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SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL


Autoria:

Adrianizio Paulo De Oliveira Alves


SOU POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ(MAJOR) BACHAREL EM DIREITO E PÓS GRADUADO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS PELA UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL,LICENCIADO EM HISTORIA PELA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO CEARÁ,BACHAREL E PÓS GRADUADO EM SEGURANÇA PÚBLICA PELA ACADEMIA DE POLÍCIA MILITAR DO CEARA GENERAL EDGARD FACÓ E ATUALMENTE FAÇO O MESTRADO EM MEDIAÇÃO DE CONFLITOS PELA FUNIBER E PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO PELA EPD.

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Resumo:

A questão da Síndrome da Alienação Parental ainda não tomou o vulto necessário à sua grandeza, e, em virtude disto, as crianças tornam-se as suas maiores vítimas, com suas famílias sendo destruídas, por vezes, de maneira irreparável.

Texto enviado ao JurisWay em 17/05/2017.

Última edição/atualização em 20/05/2017.



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RESUMO

 

A questão da Síndrome da Alienação Parental ainda não tomou o vulto necessário à sua grandeza, e, em virtude disto, as crianças tornam-se as suas maiores vítimas, com suas famílias sendo destruídas, por vezes, de maneira irreparável, onde nem mesmo o tempo, sequer, é capaz de remediar as feridas abertas por ela. O presente estudo discutiu a Guarda Compartilhada como possível solução à ocorrência da Síndrome da Alienação Parental. Foi visto que a guarda compartilhada pode ser uma alternativa eficaz à Síndrome da Alienação Parental já que tem por objetivo dar continuidade ao exercício recíproco da autoridade parental, e não para servir como fomento aos nefastos mecanismos já presentes de patológica hostilidade, onde imperam as graves desavenças do casal, causa da ruptura e de seu insepulto desafeto. Ao final do estudo concluiu-se que a Síndrome da Alienação Parental pode trazer danos irreparáveis à criança ou adolescente por ela vitimado e deve receber atenção especial dos nossos julgadores, haja vista que enganos nesses julgamentos podem trazer conseqüências deveras danosas e irreparáveis à criança ou a genitor privado da convivência com o filho.


Palavras-chave: Síndrome da Alienação Parental; Melhor interesse do menor; Guarda Compartilhada

 

ABSTRACT

 

The issue of Parental Alienation Syndrome has not yet taken the necessary shape to their greatness, and because of this, children become its biggest victims, their families being destroyed, sometimes irreparably, where even the time, even is able to remedy the wounds by it. This study discussed the Shared Guard as a possible solution to the occurrence of Parental Alienation Syndrome. It was found that joint custody can be an effective alternative to Parental Alienation Syndrome as it aims to continue the mutual exercise of parental authority, and not to serve as encouragement to adverse mechanisms of pathological hostility already present, where the serious disagreements prevail the couple, because of the disruption and disaffection of his unburied. At the end of the study concluded that the Parental Alienation Syndrome can bring irreparable harm to the child or teenager victimized by it and should receive special attention of our judges, considering that these trials mistakes can bring irreparable consequences and indeed harmful to the child or parent's private life with his son.

 

Keywords: Parental Alienation Syndrome; Best interests of the child; Guard Shared

 

 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO...................................................................................................................... 06

1 ENTIDADE FAMILIAR...................................................................................................... 08

1.1 A família segundo o texto constitucional................................................................... 08

1.2 A família segundo a doutrina....................................................................................... 13

2 PODER FAMILIAR............................................................................................................... 21

2.1 Evolução histórica.......................................................................................................... 21

2.2 Princípios aplicáveis ao poder familiar....................................................................... 25

2.3 Guarda.............................................................................................................................. 26

2.3.1 Guarda Unilateral........................................................................................................ 27

2.3.2 Guarda Alternada........................................................................................................ 28

2.3.3 Aninhamento ou nidação.......................................................................................... 28

2.3.4 Guarda Compartilhada............................................................................................... 29

2.4 A Lei 11.698/08............................................................................................................... 32

