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DESAPROPRIAÇÃO URBANA POR DESCUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL Uma análise sob o prisma dos princípios constitucionais


Autoria:

Júlio Jonas Pinto


Cadete da Polícia Militar de Minas Gerais, Pós-Graduando em Gestão Operacional de Polícia Ostensiva pela Escola de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Minas Gerais, Pós-graduado em Direito Administrativo pela AVM - Faculdade Integrada, Graduado em Direito pela PUC- MINAS.

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Resumo:

Os ditames jurídicos que permeiam e fundamentam o direito e a possibilidade de intervenção, com enfoque quanto a estrutura principiológica e legislativa que limitam o instituto da desapropriação urbana por descumprimento da função social.

Texto enviado ao JurisWay em 24/06/2017.

Última edição/atualização em 27/06/2017.



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1. INTRODUÇÃO

 


          O tema desapropriação é extremamente discutido em sua vertente rural, por descumprimento da função social da propriedade, por outro lado não se observa uma divulgação e discussão acerca da desapropriação por descumprimento da função social em sua vertente urbana, prevista no art. 182, § 4°, III, CRFB/88, porém deve se avaliar os contornos dados a esse instituto jurídico, sendo necessário para tanto uma análise da estrutura jurídica que lhe ampara, bem como a sua aplicação prática.
          Sendo entre as intervenções do Estado na propriedade, a mais incisiva e drástica a desapropriação gera transtornos e efeitos em muitos casos irreparáveis, sendo necessário para evitar esses danos aos administrados, que esse instituto seja aplicado de maneira cautelosa, observando-se todos os regramentos normativos tanto principiológicos como as regras estabelecidas pelas leis que o regem.
          Desse modo, por haver um confronto de sobre maneira principiológico, indaga-se quais são os limites constitucionais e infraconstitucionais devem ser observados na aplicação do art. 182, § 4°, III, CRFB/88, para tanto almeja-se verificar a adequação constitucional desse instituto frente aos demais princípios constitucionais em sua aplicação prática, bem como os limites que devem ser observados.
          Isto, pois ao aplicá-lo haverá o afastamento de outros princípios constitucionais como o disposto no art. 5º, Inciso XXII, CRFB/88, o qual dispõe: é garantido o direito de propriedade; fazendo-se necessário verificar as condições fáticas e as regras a serem observadas para a sua adequada aplicação.
Destarte, verificar-se-á a adequação do instituto da desapropriação sancionátoria na vertente urbana frente aos demais princípios constitucionais, as leis e regulamento que o limitam, assim buscar-se-á entender os limites dados pela legislação ao instituto.
          Portanto, realizar-se-á estudo minucioso desse instituto e das normas constitucionais e infraconstitucionais que o envolve. Verificar-se-á previamente se tal instituto é ou não hodiernamente utilizado, fato que poderá demonstrar alguma inviabilidade prática da utilização desse instituto, embora constitucionalmente previsto.

 


2. A EVOLUÇÃO JURÍDICA DA PROPRIEDADE NA HISTÓRIA

 

 

           Pelo instituto jurídico complexo e histórico que se consubstancia a propriedade, para melhor compreensão desse instituto, faz-se necessário uma breve análise de sua evolução, nesse sentido são as palavras de Nelson Rosenvald:


…como evidência de que a história do pertencimento e das relações jurídicas sobre as coisas é necessariamente marcada por uma profunda descontinuidade; a propriedade moderna é um produto histórico, necessariamente, já que a propriedade é sobretudo, mentalidade. Ou seja, não se reduz a pura forma e a puro conceito, mas é sempre uma ordem substancial, um nó de convicções, sentimentos e certezas especulativas.

O conceito de propriedade é muito evasivo. Se, de uma banda, parece de fácil compreensão, permitindo ao mais simples dos seres compreendê-la. Lado outro, se apresenta um conceito jurídico de alta complexidade, em razão de seu conteúdo intricado, a partir do Código Civil. (ROSENVALD; DE FARIAS 2012, p.256)


          Bem como as palavras de Marco Aurélio Bezerra de Melo:


Em uma ótica descritiva, a propriedade é definida segundo as características e sob este prisma podemos dizer que propriedade é um direito subjetivo, absoluto, elástico, perpétuo, complexo e limitado, pelo qual uma pessoa submete determinado bem à sua vontade. (DE MELO, 2009, p. 83)


