EXECUÇÃO DE PENA EM SEGUNDA INSTÂNCIA: RESTRIÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E NÃO CULPABILIDADE

EXECUÇÃO DE PENA EM SEGUNDA INSTÂNCIA: RESTRIÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E NÃO CULPABILIDADE

SILVA, André José Ribeiro[1]

Resumo:

O desígnio desse trabalho é demonstrar os aspectos restritivos trazidos no bojo da decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, que permitiu a execução da pena ainda em segunda instância, trazendo ao ordenamento jurídico brasileiro uma série de consequências danosas, sobretudo ao Princípio da Presunção de Inocência e não Culpabilidade.

Palavras-chaves: execução da pena; Supremo Tribunal Federal; segunda instância; Princípio Presunção de Inocência e não culpabilidade.

Abstract:

The purpose of this work is to demonstrate the restrictive aspects brought in the wake of the decision of the Supreme Court - STF , which allowed the execution of the sentence still on appeal, bringing the Brazilian legal system a number of adverse consequences , especially the Presumption Principle of Innocence and not Culpability .

Keywords : execution of the sentence ; Federal Court of Justice; second instance ; Presumption of Innocence Principle and no guilt .

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Constituição Federal trouxe em seu texto original um dos dispositivos mais eloquentes do ordenamento jurídico brasileiro, o art. 5º, LVII, que disciplina o Princípio da Presunção de Inocência, sendo considerado como cláusula pétrea e dispositivo contributivo de demais outros princípios trazido em nossa Carta Maior.

 Com relação ao forte aspecto democrático trazido pelo dispositivo supramencionado, no julgamento do habeas corpus n, 94.408-6/MG[2], sob a relatoria do Min. Eros Grau (DJ de 27.03.2009), em cuja ementa registrou que:

...nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitado em julgado a condenação de cada qual 

Como reforço aos aspectos assegurados por tal princípio, como também pelos dispositivos constitucionais (art. 5º, LXV, LXVI), que considera a prisão como medida extrema, se aplicando somente nos casos expressos em lei e quando a hipótese não comportar, nem tampouco as condições razoáveis da Lei nº 12.403/2011, que trouxe a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito, e, também, os elementos importantes trazidos no bojo da Resolução nº 213 de 15 de dezembro de 2015, que determinou a obrigatoriedade de apresentação à autoridade judicial, em 24 horas, de todas as pessoas presas em flagrante delito, o ordenamento jurídico brasileiro demonstrou-se “robusto” no que tange às normas ora mencionadas e a nova forma de lidar com os aspectos de liberdade e, posteriormente, os aspectos ressocializadores ainda deturpados em nosso Estado.

Apesar da incongruência entre os princípios constitucionais e o modelo prático de gestão implementada no Brasil, nota-se o esforço pela manutenção da essência asseguradora do contraditório e da ampla defesa, sobretudo quando da persecução penal, que significa a garantia plena e efetiva à parte contrária, conforme afirma Fernandes[3]:

No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige sua observância durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los.

A recente decisão do STF traz em seu teor a possibilidade de interpretação de que a execução provisória é a quase certeza da culpabilidade do réu, porém demonstra fragilidade, pois ao sujeito ainda há lacunas para continuar a recorrer às instâncias superiores, demonstrando a incerteza da totalidade da culpa.

Apesar de todas as garantias constitucionais, infraconstitucionais e internacionais, avençadas na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em decisão de denegação do habeas corpus 126.292 (TJ/SP), permitiu a execução de pena em segunda instância, provocando uma mudança total de entendimento da corte, que desde 2009 condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, entendimento este pacificado na doutrina.

Tal antagonismo, provocado pela decisão, denota aspectos relevantes na restrição de alguns direitos anteriormente assegurados pelo nosso ordenamento jurídico, casos teratológicos que devem levados à reflexão sucinta e esclarecedora.

EXECUÇÃO DE PENA EM 2ª INSTÂNCIA E SUAS CONSEQUÊNCIAS DANOSAS

A análise sintética em apreço retira argumentos próprios de um debate travado entre os ilustres e conceituados professores Rogério Sanches e Gabriel Habib, onde pontuaram de forma pertinente tais aspectos de forma a edificar um entendimento próprio acerca da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao negar o habeas corpus 126.292, que permitiu a execução de pena após as decisões em 2ª instância, provocando discussões diversas sobre a possibilidade de atingimento da Presunção de Inocência e da Não Culpabilidade.

Considerados como casos teratológicos (desenvolvimento anormal, malformações), os exemplos aqui elencados demonstrarão o nível de agravamento ao direito da Presunção de Inocência e da Não Culpabilidade, que devem ser assegurados em sua totalidade, não de forma parcial no processo judicial, pois representam a perda real dos direitos fundamentais assegurados em nossa Constituição Federal, como também de cumprimento de dispositivos elencados no Código de Processo Penal e da Lei nº 12.403/11 (Lei das Medidas Cautelares) em instâncias superiores.

O STF assegura que em fase de 2ª instância não caberia uma análise sobre a presunção de inocência, mas sim da presunção de culpa. Zavascki alega que “os apelos extremos” não acarretaria interrupção do prazo prescricional, mas sim “acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal”.  Mas será que o réu foi tolhido de seu direito de recorrer, mesmo estando preso?

