Como começou a história constitucional brasileira

A maior parte dos doutrinadores de Direito Constitucional ignora a primeva fase de nosso direito constitucional, iniciando seus trabalhos sobre a história constitucional pátria com comentários acerca da Assembleia de 1823 e a Constituição de 1824, ou com uma descrição do que levou à declaração, por parte do Príncipe Pedro, da independência do Reino do Brasil, sem, contudo, detalhas os efeitos jurídico-constitucionais dessa declaração

Tal comportamento, no entanto, é um sintoma da ignorância a respeito do que é o direito, em especial do que é o direito constitucional. O período mais longo de nossa história – aquele que compreende nossa fase colonial – não pode ser tão deliberadamente ignorado, deixando-se tal omissão impune.

Conhecemos o ditado ubi societas, ibi ius – onde há sociedade, há direito. Não importa de qual sociedade se esteja falando, onde há sociedade, há ordem social, há regras, princípios, ideais, lógica, etc. Há, portanto, como consequência, uma ordem jurídica, um sistema de normas, princípios, ideais, logicidade, etc.

Dentro de cada ordem jurídica, desde a mais primitiva, até à mais complexa e moderna, há normas, princípios, etc. que são fundamentais no sistema jurídico daquela sociedade. Essas normas são mais difíceis de serem mudadas, são superiores às demais, e dizem respeito aos temas mais caros ao grupo social. Esse grupo de normatividade jurídica superior (e, porque não dizer, supremo) é o sistema constitucional.

Em qualquer sistema de normatividade jurídica, portanto, se destaca a Constituição, que, no melhor sentido do termo, é o conjunto de todas as normas jurídicas que há numa dada Ordem Jurídica, pouco importando se tal conjunto está formalizado num único texto com nome de “Constituição” ou não. Portanto, onde há sociedade, há direito, e há, inevitavelmente, direito constitucional.

No entanto, durante esse período de nossa história, não havia um direito brasileiro propriamente dito, uma vez que o Brasil era colônia de Portugal. O direito que aqui vigia como um todo – e, consequentemente, o direito constitucional – era português. Não havia tampouco, poder nem fatores reais de poder brasileiros, tudo estava em Portugal, ou, se estava no Brasil, era português.

À medida em que passou o tempo, com o crescimento da população no Brasil, começou a surgir uma sociedade nestas terras, e a estrutura administrativa da colônia foi se expandindo, mas ainda assim não era possível falar em direito brasileiro. No entanto, cremos que se pode afirmar que já havia direito no Brasil, ainda que esse direito não fosse do Brasil, pois era imposto pela metrópole.

A situação começou a mudar aos poucos com o crescimento da complexidade social da colônia Brasil. Com o surgimento de novas relações sociais e econômicas, e novas instituições públicas, o direito português pouco a pouco foi conferindo maior autonomia ao Brasil.

Cite-se como exemplos desse processo, a outorga de forais (que estabeleciam as Vilas, e lhes ditavam as regras básicas) pelos capitães donatários, a instituição do Governo-Geral (e seu instrumento legal, o Regimento do Governador-Geral, “cartas organizatórias do regime colonial”[1]), e o desenvolvimento do poderio das Villas na colônia, ao longo dos séculos XVII e XVIII.

No fim desse período colonial, como vimos, começou a ser produzido direito no Brasil, por meio da autonomia das instituições públicas (principalmente municipais) e da consequente produção de diversos atos administrativos. No entanto, o direito constitucional vigente no Brasil era totalmente produzido, ainda, na metrópole.

Como assinala J. Cretella Jr.:

Na Península Ibérica, em 1139-1140, o filho de Henrique de Borgonha tomou o título de Afonso I e foi aclamado rei pelo povo, depois da batalha de Ourique, contra os muçulmanos e, logo depois, em 1211, deu-se a Primeira Reunião das Cortes, em Coimbra. Quando, em 1249, Afonso III derrubou o último baluarte dos mouros, a Magna Carta inglesa já espalhara sua fama por toda a Europa, que ainda não se conscientizara do valor de uma Constituição na vida de um povo.

(...)

Em 1500, sob o reinado do Rei D. Manuel, o Venturoso, Portugal descobre nova terra, transportando para a colônia lusitana as leis portuguesas e, em especial, as Ordenações Manuelinas, então vigentes, superada e atualizada depois pela legislação afonsina, absorvida, mais tarde, pela legislação filipina. O reflexo das leis da Metrópole sobre a Colônia era total, admitindo-se, apenas, por delegação, a elaboração de precária legislação local.[2]

O direito constitucional, superior, contudo, ainda estava restrito à metrópole, a fonte do direito e do poder. Sua chegada às terras brasileiras foi consideravelmente tardia, e, como se verá, abrupta.