          Destarte, evidencia-se um tratamento diferenciado a respeito da estrutura normativa e conceitual do instituto em cada momento histórico, além de torná-lo a cada momento mais complexo.
          Assim, desde os primórdios, o indivíduo busca suprir suas necessidades pela apropriação de bens em um ambiente escasso deles. Houve momentos em que o homem se vinculava a terra, com os anos a terra passa a pertencer ao homem. Nesse cenário fica evidente a relação de propriedade e liberdade, uma vez que o indivíduo possuidor dos recursos produtivos torna-se livre ao não ser completamente dependente do Estado. Entretanto, é com o surgimento do Estado que passa a haver uma proteção ao direito de propriedade.
          Nelson Rosenvald assevera que há pouco de comum entre a propriedade romana e a moderna. Ainda esclarece que na antiguidade não existia um conceito de propriedade nem de direito subjetivo. E que os romanos não qualificaram propriedade com jus in re, apenas descreveram as suas funções.
          Já na idade média houve um descontinuidade do funcionalismo da propriedade romana com a predominância na Europa do sistema feudal, no qual a propriedade medieval assentava-se no feudo e na concessão do senhor feudal para o vassalo de uma porção de terra proteção militar em troca de respeito e fidelidade.
          Decorrido o tempo nos séculos XVIII e XIX, o iluminismo e o jusnaturalismo assim como a ideologia liberal e individualista, representam a racionalidade humana e a vocação para liberdade. Nesse época o contrato e a propriedade são os pilares do direito privado. Destarte, Nelson Rosenvald destaca que há a valorização da autonomia privada e a propriedade é alcançada segundo a capacidade e esforço de cada um e na forma da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, terá a garantia da exclusividade dos poderes de seu titular, como asilo inviolável e sagrado do indivíduo. Naquele momento histórico a o direito de propriedade era o mais significativo dentre os direitos naturais e inalienáveis da pessoa quando da primeira geração dos direitos fundamentais.
          Em 1804 no Código Napoleônico possui como escopo a liberdade de contratar e por ela seria alcançados a justiça e a igualdade econômica através do acesso de todos à propriedade.
          Na França o Código mais que das pessoas tornou-se o código das coisas, consistindo a propriedade em espaço de liberdade e privacidade,não sendo permitida a intervenção do judiciário nas faculdades de fruição e disposição do proprietário, nesse contexto o Estado era mínimo propiciando apenas segurança e tranquilidade ao cidadão.
          Em relação ao Brasil, a propriedade privada imobiliária possuiu uma trajetória diferente da que ocorreu na Europa, haja vista não termos vivenciado modelos estruturais da propriedade a exemplo do feudalismo. O que houve no Brasil foi uma transição da propriedade entre o patrimônio público e o privado, isto, pois as terras brasileiras encontravam-se eminentemente sob o domínio da coroa portuguesa ocorre de maneira paulatina a transfere para particulares por meio de usucapião, cartas de sesmarias e posses sobre terras devolutas.
          Em 1916 o Código Civil com traços marcadamente liberal e fruto das doutrinas individualista e voluntarista, tinha como personagens principais o proprietário, o contratante e o marido, sendo o absolutismo da propriedade e da liberdade de contratar meios para assegurar o acúmulo de riquezas e a estabilidade da economia, sendo garantida ainda a transmissão do patrimônio do pai aos filhos legítimos.
          No Código Civil em vigor não dispôs expressamente de um conceito de propriedade limitando-se a apenas enumerar as faculdades essenciais que integram o domínio, uso, gozo/fruição e disposição da coisa. Para Nelson Rosenvald o modelo elástico disposto no Código Civil impossibilita a funcionalização do direito de propriedade alcançar as inúmeras manifestações de proprietárias que se originam das diversas formas de atuação das pessoas sobre as coisas.
          Atualmente, segundo Marco Aurélio Bezerra de Melo, a propriedade é:


um direito subjetivo, pois encerra uma situação jurídica em que todos devem uma prestação de não fazer ao proprietário, sendo dotada de coercitividade, além de passível de violação.
É absoluta, pois ao contrário dos direitos pessoais, se exerce contra todos.
É elástica, pois o proprietário pode distender e contrair os poderes dominiais ao seu talante, gerando os chamados direitos reais sobre a coisa alheia.
É perpétua, porque não se extingue pelo não uso.
É complexa, tendo em vista que encerra um feixe de poderes para o proprietário presentes no artigo 1.228, caput, Código Civil.
É limitada, pois o proprietário enfrenta toda sorte de limites de ordem constitucional, legal e até convencional, estando hoje superada a ideia de que a propriedade é um direito sem limites. Nesse passo, merece registro o fato de que a nova redação do art. 1.231 do Código Civil (antigo artigo 527, CC/16) não mais estabelece que a propriedade presume-se ilimitada, mas sim plena. Acertado o novo texto, pois apesar de a propriedade ter inúmeros limites, presume-se que ela não tem gravames reais, salvo quando demonstrados pelo interessado, uma vez que a presunção é relativa.
A propriedade caracteriza-se, outrossim, por ser exclusiva, sendo assegurado ao proprietário afastar qualquer ingerência alheia com relação ao bem que lhe pertence. Não se imagine que o condomínio seria uma exceção ou mitigação a essa característica da propriedade, pois cada condômino é titular de uma quota ideal do todo, ou seja, o direito de propriedade incide sobre a parte ideal, à exclusividade. (DE MELO, 2009, p.84)