O ministro Marco Aurélio contestou a decisão, enfatizando a necessidade de preservação desses direitos, os quais há muito tempo teve a própria Corte como sua mais fiel guardiã :

Reconheço que a época é de crise maior, mas justamente nessa quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros, princípios, devem ser guardados valores, não se gerando instabilidade porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida. Ontem, o Supremo disse que não poderia haver execução provisória — em jogo, a liberdade de ir e vir —; hoje, pode.

Passemos a analisar, de forma sintética e objetiva, alguns casos que podem gerar distorções desses direitos nas instâncias superiores:

a)    Tráfico Privilegiado (Art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06): em caso de condenação por tráfico de drogas e não reconhecimento do privilégio em 1ª e 2ª instâncias, fixação da pena em 5 anos de prisão, imputando-lhe um crime hediondo, iniciando em regime fechado e posterior reconhecimento do privilégio em instância superior. Por causa da falta de reconhecimento em instâncias superiores, o réu foi preso (como sabemos, a pena pode ser reduzida de um sexto a dois terços chegando a ficar menor que dois anos e o condenado a cumpri-la em regime aberto). E o período em que o réu ficou preso por conta da execução penal em segunda instância? Há lesão nítida ao bem jurídico tutelado;

b)   Absolvição Sumária (Art. 397 do CPP): O Ministério Público recorre, o tribunal reforma a decisão, devendo-se devolver o processo para a primeira instância para que siga a instrução processual, tendo o juiz a possibilidade de absolver ou condenar, porém, há casos em que, ao julgar o recurso da absolvição sumária, o Tribunal condena e aplica pena, sem remessa à instância pertinente, passando a partir daí o réu a cumprir uma pena baseada numa decisão nula;

c)    Casos de Redução de Pena (Art. 59 do CPB): Um determinado réu foi condenado a uma pena de 12 anos e a decisão foi mantida no tribunal, havendo execução da pena. Ao recorrer à instância superior, o réu teve sua pena reduzida para 8 anos, houve prejuízo na progressão do regime a ser aplicado. No caso hipotético, o réu poderia iniciar a pena em regime semiaberto. Seria válido o longo tempo em que ele cumpriu em regime fechado, oriundo de decisão na execução provisória?

Art. 59... (CPB):

a) O condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá cumpri-la em regime fechado ( CP, art. 33, par2, “a”);

b) O condenado  não reincidente cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá desde o início cumprui-la em regime semiaberto ( CP, art. 33, par2, “b”);

c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá cunpri-la desde o início em regime aberto.

d)     Princípio da Insignificância nos Crimes de Descaminho: Sabe-se que há entendimentos antagônicos entre o STF (R$ 20 mil reais) e o STJ (R$ 10 mil reais) acerca do limite a ser considerado para caracterizar a insignificância. Se um determinado réu sonegou R$ 15 mil reais e o juiz, seguindo o entendimento do STJ o condena, alegando não haver o referido princípio. Diante da situação, o réu recorre, mediante Recurso Extraordinário ao STF, o qual após longínquo tempo para análise do recurso decide reconhecer o Princípio da Insignificância e, consequentemente, a atipicidade material. Cumpriu uma pena por um crime que não existiu. O período em que o réu passou preso pela execução provisória será reconhecido?

e)      Ofensa à Lei nº 12.403/11: Ainda que a Constituição não preveja expressamente que o acusado “não poderá ser preso”, a lei assim estabelece. Veja-se o art. 283 do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de PRISÃO TEMPORÁRIA OU PRISÃO PREVENTIVA”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O agravamento da recente decisão do habeas corpus 126.292 pode trazer consequências ainda mais danosas à sociedade, pois a aparência falsa de que tal medida esteja combatendo a impunidade, ou deixando de criar óbices por meio da interposição de recurso, se sobrepõe à direitos fundamentais essenciais ao ordenamento jurídico brasileiro, e por que não dizer da credibilidade das instituições judiciais.

A morosidade no julgamento dos recursos pode agravar a situação daqueles que alcançam uma decisão justa e de idoneidade perante os tribunais superiores, podendo ensejar também ajuizamento de ações de indenização contra o Estado, ou a provocação de insegurança dos tribunais superiores quando do reconhecimento de um direito legal tutelado que não fora reconhecido em instâncias iniciais.

O princípio do Duplo Grau de Jurisdição é garantia fundamental constituída pelo Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, 10). Tal princípio permite que outros magistrados de carreira (no caso, ministros ou desembargadores), analisem o processo e decidam pela manutenção ou modificação da sentença.

Portanto, o entendimento de que a partir da condenação em segunda instância exaure-se a presunção de inocência e culpabilidade do réu, por não se prestar a discutir fatos e provas, não impede que mediante análise em matéria de direito sejam identificados aspectos que possam ferir de forma contundente os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out 1988.

Fernandes, Antonio Scarance, Processo penal constitucional,2005, p.61. 

PILONI, Caroline de Paula Oliveira. Princípio da não-culpabilidade ou presunção de inocência. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3751, 8 out. 2013. Disponível em: . Acesso em: 2 jun. 2016.

INTERNET

http://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/3340/1/0188-STF-001.pdf. Acesso em: 1 jun. 2016

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153. Acesso em: 1 jun. 2016

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10728312/inciso-lv-do-artigo-5-da-constituicao-federal-de-1988. Acesso em: 2 jun. 2016

http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059. Acesso em: 2 jun. 2016

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em: 2 jun. 2016

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm. Acesso em: 2 jun. 2016