávena ao discorrer sobre a atuação magistral no que se diz respeito à elucidação factível da verdade trazida ao processo, salienta que:

“A afirmação de que a verdade real é a meta do processo criminal significa dizer que o juiz deve impulsioná-lo com o objetivo de aproximar-se o máximo da verdade plena, apurando os fatos até onde for possível elucidá-los, para que, ao final, possa proferir sentença que se sustente em elementos concretos, e não em ficções ou presunções.” (2011, p. 21). grifo nosso

Parece-nos pertinente salutar que, atitudes como essa do magistrado em impulsionar ao máximo a aproximação da verdade plena, faz jus à inquirição dos atos praticados no sistema inquisitório, em que a busca da verdade se fazia como força motriz para a satisfação dos anseios sociais, e até mesmo legais, onde os fins justificam os meios, sem nenhuma preocupação com os ditames legais de perquirição processual penal. Como sabemos, o destinatário da prova é o juiz por força do art. 155, CPP, onde formará seu convencimento pela livre apreciação da prova. Porventura, seria conveniente entregar a atividade probatória totalmente ao juiz, de modo que a verdade histórica do fato delituoso somente pode ser relatada e provada pela pessoa que a vivenciou? É quase que um absurdo atribuir tal poder ao magistrado, incorrendo assim em resquícios do procedimento inquisitório, o qual deveria ser afastado do processo.

 A reconstrução de um fato por outrem, nesse caso pelo juiz, é tornar o fato palpável e robusto na perspectiva desse outrem, tornando-o verdade incontestável no olhar deste. Nesta feita, é mister que a dúvida se instale em algo produzido, constante no material probatório, e não em fatos não produzidos no processo, logo, deve o juiz ter dúvidas sobre a prova produzida , e não sobre a insuficiência ou até mesmo sua ausência. A problematização dos poderes instrutórios do juiz reside em torno da ilicitude de requisitar diligências não requeridas no momento postulatório das partes, problema que se estende até a gestão da prova, como já dito anteriormente.

2.2.  Poderes instrutórios do juiz na busca da verdade processual

Nosso sistema processual acusatório, que divide as funções de julgar, defender e acusar, implicitamente inadmite amplos poderes instrutórios ao magistrado, ora analisado historicamente, como explícito resquício do sistema processual inquisitório, onde perdurava o actustriumpersonarum, isto é, o englobamento das funções acima mencionadas. Tal separação das funções acima citadas tem como colorário o princípio da imparcialidade, ou seja, é indispensável que haja distinção entre juiz e acusação, onde o poder de ”acusatoriedade” depende tão somente da própria imparcialidade do magistrado, que é um julgador por excelência.

Pelo sistema acusatório, o acusado é sujeito de direitos, devendo ser respeitado ainda o princípio da presunção de inocência, que deriva duas regras primordiais: tratamento, e probatória; a primeira diz respeito ao acusado responder a persecução penal em liberdade, algo que antigamente era exceção, configurando assim obrigatoriedade; a segunda regra, deriva do “in dúbio pro réu”, em que, se o juiz verificar dúvidas, ou tiver incertezas sobre a autoria ou materialidade do fato criminoso, deverá absolver o acusado, por força do princípio supra mencionado. É incompatível a atribuição irrestrita e ilimitada de poderes ao juiz, sendo que nosso próprio sistema delimita-se a ser apenas acusatório, no aspecto do processo, isto é, recaindo apenas a função de julgar os fatos constantes no processo penal, e não o mérito, por não se tratar de direitos disponíveis.

Muito se tem visto a expressão “os fins justificam os meios”, adentrando no processo penal, não como simples casuística, mas como aplicação reiterada, que prejudica todo o sistema de persecução penal. O poder de dizer o direito está personificado na figura do magistrado, de forma que o mesmo tem o dever legal de seguir o ritual judiciário nos conformes, devendo proteger o processo de decisões arbitrárias de cunho decisionista, valoradas pela persecução da verdade real absoluta. O devido processo legal deve ser abarcado pelo princípio do contraditório pleno durante o processo penal, não devendo ser a verdade alcançada a qualquer custo, configurando verdadeira ambição de verdade. Cumpre salientar que, a discussão ora tratada, não diz respeito à verdade processual diretamente, mas a verdade contingencial que é abarcada pelo processo penal. Nestor Távora, ao lecionar sobre tal assunto diz que:

“Devemos buscar a verdade processual, identificada como verossimilhança(verdade aproximada), extraída de um processo pautado no devido procedimento,respeitando-se o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas e conduzido por magistrado imparcial.” (2016, p. 56).