          Expostos esses paradigmas de propriedade demonstram que ela o resultado da cultura dominante em dado momento. Para Nelson Rosenvald propriedade pode ter natureza jurídica de instituição social, pelo que expressa: …talvez seja pertinente definir a natureza jurídica da propriedade como a de uma instituição social, que ora pode se constituir a partir do direito positivo e noutro momento pode servir de base para criação de leis.(ROSENVALD; DE FARIAS, 2012, p. 261)
          Portanto, verifica-se pelo contexto histórico que o conceito de propriedade sofre conformações ao momento histórico e cultural, havendo transformações de acordo com os propósitos que sociedade ou grupo hegemônico tenha. Faz-se necessário a interpretação do instituto segundo as normas vigentes, pelo que se passa a análise dos atualmente incidente sobre ele de maneira concisa e objetiva.


3. PRINCÍPIOS APLICADOS

 


          É notório pela estrutura normativa pátria que os princípios são o alicerce sobre o qual repousa as demais regras constitutivas de um sistema jurídico, sendo necessário para a validade das regras a sua consonância com os respectivos princípios, em se tratando a desapropriação de um instituto eminentemente do direito administrativo serão de sobre maneira os princípios desse ramo que incidirão sobre a desapropriação. No sentido de ser extramente necessário a observância dos princípios atinentes ao respectivo ramo do direito são as palavras do ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:


Princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Bem observa CRETELLA JÚNIOR que não se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo que não seja informado pelos respectivos princípios. (CARVALHO FILHO, 2010, p.42)


          Cumpre ressaltar, ainda conforme o citado autor, que no embate entre dois princípios será solucionado pelo critério da ponderação, ou seja, quando da análise do princípio a ser aplicado ao caso concreto verificar-se-á o que é preponderante e nem por isso haverá a nulidade do outro.
          Portanto, faz-se necessário uma análise dos princípios limitadores da intervenção estatal na propriedade, fundamento das leis regulamentadoras da atividade estatal, contudo restringindo-se aos específicos e mais incidentes sobre o instituto em apreço.

 


3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 


          A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu em um artigo específico os princípios aplicados a Administração Pública, entre eles o da legalidade, que segundo José dos Santos Carvalho Filho ( 2010, p. 43): “O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.”
          Desse modo, verifica-se que ao proceder uma desapropriação esta deverá estar pautada em lei, caso contrário não poderá ser realizada ou se realizada configurará em ato ilícito.
          Por fim, resta cristalino a capacidade limitativa do princípio da legalidade no que diz respeito a desapropriação, onde não havendo a conformação dessa àquele deverá ser corrigida para eliminar-se a ilicitude do ato.

 


3.2 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

 


          A Constituição de 1988, também consagrou o princípio da moralidade em relação à Administração Pública, tendo essa a sua atuação limitada por ele, segundo o qual deverá o administrador público não só pautar o seu atuar no princípio da legalidade, mas pautar-se também por uma atuação ilibada e proba distinguindo o honesto do desonesto.
Nesse sentido, são as palavras José Augusto Delgado citado por Edilson Pereira Nobre Júnior:


A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se, com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum. (DELGADO apud JÚNIOR, 1997, p.209)


          Conclui-se, que não sendo observado esse princípio o ato estará imiscuído de vício, que podendo ser caracterizado como improbidade administrativa, também existindo alguns instrumentos que protegem e visam garantir a observância dele por parte dos administradores como a ação popular, lei nº 4.717 de 29/06/1965 e a ação civil pública, prevista no art. 129, III, CF.

 


3.3 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO.

 


          Em que pese não ser expresso na Constituição esse princípio é totalmente aplicável, sendo ele, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, um dos princípios reconhecidos, ainda ressalta que em por se tratar de princípio terá a mesma relevância que os demais.
          A Administração Pública em seu agir sempre deverá atuar de maneira a alcançar os objetivos que beneficiem a sociedade de modo geral em detrimento do interesse particular. Dessa forma, o interesse particular sucumbirá ante ao interesse público, logo esse princípio é um dos que dão azo à desapropriação.
          O ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho assim discorrer:


As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.
Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender ao interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.
Trata-se, de fato, do primado do interesse público. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais. Vemos a aplicação do princípio da supremacia do interesse público, por exemplo, na desapropriação, em que o interesse público suplanta o do proprietário; (CARVALHO FILHO, 2010, p. 55)


          Por conseguinte, infere-se que esse princípio é basilar na intervenção do Estado na propriedade, uma vez que para se imiscuir no âmbito de direito do indivíduo deverá fazê-lo para atender ao interesse da coletividade, caso contrário estará eivado do vício de finalidade, devendo ser tal ato administrativo anulado.

