Da Constituição - Supralegalidade e Imutabilidade relativa

Ao iniciar comentários sobre Constituições, convém lembrar que a Teoria a Constituição é, em verdade, uma teoria das normas constitucionais. Dentre o vasto legado jurídico da civilização romana, o brocardo ubi societas ibi jus em especial relevo, por enunciar uma verdade simples porém importantíssima – em toda sociedade há direito, isto é, há regras jurídicas que regem a sociedade. Há normas, entre as demais, que se referem à economia, outras às relações civis, etc., e há aquelas que se destinam a regular a sociedade como um todo, tratando da própria constituição da sociedade. São as normas mais basilares e proeminentes de toda a ordem jurídica, pois ditam o modo de ser da sociedade. Toda e qualquer sociedade, portanto, em sua ordem jurídica possui normas constitucionais, possui uma constituição.

As civilizações mais primitivas, por não dar-se conta do exposto acima, e dado seu nível de desenvolvimento sócio-cultural e tecnológico, desenvolviam suas normas jurídicas – inclusive as constitucionais – de modo pouco formalizado – por meio de costumes e de forma oral, etc.

Ainda na antiguidade, as civilizações mesopotâmicas, a egípcia, a hebraica, a grega, e a romana, dentre outras, avançaram consideravelmente em sua cultura jurídica ao deixar escritas suas normas jurídicas. No entanto, as normas constitucionais ainda não recebiam atenção e tratamento diferenciados, mas ainda assim s lhes reconhecia superioridade em relação às demais, e que sua matéria era constitucional. Dê-se como exemplo as leis espirituais dadas por Moisés ao povo hebreu, e a Constituição de Atenas.

No período medieval pouco se avançou na ciência constitucional, prevalecendo ainda a edição esparsa de normas fundamentais (vide a Magna Charta Libertatum), ou mesmo certo retorno ao direito oral e costumeiro.

Na Idade Moderna, o Iluminismo foi o movimento responsável pelo despertar das ciências, e teve como consequência o Liberalismo. Dentre os postulados liberais, destacamos o Constitucionalismo, consistente na positivação das normas jurídicas constitucionais e em sua edição num mesmo diploma legal. Tal ideia desenvolveu-se sobretudo na França e nos Estados Unidos. Daí em diante, a ideia de que as normas constitucionais são espécie diferente, sui generis, das demais normas jurídicas consolidou-se de forma perene.

Foi nos Estados Unidos, contudo, que a ideia de serem as normas constitucionais não apenas diferentes, mas propriamente superiores às demais, surgiu, de modo que estas (as normas infraconstitucionais) estão subordinadas material e formalmente àquelas (normas constitucionais). Tal postulado tem origem pretoriana – foi fruto de doutrinação vinda do Poder Judiciário – e inaugurou o chamado Controle de Constitucionalidade. Controla-se a constitucionalidade das normas infraconstitucionais porque a Constituição é dotada de um atributo que lhe torna superior às demais. Trata-se da supralegalidade.

Já no Século XX, coube a H. Kelsen o papel de consolidar tal ideal, uma vez que, segundo preconizava, a Ordem Jurídica se compõe de normas hierarquicamente ordenadas, de modo que as normas mais elevada hierarquicamente são as constitucionais, e que as infraconstitucionais encontram nelas sua fonte de validade.

Voltando ao Constitucionalismo Estadunidense, tem-se que lá se desenvolveu outro conceito demasiado caro à ciência constitucional. Trata-se da imutabilidade relativa. Partiu tal princípio da crença em que a sociedade americana, a ordem constitucional americana, como criada pelos fouding fathers, deveria ser perene, estável, permitindo, entretanto, alterações pontuais, ou certos acréscimos, quando se julgasse conveniente e necessário. O mecanismo idôneo a tal fenômeno é o das Emendas Constitucionais.

A Constituição Americana – a mais antiga Constituição formal ainda em vigor – determinou procedimentos para a própria reforma – processo muito complexo, inclusive.

A imutabilidade relativa – isto é, a permanência do texto constitucional em sua forma original – é mitigada pela outra face da moeda, a mutabilidade relativa – a crença na possibilidade de alterações formais na Constituição, ou seja a possibilidade de se revogar normas da Constituição e criar novas normas. A mutabilidade relativa se justifica, no entanto, no mesmo objetivo de seu instituto antagônico – altera-se a Constituição para mantê-la viva, para que o todo do corpus constitucional siga adequado às novas realidades sociais e políticas. É instrumento idôneo a evitar a caducidade da Constituição.

Como dito, as Constituições podem estabelecer as normas de reforma constitucional. As Emendas, portanto, devem passar por certo processo de elaboração para se tornarem normas constitucionais existentes, válidas e vigentes.

Neste ponto, é interessante considerar que as emendas devem ser feitas em consonância com as regras de elaboração (critério formal) e não podem ir de encontro a certos princípios da Constituição (critério material), as chamadas cláusulas pétreas, sob pena de serem tidas por inconstitucionais. Vê-se, desse modo, que mesmo as Emendas estão sujeitas à Supralegalidade das normas constitucionais (originárias) e ao princípio da Imutabilidade relativa.

Dado que as normas jurídicas são criadas pelo poder político, as normas jurídicas constitucionais – espécie especial e superior de normas – também são criadas por poder político – especial e superior. Ao poder de constituir uma sociedade (dar uma Constituição a uma sociedade) chama-se Poder Constituinte. Nesse postulado se amparam tanto a Supralegalidade quanto a Relatividade da Mutação. Dado que o Poder Constituinte as criou, não pode poder inferior pôr-se contra o que ele estabeleceu, e somente nova manifestação do mesmo Poder (que é uno) pode (é capaz) de rever o que ele mesmo dispôs. Ambos princípios, portanto, se fundam no respeito à existência e ao Poder do Constituinte.