3.  Sistema de valoração das provas 

Ao exprimir o poder de dizer o direito no caso concreto, deverá o magistrado obedecer a uma série de requisitos básicos; dentre vários, deverá obedecer à valoração das provas produzidas no processo, em contraditório pleno e efetivo. É tarefa mais que justa, o judiciário fundamentar suas decisões no plano concreto, tendo por base a legislação e princípios gerais do direito; No jogo democrático de direito, às garantias constitucionais não devem ser colocadas em cheque, em detrimento de decisões superficiais, que possam assumir um caráter abusivo ou absolutista, algo já enfrentado historicamente na inquisição.

3.1. Sistema da Verdade legal (Tarifado) 

A priori, nas legislações antigas, os legisladores ao atribuir o jus puniedi aos pretores, distribuíam de forma hierarquizada, isto é, estabelecendo um valor previsto anteriormente na lei que seguiam. Tal modelo “encarcerava” o julgador às vontades do legislador, apenas obedecendo ao que havia sido ordenado; O problema enfrentado por tal sistema, residia no momento que, a prova tinha valor absoluto, sem admitir prova em contrário, isto é, Juris Et d Jure, e de tal forma, até mesmo afrontava a sensibilidade do julgador em aplicar especificidades ao caso concreto. Tem-se então nesse modelo, o grande medo do ser humano: O medo do erro, que encontrava subsídio nas ordenanças dos legisladores superiores.

3.1.1. Sistema da certeza Moral (Íntima convicção do juiz) 

Estabelece-se nesse modelo que, o juiz não precisa fundamentar suas decisões, e muito menos deverá obedecer a ordenanças de superiores hierárquicos à ele. Foi uma superação ao modelo acima descrito, na importância de que, nesse modelo, o magistrado poderá atribuir à prova, o valor que bem lhe aprouver, com ampla liberdade. O problema enfrentado neste sistema é “ocultabilidade” das premissas que servem de base para compor a fundamentação da sentença, isto é, a excessiva liberdade desmotivada, que colocaria em cheque, direitos e garantias constitucionais previstos.

3.1.2. Sistema do livre convencimento motivado (Livre persuasão racional do juiz) 

Tal sistema é o adotado pela legislação processual penal brasileira, que encontra subsídio na premissa de que, toda prova tem valor relativo, e sendo assim, o juiz deverá obrigatoriamente fundamentar motivadamente sua decisão. Posto isto, a obrigação reside na permissão às partes de não saber apenas o veredicto final tomado pelo juiz, tendo em vista o material probatório no processo, como também saber quais motivos legais foram adotados para que a decisão final fosse tomada. Nas palavras de Aury Lopes Júnior, a legitimidade do juiz não decorre do consenso, tampouco da democracia formal, senão do aspecto substancial da democracia, que o legitima enquanto guardião da eficácia do sistema de garantias da Constituição na tutela do débil submetido ao processo.[2]

Deve o juiz, valorar as provas por seu livre convencimento, contudo sendo este de natureza motivada, e não “hipotetizada” como vemos hodiernamente. Não se pode negar a existência da verdade no processo penal, assim como incidir no erro de dizer que não se pode provar a mesma. Contudo, há críticas a serem feitas pelo modelo atual de percepção da verdade, como atividade probatória, assim prenunciada no art. 156, CP. Em verdade, este convencimento é dotado de mais limites que liberdade, por conta do devido processo legal, em que não se devem confundir as premissas de economia processual vista pelos olhos do juiz, mas do processo, e por isso, deverá ser obrigatoriamente fundamentada. Não de pode confundir as palavras decisionismo e decisão; a primeira é fruto da própria consciência deliberativa do julgador em apreciar os fatos como bem lhe aprouver; já a última é o convencimento adstrito ao dever legal de fundamentação das decisões, que provocará modificações sociais com sua implementação.

3.2.  Provas ExOfficio pelo juiz e suas limitações

O que ocorre muitas vezes é a determinação de provas exofficio pelo juiz, sem expor realmente a necessidade e relevância para a consecução do processo penal, atitude esta que deve ser tomada de forma subsidiária e excepcional. O STJ milita na idéia que o processo penal , ao contrário do civil , não transige com a busca a verdade real[3].O juiz pode determinar a reprodução  de provas e colher as que sejam úteis à instrução (COLOCAR NOTA DE FIM).Não se quer de forma alguma, desvirtuar o real sentido do poder instrutório de juiz, algo que é previsto na legislação processual penal, pois o magistrado tem o dever de julgar as lides penais, pelo princípio do non liquet.