 


3.4 PRINCÍPIO DA FINALIDADE

 


          Trata-se de um princípio que rege a conduta administrativa visando estabelecer os fins a que se presta, haja vista não poder o administrador se afastar do interesse público pautado na impessoalidade das decisões, bem como a sua conformação aos preceitos legais. Esse pensamento é esposado por Edilson Pereira Nobre Júnior, pelo que expressa:


O fim de interesse coletivo a ser perseguido é, portanto, uma elementar indissociável de toda postura administrativa, pena de esta emergir inválida.
Essa tendência acentuou-se bastante com a norma do art. 37 da Lei Fundamental recém promulgada, ao impor seja a conduta administrativa tisnada pela marca da impessoalidade. Isso quer dizer que o administrador somente pode atuar visando ao interesse público, ou seja, a interesses gerais, não lhe sendo dado satisfazer pretensões de particulares, deduzidas por pessoas determinadas, quer para favorecer ou prejudicar indevidamente.
Cabe, por sua vez, ao ordenamento positivo, como expressão da soberania popular, apontar qual a finalidade a ser obtida com a prática do ato administrativo. (NOBRE JÚNIOR, 1997, p. 209)


          Posicionamento ratificado por José dos Santos Carvalho Filho nos seguintes dizeres:


Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.
Não se pode deixar de fora a relação que a finalidade da conduta administrativa tem com a lei. “Uma atividade e um fim supõem uma norma que lhes estabeleça, entre ambos, o nexo necessário”, na feliz síntese de CIRNE LIMA. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 44)


          Destarte, ressalta-se o nexo entre os princípios, de sobre maneira entre os da legalidade, da impessoalidade e da finalidade, que demonstra a necessidade de serem observados sob pena de nulidade do ato administrativo.

 


3.5 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

 


          Com o escopo de prevenção e controle dos atos da administração verifica-se que o princípio da proporcionalidade visa a delimitar a intervenção do Estado na seara privada ao passo que deverá o administrador observar a 1) adequação, 2) exigibilidade, 3) proporcionalidade em sentido estrito, nessa lógica expõe, José dos Santos Carvalho Filho:


O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 64)


          Isto posto, observa-se que a administração pública deverá verificar a existência da conformidade entre os fins do ato administrativo e os meios e instrumentos de sua execução, devendo guarda entre eles uma adequação em que os meios empregados sejam compatíveis com os fins desejados, bem como exigível no sentido de não haver outro meio menos danoso para o administrado.

 


3.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

 


          Consagrado pela Constituição Federal no art. 37, caput, o princípio da publicidade tem como desígnio imprimir transparência nos atos da Administração Pública, o que por sua vez permitirá um controle maior sobre eles. Nessa perspectiva Edilson Pereira Nobre Júnior, expõe:


À derradeira, frise-se que a desapropriação, como atuação administrativa, não escapa, para a sua validade e eficácia, à publicidade, mecanismo indispensável ao Estado Democrático de Direito, para a satisfação do reclamo de transparência dos atos e negócios governamentais e seu controle pelos interessados. Resulta invencível do art. 37, caput , da Lei Fundamental.
Em razão dela, segue-se que o ato declaratório do interesse coletivo, quer oriundo do Executivo ou do Legislativo, de qualquer das esferas políticas da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), deve ser publicado em órgão oficial, ou ainda na imprensa local, se assim norma legal exigir.
Tratando-se de Município que não disponha de imprensa oficial ou periódico de circulação diária ou semanal, decidiu a jurisprudência ser dispensável dita formalidade, suprida pela fixação de cópia da declaração no átrio do edifício do governo municipal. (NOBRE JÚNIOR, 1997, p. 212)


          Na mesma esteira são os dizeres de José dos Santos Carvalho Filho:


Outro princípio mencionado na Constituição é o da publicidade. Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 48)


          Consequentemente, todo ato administrativo respeitado o disposto no art. 93, IX, CRFB/88, quanto a limitação da publicidade, deverão eles receberem a devida publicidade assegurando aos cidadãos o devido controle seja em relação a legalidade ou eficiência, sobre eles. Cumpre ressaltar que assim como exposto pelos doutrinadores, mesmo que seja limitada, por questões de logística em pequenos município, deve haver a devida publicidade dos atos e decisões da Administração Pública.

 


3.7 PRINCÍPIO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.

 


          Contemplado constitucionalmente no inciso XIII, Art. 5º, esse princípio traduz se em verdadeira limitação ao direito de propriedade.
          O princípio da função social da propriedade não retira qualquer direito, mas busca conformá-lo com o direito dos demais cidadão, ou seja, ao bem estar da coletividade. Dessarte, deverá a propriedade proporcionar melhores condições de vida não só para o proprietário em si, mas a sociedade como um todo, ao passo que sua devida destinação e utilização gerará riqueza para toda a sociedade. Pois, respeitado esse princípio o será garantido o desenvolvimento da sociedade, haja vista que o proprietário devera utilizar a propriedade de modo a proporcionar utilidade à sociedade, exemplo disso é a obrigação de edificar, manutenir o imóvel com ações de construção de passeio e limpeza.
          Assim, não pode o proprietário simples buscar atender o seus interesse sem observar a correta utilização da propriedade causando transtornos aos demais cidadãos, nesse ponto revela-se que a propriedade não mais atende somente aos interesses individuais do proprietário e sim o da coletividade devendo observar o princípio da função social. É o que esclarece Kátia Magalhães Arruda:


Ocorre que, sendo a propriedade privada um direito subjetivo constitucionalmente garantido, há de se concluir que a antiga característica de direito absoluto, na qual o proprietário poderia livremente usar e dispor ao seu prazer individual, já não mais pode prevalecer, vez que, ao impor direitos, a ordem jurídica também impõe deveres; portanto, o proprietário, seja urbano, seja rural, tem o direito de dispor de sua propriedade desde que atendendo a sua função social. (ARRUDA, 1996, p. 315)


          Sobre o tema José dos Santos Carvalho Filho assim dispõe:


O pressuposto constitucional, contudo, não afasta nem suprime direito em si. Ao contrário, o sistema vigente procura conciliar os interesses individuais e sociais e somente quando há conflito é que o Estado dá primazia a estes últimos. A função social pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade, nas quais o interesse egoístico do indivíduo põe em risco os interesses coletivos. Na verdade, a função social visa a recolocar a propriedade na sua trilha normal.
O texto constitucional revela a existência de um direito contraposto a um dever jurídico. Dizendo que a propriedade deve atender sua função social, assegura o direito do proprietário, de um lado, tornando inatacável sua propriedade se consoante com aquela função, e, de outro, impõe ao Estado o dever jurídico de respeitá-lo nessas condições. Sob outro enfoque, o dispositivo garante ao Estado a intervenção na propriedade se descompassada com a função social, ao mesmo tempo que faz incidir sobre o proprietário o dever jurídico a de mantê-la ajustada à exigência constitucional.
Não custa lembrar que o princípio da função social da propriedade reflete o ponto de convergência resultante da evolução do conceito de propriedade. Assim, deve ser aplicado lado a lado com os interesses da coletividade. Mas dúvida não há de que sua aplicação atinge o próprio conteúdo do direito de propriedade, e não apenas o seu exercício.
É, portanto, a função social o outro fundamento político e jurídico da intervenção do Estado na propriedade.(CARVALHO FILHO, 2010, p. 720)


          Dessa maneira, demonstra-se que o princípio em apreço busca não apenas delimitar a utilização da propriedade, mas também permitir a intervenção do Estado quando da não observância dele pelo proprietário, possibilitando que por meio do Estado a propriedade receba a utilização conforme os anseios e interesses sociais.
Em relação ao princípio da função social da propriedade faz necessário para melhor compreensão, citar o exposto por Kátia Magalhães Arruda:


Significa dizer que a cidade possui funções sociais a desenvolver, o que apenas serve para reafirmar que qualquer propriedade assentada nessa cidade há de possuir, por consequência, uma função social que venha a compatibilizar com as próprias funções da cidade, tais como, um meio ambiente ecologicamente equilibrado, vias de acesso e trânsito razoáveis, edificações ventiladas e com distâncias mínimas, garantias de habitação, recreação e trabalho, entre outras que assegurem uma boa convivência entre os cidadãos.
Por outro lado, a Constituição vincula o cumprimento da função social da propriedade ao atendimento das exigências constantes no plano diretor, consoante § 2º do artigo 182, facultando ao Poder municipal, nos termos de lei federal, exigir do proprietário do solo não edificado, subutilizado ou não utilizado, a promoção de seu adequado aproveitamento, desde que, mediante, evidentemente, lei específica para a área incluída no plano diretor. (ARRUDA, 1996, p. 316)


          Portanto, no caso específico das cidades a função social da propriedade visa promover uma qualidade de vida para os moradores, devendo para tanto observar as disposições legais, que ordenam o desenvolvimento da cidade.

 


4. LEGISLAÇÃO APLICADA

 


          Em decorrência do princípio da legalidade não se pode omitir de perquirir as normas aplicadas ao direito de propriedade bem como ao instituto da desapropriação, pois, devido as peculiaridades demandam disposições legais específicas, é o que Roger Stiefelmann Leal se refere:


6. Propriedade e lei
O direito de propriedade, ainda que inserido no âmbito dos direitos de liberdade, requer específica atuação do legislador.
Diferentemente de algumas liberdades que, prima facie, dispensam intervenção legislativa específica para determinação de sua configuração jurídica e consequente exercício (ANDRADE, 2004, p. 208; SILVA, 2003, p. 267), a propriedade exige complementação normativa voltada à sua conformação.
Trata-se de garantia institucional que demanda do legislador a promulgação
de complexo normativo que assegure a existência, a funcionalidade, a utilidade privada desse direito (MENDES 2004, p. 155; PONTES DE MIRANDA, 1987, p. 396). Em boa medida, cabe à legislação estabelecer o regime jurídico do direito, impondo normas sobre a criação e a finalização da posição de propriedade, assim como normas que vinculam consequências jurídicas a esta posição (ALEXY, 1993, p. 192-193). O âmbito de autonomia confiado, nesse particular, ao legislador não é, porém, ilimitado. Descabe-lhe, a título de disciplinar o exercício do direito, desnaturar seu conteúdo por excesso de regulamentação (FAVOREU et al, 2002, p. 206).(LEAL, 2012, p. 59)