A constituição portuguesa de então era, como a constituição da Inglaterra ainda é, histórica, esparsa, não possuindo aquele Estado soberano um Estatuto Fundamental escrito propriamente dito.

As primeiras normas constitucionais existentes no Brasil eram as normas da constituição não escrita de Portugal.

É por essa razão que alguns historiadores chamam o período de formação constitucional brasileira de proto-história constitucional, justamente por ser um período embrionário, prévio à existência efetiva do direito constitucional.

Não é, contudo, uma pré-história, mas uma proto-história. Não estamos falando de um antes e um depois. Mas de um processo evolutivo e gradual (ainda que não tão gradual assim) de formação constitucional.

O quadro mudou bruscamente no ano de 1805, com a chegada da família real portuguesa ao Brasil, para aqui habitar e estabelecer a capital de seu império colonial. A partir daí, sucederam-se diversos fatos que propiciaram o início da vivência constitucional em solo luso-americano. Primeiramente, pelo fato mesmo de a Coroa Portuguesa e sua Corte estarem no Brasil, vindo, com elas, as principais forças de poder da nação portuguesa.

Parafraseando Lassalle, somente com a chegada da família real ao Brasil, passou a haver aqui o que podemos chamar de fatores reais de poder, os elementos produtores e aplicadores do direito constitucional. Como assinala José Afonso da Silva, nesse período (o período de estada da família real no Brasil) foram criadas distintas instituições públicas, tais como o Conselho de Estado, a Casa da Suplicação, o Banco do Brasil, a Casa da Moeda, dentre outras[3].

Outro marco fundamental de nossa história foi a elevação do Brasil à condição de Reino Unido a Portugal (com até hoje a Escócia, Gales e a Irlanda do Norte são unidos à Inglaterra), feita por D. João VI, em 1815, encerrando definitivamente nossa fase colonial.

Desta forma, o Brasil foi reconhecido como nação, em união real com o reino de Portugal. Sendo, desde então, o Brasil um reino, uma nação, pode-se falar, a partir daí, em um direito constitucional brasileiro, pois passou a ter mais autonomia político-administrativa.

Não estava mais o Brasil ligado àquela nação europeia pelos laços do colonialismo, mas sim por uma união entre iguais. Essa igualdade, contudo, era apenas jurídica, e, como veremos, intentou-se derrogá-la. Portugal, ou melhor, os portugueses ainda tinham forte poder político de influência sobre o Rei.

A eclosão dos primeiros movimentos constitucionalistas (na Europa e na América do norte) influenciou decisivamente o fim da soberania portuguesa sobre o Brasil.

Novos ideais políticos e jurídicos, fruto das Revoluções Liberais, passaram a influenciar fortemente a sociedade brasileira, em especial aos intelectuais que haviam estudado na Universidade de Coimbra. Entre esses ideais se encontram: “o Liberalismo, o Parlamentarismo, o Constitucionalismo, o Federalismo, a Democracia, a República”.[4]

A ruptura definitiva do direito constitucional brasileiro com o direito constitucional português – que resultou no surgimento de uma ordem jurídica propriamente brasileira – se iniciou com a partida da família real de volta para Portugal, onde as Cortes elaborariam uma Constituição para o Reino[5] – à qual o Rei, o Príncipe, e diversos brasileiros já haviam jurado obediência –, enquanto que o príncipe Pedro de Alcântara ficara no Brasil, na qualidade de regente.

A declaração de independência ocorreu no contexto do funcionamento as Cortes de Lisboa (com poderes constituintes, na qual havia representantes brasileiros, eleitos quando o Rei ainda estava neste continente), quando D. Pedro, ainda apenas regente, convocou uma Assembleia Constituinte e Legislativa brasileira, em 03/06/1823. As Cortes de Lisboa se enraiveceram, enviaram cartas anulando a convocação, destituindo o príncipe da função de regente e impondo seu regresso a Portugal. Em resposta, D. Pedro declarou o Reino do Brasil independente do Reino de Portugal.

Feita a ruptura, encerrou-se todo um período de nossa história constitucional.

A título de ilustração, transcrevemos aqui o relato do historiador Jônatas Serrano sobre a Declaração de Independência do Brasil:

As côrtes de Lisboa – As côrtes de Lisboa andavam irritadas. A permanência de D. Pedro do Rio de Janeiro foi para elas uma grande decepção, pois tinham certeza de que toda a família real havia embarcado para Lisboa. Temiam a altivez do filho de D. João VI e, por todos os meios, procuravam humilhá-lo. Os representantes do Brasil naquela assembléia nada podiam fazer em prol de sua terra; raríssimos aquêles que, como Antônio Carlos Ribeiro de Andrada Machado e Silva, não aprovaram os intentos de recolonização do Brasil. Êsses intentos tentaram corporificar-se com as várias ordens enviadas a D. Pedro para que passasse a regência a uma junta provisória e que regressasse a Portugal para completar a sua educação, viajando através da Europa.