Não obstante essa produção exofficio pelo juiz, o ideal primordial do Estado democrático de direito é a primazia dos direitos e garantias aos cidadãos, e, portanto, não se deve admitir uma busca incessante que possa causar prejuízos de ordem processual na busca da verdade, e violar direitos garantidos constitucionalmente. A própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, LVI, inadmite durante o procedimento processual a obtenção de provas por meios ilícitos, isto é, no próprio bojo da colheita há a ilicitude da prova, e sendo assim, perdurará durante todo o processo, uma prova não compatível com a legalidade processual. A eficiência do processo depende da realização eficaz e uso de mecanismos legais para se alcançar o poder punitivo do Estado, e sendo assim, não pode o mesmo, legítimo garantidor de direitos primordiais, concordar na utilização de meios ilícitos dentro de procedimentos legais considerados “modelos”; essa provável funcionalidade provocaria o emprego do brocardo “male captum, bene retentum”, isto é, prova mal colhida, mas bem preservada.

3.3. Posicionamento do judiciário frente às provas ilícitas

Como já dito anteriormente, a própria Constituição Federal, prevê que não se poderá utilizar provas ilícitas no processo penal,e por ventura, na hipótese de utilização de provas ilícitas no bojo do processo, as mesmas serão consideradas inadmissíveis, e por sua vez deverão ser desentranhadas, não sendo nulas, mas inaceitáveis. Para Renato Brasileiro, por mais relevantes que sejamos fatos apurados por meio de provas obtidas por meios ilícitos, estas não podem ser admitidas no processo [4](COLOCAR NOTA DE FIM).

3.3.1. Provas Ilícitas e provas Ilegítimas

Por se tratar de provas ilícitas, tem-se a violação do direito material, isto é, anterior ao processo; No caso de provas ilegítimas, isto é, configura-se como sendo aquela que, viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo, e, portanto está sujeita à nulidade ou ineficácia no processo ao qual foi adstrita. Contudo, esta decretação está sujeita à 4 regras primordiais, que estão previstas no CPP: 1)A nulidade não será decretada quando não tiver havido nenhum prejuízo; 2) A nulidade não poderá ser invocada pela parte que deu causa a mesma; 3) Não pode as partes invocar nulidade que promova a parte contrária; 4)Não será declarada a nulidade de fato que não influiu na apuração da verdade ou decisão da causa.

É de salientar que, a decretação das provas ilegítimas consideradas absolutas, são irremediáveis, e podem ser alegadas à qualquer tempo, enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença penal; Tanto nas sentenças que não acolhem a pretensão punitiva estatal, mas aplica nenhuma sanção, isto é, nas absolutórias impróprias, quanto nas condenatórias impróprias, a argüição pode ser feita mesmo após o trânsito em julgado, através da revisão criminal ou habeas corpus, somente podendo ser ajuizada em favorecimento ao condenado; estas também, as ilegítimas, não podem ser usadas contrariamente, nem favoravelmente ao acusado. Já na ocorrência de ser decretada uma prova como relativamente nula, a mesma deverá ser levantada em dado momento, não podendo ser utilizada por nenhuma das partes, antes de precluir. Conquanto, se houver preclusão ou a prova não for reparada, poderá ela ser utilizada por qualquer das partes, isto é, tanto pela defesa, quanto acusação. Com as “reformas” do Código de processo penal ao longo dos anos, notadamente pela Lei n° 11.690/08, fundada na nova redação do art. 156, CPP, no que se diz respeito à gestão das provas pertinente ao magistrado, a sua leitura deve ser realizada à luz da Constituição Federal, o que se chama de Processo Constitucional acusatório, isto é, tendo como premissa, a eficácia dos direitos e garantias do acusado, em detrimento da legislação processual penal, que per si, detém um ar inquisitivo

Bibliografia:

MASSON, Cleber. Direito penal Esquematizado -parte geral-vol1. 6ª ed. São Paulo. Editora métodos, 2012

LOPES Jr., Aury. Direito ProcessualPenal / Aury Lopes Jr. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016,

BRASILEIRO, Renato, Manual de Processo Penal. 1. Ed Bahia. ed. Juspodvw, 2015

AVALCANTE, Karla Karênina Andrade Carlos. Evolução histórica do direito penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 11, nov 2002. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4756>. Acesso em 03 maio 2017.

TAMBARA, Vinicius Otávio Cechin. A evolução histórica dos sistemas processuais penais. Boletim Jurídico, Uberaba/MG . Disponível em: Acesso em: 03  maio 2017.