          Em que pese existir a possibilidade de restrição da propriedade mediante legislação infraconstitucional deve ela estar em simetria com as disposições constitucionais. Ressalta-se que não existe a possibilidade de impor limitações ao direito de propriedade por via diversa da legislativa como Roger Stiefelmann Leal expressa:


Tais restrições acabam por sujeitar-se, nesse ponto, ao princípio da reserva legal. Ou seja, somente à lei – elaborada pelos representantes do povo – cabe dispor sobre tais questões, sendo vedada a imposição de limitações à propriedade por atos normativos de índole infralegal. Trata-se de exigência – que remonta à Magna Carta de 1215 – que requer embasamento em lei formal, devidamente aprovada pelos representantes da população, como pressuposto de eventual restrição ou privação da propriedade. A Declaração de Direitos da Virgínia, em seu art. 7º, também consagrava cláusula no mesmo sentido: nenhuma parte da propriedade de um vassalo pode ser tomada, nem empregada para uso público, sem seu próprio consentimento, ou de seus representantes legítimos; e o povo só está obrigado pelas leis, da forma por ele consentida para o bem comum. O texto constitucional brasileiro conserva tal conquista do constitucionalismo clássico, estabelecendo, além do art. 5o, II, diversas outras cláusulas
específicas de reserva legal. Desse modo, a restrição à propriedade imposta, sem fundamento legal, mediante atos de natureza administrativa contempla grave violação da Constituição, não devendo subsistir nem produzir efeitos. (LEAL, 2012, p. 60)


          Posto isso, passa-se a perquirir de modo sistemático o arcabouço jurídico quanto a sua estrutura normativa, almejando-se esclarecer os ditames normativos que norteiam o instituto da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade.

 


4.1 REGRAS CONSTITUCIONAIS

 


          Inicialmente, faz-se necessário, devido a hierarquia de normas, uma análise das regras constitucionais que delineiam o instituto.
Insculpido tanto no caput como no XXII do art.5º da Constituição brasileira, o direito de propriedade é inviolável e garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil, tendo esses dispositivos as seguintes redações:


Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
XXII - é garantido o direito de propriedade; (BRASIL, 1988)


          Em que pese ser garantido a Constituição traz ressalvas, nas quais o direito de propriedade é restringido, uma vez que não existe direito absoluto, nesse sentido
Roger Stiefelmann Leal expõe:


Isso não significa, todavia, que a propriedade assume, em face da ordem constitucional, caráter absoluto, que inadmite restrições. A exemplo de diversos direitos fundamentais, o direito de propriedade comporta limitações e abrandamentos em sua aplicação em nome de outros valores também tutelados pelo texto constitucional. (LEAL, 2012, p. 56)


          Nessa esteira, verifica-se as seguintes, regras constitucionais restritivas do direito de propriedade assim como as que possibilitam a restrição de direito por lei infraconstitucional, especificas ao estudo realizado:


Art. 5º.
...
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
...
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
...
Art. 21. Compete à União:
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;
...
CAPÍTULO II
DA POLÍTICA URBANA
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (BRASIL, 1988)


          Nessa lógica constitucional verifica-se a possibilidade da intervenção do Estado na propriedade em sua vertente mais drástica que é a desapropriação, entretanto, cumpre enfatizar alguns aspectos restritos à desapropriação por descumprimento da função social.
          O primeiro trata-se do fato de que a desapropriação estabelecida pelo art. 182, § 4º, inciso III, CF/88, não é indenizada previamente em dinheiro, mas somente a emissão do título da dívida pública é prévia, haja vista ser o resgate realizado no prazo de até de dez anos. Salienta-se que não há que se discutir a validade deste dispositivo, quanto ao fato da indenização não ser prévia, posto que o próprio dispositivo que a garante enfatiza a possibilidade de ressalvas pela própria Constituição.
          Segundo trata-se de obrigatoriedade constitucional a existência do plano de diretor para municípios com população acima de vinte mil habitantes, sendo ele o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. Isto, pois, a possibilidade de desapropriação por descumprimento da função social esta vinculada a existência do plano diretor. Posto que conforme dispõe §§2º e 4º do art. 182, CF/88, preveem que propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, e ainda sendo facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica somente para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento.
          Vale dizer que frente a inexistência do plano diretor não será possível desapropriar propriedade urbana com fundamento no descumprimento da função social.