(...)

O caminho para a independência – Desde 16 de janeiro de 1822, que José Bonifácio de Andrada e Silva fôra nomeado ministro do reino. De consêrto com D. Leopoldina, procurava habituar o ânimo do príncipe à ideia da independência. Já em fevereiro, um decreto pelo qual nenhuma lei emanada das côrtes devia ser executada no Brasil sem o “cumpra-se” do Regente.

(...)

A 13 de maio soube-se no Rio que o gôverno português se opusera ao embarque, nos portos estrangeiros, de armas para o Brasil. O senado da Câmara protesta indignado, dirige-se a D. Pedro, e pede-lhe que aceite o título de “Protetor e Defensor Perpétuo do Brasil”. O príncipe responde que só aceita o de Defensor perpétuo e não o de Protetor, “porque o Brasil se protegia a si mesmo”.

A 3 de junho de 1822, foi convocada, a pedido do senado da Câmara e a conselho de José Bonifácio, uma Constituinte brasileira.

(...)

Pouco faltava para a consumação da independência.

O 7 de setembro – Quando se soube em Lisboa da convocação da constituinte, tomaram-se as Côrtes de verdadeiro furor: declararam nulo o decreto, destituíram o príncipe de suas funções de Regente e impuseram o seu imediato regresso a Lisboa, sob pena de perder o direito ao trono.

Enquanto essas resoluções navegavam com destino ao Rio de Janeiro, acontecimentos de maior importância ocorriam no Brasil.

Havia certa inquietação em S. Paulo, decorrente de rivalidades de famílias. José Bonifácio tomou êsse fato por pretexto e, lembrando ao príncipe a promessa que havia feito de visitar aquela província, incita-o a partir, a fim de, em pessoa, apaziguar a capital paulista. D. Pedro rendeu-se ao conselho do ministro. Preparou-se para a viagem, sem tardança. Investiu com a autoridade de regente sua espôsa, D. Leopoldina, e a 14 de agôsto, pôs-se a caminho de S. Paulo.

No dia 24 chegava à freguesia da Penha, e, a 25, entrava na cidade. Grande o regozijo doa paulistas! Das janelas pendiam colchas de sêda e, em profusão, caíam flores à passagem do Regente. D. Pedro verificou que não eram graves as dissenções. Dissolveu a Junta e nomeou um nôvo governo provisório. Em seguida, a 5 de setembro, dirigiu-se para Santos. De lá voltou pela manhã no dia 7.

Caminhava na frente e, a certa distância a guarda de honra e grande parte da comitiva, quando não longe do riacho Ipiranga, foi D. Pedro surpreendido pelo correio da côrte, que lhe trazia cartas do reino, de José Bonifácio e de D. Leopoldina.

Eram os decretos das Côrtes de Lisboa aos quais se haviam juntado as súplicas de José Bonifácio e da Imperatriz em favor da imediata realização da Independência. Dizia D. Leopoldina em sua missiva: “Se a Independência tem de se fazer que se faça já”.

D. Pedro, num gesto largo, exclama: “Laços fora, soldados!” No mesmo instante, arrancaram-se todos os laços portugueses.

“Camaradas!” continua D. Pedro, “as Côrtes de Lisboa querem mesmo escravizar o Brasil; cumpre, portanto, declarar já a sua independência. Estamos definitivamente separados de Portugal!”

Levantou a espada solene e dramático, e bradou: “Independência ou morte seja a nossa divisa”.

Caía a tarde de um sábado de setembro...

D. Pedro partiu a galope para a cidade. Repicaram os sinos à sua chegada. O povo afluiu ao seu encontro e, quando soube do fato ocorrido às margens do Ipiranga, ferver em alvoroço. Pelas ruas ecoavam, retumbantes, vivas à Independência.

D. Pedro compôs às pressas um hino à Independência o qual foi imediatamente orquestrado. À noite, houve espetáculo de gala. À entrada do príncipe no teatro, delirou a massa popular. D. Pedro cantou com algumas senhoras o hino que havia composto. Em seguida, subiu numa cadeira o padro Ildefonso Xavier Ferreira e deu 3 vivas ao Iº rei do Brasil.

D. Pedro deixou S. Paulo a 10 de setembro e, a 14, chegou ao Rio de Janeiro. Por tôda parte era recebido com ovações de verdadeiro júbilo. Como coroamento de tão grandioso sucesso foi aclamado imperador do Brasil a 12 de outubro de 1822 (era seu 24º aniversário).