 


4.2 REGRAS INFRACONSTITUCIONAIS

 


          No que tange ao regramento infraconstitucional existem as que são de caráter genérico e as especificas trazidas pelo Estatuto das Cidades, salientando ser imprescindível a existência do plano diretor no âmbito municipal.
No tocante a de caráter genérico temos o regramento pelo Código Civil que assim dispõe:


Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
...
CAPÍTULO IV
Da Perda da Propriedade
Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:
...
V - por desapropriação. (BRASIL, 2002)


          O dispositivo em apreço vem com o escopo de especificar e delimitar o campo de atuação do direito de propriedade, pois estabelece as faculdades que integram o direito de propriedade. Porém, também estabelece requisitos que deve ser observados quando do exercício das faculdades e a possibilidade da perda da propriedade.
No que diz respeito as de caráter específico cabem ao Estatuto das Cidades, o qual, embora contemple uma extensa gama de regras que orbitam ao instituto da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade terá o estudo limitado daquelas relacionadas diretamente com esta. Nesse compasso, a lei 10.257/01, Estatuto das Cidades, estabelece:


Art. 1o Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
...
Dos instrumentos em geral
Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:
...
III – planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;

Seção II
Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios
Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.
...
Seção IV
Da desapropriação com pagamento em títulos
Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.
...
CAPÍTULO III
DO PLANO DIRETOR
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.
§ 1o O plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.
§ 2o O plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo.
§ 3o A lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.
...
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:
...
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal;
...
Art. 42. O plano diretor deverá conter no mínimo:
I – a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerando a existência de infraestrutura e de demanda para utilização, na forma do art. 5o desta Lei; (BRASIL, 2001)


          Diante dessas regras torna-se evidente a necessidade de que o Poder Público Municipal, ao imiscuir-se no instituto da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade, observar os preceitos dessa norma.
          Deve-se enfatizar quanto ao Estatuto das Cidades alguns pontos, em primeiro está o fato de caracterizar o plano diretor como instrumento para o planejamento municipal, sendo obrigatório para os municípios em que se queira aplicar o disposto no §4º, art. 182, CF/88, em especial no caso, a desapropriação por descumprimento da função social, além de obrigatoriamente englobar todo o município, no entanto deverá conter no mínimo a delimitação das áreas urbanas que possibilite o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios devendo ser atualizado ao menos a cada dez anos.
          Em segundo o art. 5º estabelece que para ser implementadas as exigências constante do art. 182, § 4º CF/88 e art. 5º, Estatuto da Cidade, o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, pelo poder público municipal deverá existir lei específica municipal, além de que a respectiva área a ser implementa tais exigências esteja incluída no plano diretor, devendo fixar as condições e os prazos para implementação das referidas obrigações.
          Em terceiro o art. 8º da presente lei observando diretriz constitucional estabelece a sucessividade das medidas a serem adotadas anteriores à desapropriação, sem as quais não estará legitimado o Poder Público Municipal a proceder a desapropriação por descumprimento da função social.
          Por fim, em quarto o art. 39, em alusão ao art. 2º, esclarece que a propriedade urbana atende a função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º, tornando mais objetivos os critérios de descumprimento da função social.
Não se buscará perquirir no tocante a legislação municipal, plano diretor, haja vista ser inapropriado aos fins que se presta o presente estudo, não obstante quando da análise de tal legislação deve-se atentar para a devida observação por parte dela dos preceitos jurídicos hierarquicamente superiores.
          Assim, toda legislação atinente ao tema deverá ter simetria constitucional é o que se observa do disposto na súmula 668, STF, que assim dispõe: É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. (BRASIL, 2003). Ou seja, não será válida qualquer lei referente ao tema que não observe os fundamentos constitucionais.

 


5. A ADEQUAÇÃO DA DESAPROPRIAÇÃO URBANA AO ARCABOUÇO JURÍDICO PÁTRIO

 


          Uma vez analisadas as normas, princípios e regras, que envolvem o instituto da desapropriação por descumprimento da função social verifica-se que o constituinte almejando atender ao interesse local disponibilizou instrumentos hábeis para a atuação do poder público municipal, ao discorrer sobre o Estatuto das Cidades Celso Santos e Anaclaudia se expressam:


Isso foi feito especialmente pelo fortalecimento do dispositivo constitucional que reconheceu o poder e a obrigação do poder público, especialmente dos municípios, de controlar o processo de desenvolvimento urbano com a formulação de políticas territoriais e de uso do solo, nas quais os interesses individuais de proprietários de terras e propriedades têm necessariamente de coexistir com outros interesses sociais, culturais e ambientais de outros grupos socioeconômicos e da cidade como um todo. Para tanto, foi dado ao poder público o poder de, por meio de leis e diversos instrumentos jurídicos, urbanísticos e financeiros, determinar a medida desse equilíbrio possível entre interesses individuais e coletivos quanto à utilização desse bem não renovável essencial ao desenvolvimento sustentável da vida nas cidades, qual seja, o solo urbano.(CARVALHO; ROSSBACH, 2010, p. 61)


          No mesmo sentindo é o exposto por Kátia Magalhães:


A Constituição Federal insere, de maneira expressa, a propriedade urbana, no artigo 21, inciso XX, e 182, aclarando que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Para isso, fala a Lex Magna do plano diretor , aprovado pelo Legislativo municipal e obrigatório para as cidades com mais de vinte mil habitantes, que serviria como instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.
Significa dizer que a cidade possui funções sociais a desenvolver, o que apenas serve para reafirmar que qualquer propriedade assentada nessa cidade há de possuir, por consequência, uma função social que venha a compatibilizar com as próprias funções da cidade, tais como, um meio ambiente ecologicamente equilibrado, vias de acesso e trânsito razoáveis, edificações ventiladas e com distâncias mínimas, garantias de habitação, recreação e trabalho, entre outras que assegurem uma boa convivência entre os cidadãos. (ARRUDA, 1996, p. 316)


          Portanto, reafirmando o que fora exposto, não existe direito absoluto, sendo possível a limitação do direito de propriedade incluindo a desapropriação por descumprimento da função social, observada a estruturação jurídica necessária estabelecida pela Constituição Federal. Ou seja, deverá existir além do disposto constitucionalmente e do Estatuto das Cidades e do Plano Diretor a lei específica que discrimine as condições de uso compulsório da propriedade.

 


6. CONCLUSÃO

 


          Como visto, o tratamento normativo dado a propriedade acompanhou o processo evolutivo de seu conceito e de sua natureza jurídica. Atualmente entendida como direito fundamental, é disciplinada na Constituição Federal que lhe atribui, como requisito de legitimidade, o atendimento a sua função social.
          Desse modo, partindo de um conceito civilista absoluto e intangível de propriedade, alcançou-se no tempo um conceito constitucional, o qual permite-se que possa limitar o direito de propriedade, desde que em benefício do interesse público, por conseguinte a propriedade deverá atender à sua função social.
Ressalta-se que a estrutura principiológica adotada pela Constituição brasileira busca uma justiça social em que o bem-estar geral do povo seja atendido, não se permitido o uso egoístico do direito de propriedade, com acumulação de riquezas, por parte de alguns.
          Para tanto, inseriu-se no texto constitucional regras que limitam e permitem a intervenção Estatal quando do não atendimento da função social da propriedade, sendo tal intervenção manuseada pelos municípios, desde que anteriormente tenha ocorrida a devida atividade legislativa local em consonância com os preceitos constitucionais.
Dessa forma, o município ao produzir o plano diretor municipal buscará estruturar a cidades conforme as necessidades dos cidadãos que nela vivem. Este instrumento, mais que simplesmente orientar, compele o proprietário a utilizar sua propriedade atendendo a função social dela, podendo, para tanto, puni-lo com a retirada do direito de propriedade, pela desapropriação, caso não siga as referidas instruções normativas.
          Portanto, após análise do instituto da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana, verifica-se que trata-se de um princípio norteador e restritivo do exercício do direito de propriedade. Sendo que a observância da função social da propriedade está atrelada aos requisitos e exigências previstos no plano diretor de cada município.
Constata-se, assim, que a desapropriação urbanística por descumprimento da função social da propriedade ou sancionatória, quando realizada nos termos principiológicos e legais, não padece de qualquer vício de constitucionalidade ou de legalidade, sendo utilizada pelo Poder Público como mais um instrumento de satisfação do interesse público.
          Cumpre, por fim, ressaltar que não fora encontrado dados necessários para se afirmar que exista aplicabilidade ou inaplicabilidade prática desse instituto, não sendo possível verificar números concretos de sua ocorrência.

 


REFERÊNCIAS

 


ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil: direitos reais. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 256-261.


DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 83-84.


CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro, 2010. p. 42-48; 55, 64, 720.


NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Princípios retores da desapropriação. Revista de informação legislativa. Brasília, v. 34, n. 135, p. 203-217, jul./set. 1997.


ARRUDA, Kátia Magalhães. A função social da propriedade e sua repercussão na propriedade urbana. Revista de informação legislativa. Brasília, v. 33, n. 132, p. 313-316, out./dez. 1996.


LEAL, Roger Stiefelmann. A propriedade como direito fundamental: Breves notas introdutórias. Revista de informação legislativa. v. 49, n. 194, p. 53-64, abr./jun. 2012.


BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988.Legislação Republicana Brasileira. Brasília, 1988. Disponível em: Acesso em: 04 nov. 2015.


BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. In: CONGRESSO NACIONAL. Legislação Republicana Brasileira. Brasília, 2002. Disponível em: Acesso em: 04 nov. 2015.


BRASIL. Lei 10.251, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. In: CONGRESSO NACIONAL. Legislação Republicana Brasileira. Brasília, 2001. Disponível em: Acesso em: 04 nov. 2015.

CARVALHO, Celso Santos; ROSSBACH, Anaclaudia. O Estatuto da Cidade: comentado. São Paulo, Aliança das Cidades, 2010. Disponível em: Acesso em: 04 nov. 2015.

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