3 A LEI 12.318/2010 E A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTA ................................ 34

3.1 Síndrome da Alienação Parental................................................................................. 34

3.1.1 Efeitos........................................................................................................................... 35

3.1.2 Meios de identificar a Síndrome da Alienação Parental...................................... 36

3.2 Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental.......................................... 37

3.3 A Síndrome da Alienação Parental no Judiciário..................................................... 38

3.3.1 Casos e Jurisprudência............................................................................................. 38

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................... 41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................................... 43


 

INTRODUÇÃO

 

 

O presente trabalho científico monográfico tem como tema: A GUARDA COMPARTILHADA COMO POSSÍVEL SOLUÇÃO PARA A OCORRÊNCIA DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.

A problemática do presente trabalho é que a Síndrome da Alienação Parental causa sérios danos ao desenvolvimento saudável da criança, haja vista que esta passa a nutrir sentimentos desprezíveis para com um aqueles com quem deveria conviver e nutrir um sentimento de amor e parceria.

A questão da Síndrome da Alienação Parental ainda não tomou o vulto necessário à sua grandeza, e, em virtude disto, as crianças tornam-se as suas maiores vítimas, com suas famílias sendo destruídas, por vezes, de maneira irreparável, onde nem mesmo o tempo, sequer, é capaz de remediar as feridas abertas por ela.

Assim, a questão que norteou este estudo foi: quais os efeitos da alienação parental sobre a entidade familiar e como a guarda compartilhada pode contribuir neste contexto?

Assim, o objetivo geral deste estudo foi discutir os benefícios da guarda compartilhada comparada à guarda unilateral. Tem-se como objetivos específicos: discutir a entidade familiar com base na Constituição Federal e na evolução doutrinária; discorrer sobre as evoluções do poder familiar e os princípios a ele aplicados; analisar os tipos de guarda existentes no Direito brasileiro; caracterizar a Síndrome da Alienação Parental com base na Lei 12.318/10; discutir a Guarda Compartilhada como possível solução à ocorrência da Síndrome da Alienação Parental.

Para a realização desta pesquisa optou-se pela revisão de literatura em doutrinas, artigos científicos, documentos eletrônicos e legislações pertinentes à temática abordada.

Para a consecução dos objetivos propostos, o presente estudo encontra-se dividido em três capítulos.

O primeiro capítulo dedicou-se ao estudo das entidades familiares com base na Constituição e na Doutrina.

O segundo capítulo discorreu sobre o poder familiar, dando ênfase aos tipos de guarda descritos no direito pátrio.

O terceiro e último capítulo analisou a Síndrome da Alienação Parental, mostrando seus efeitos, formas de identificação, bem como discutindo o posicionamento dos tribunais sobre esta temática.

 

 

1 ENTIDADE FAMILIAR

 

 

               Este capítulo discorre sobre a entidade familiar de acordo com a Constituição Federal e com a evolução doutrinária, apresentando os seus princípios basilares.

 

1.1 A família segundo o texto constitucional

 

A Constituição de 1988 acolheu as transformações sociais da família brasileira e reconheceu a igualdade dos cônjuges e dos filhos, bem como outras formas de constituição da família fora do casamento, não recepcionando as normas que prevaleciam no Código Civil de 1916, o que exigiu sua atualização e nas leis especiais, inclusive com edição de novas normas, resultando finalmente a aprovação do Código Civil de 2002, que também reclama revisão em diversas normas para se adequar ao atual momento e concepções modernas de família.

Lobo (2004) ensina que a legislação, até recentemente, regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo casamento, matrimonializada, patrimonializada, patriarcal, hierarquizada e heterossexual, ao passo que o moderno enfoque dado à família se volta muito mais à identificação dos vínculos afetivos que consolidou a sua formação. A Constituição de 1988 absorveu as transformações da família, acolheu a nova ordem de valores e privilegiou a dignidade da pessoa humana, reconhecendo a entidade familiar plural com outras formas de constituição além do casamento, vedando a discriminação dos filhos concebidos dentro ou fora do casamento e consagrou o princípio da igualdade entre homens e mulheres.

Os princípios do Direito de Família não são taxativos, posto que vários podem ser deduzidos de outros princípios gerais ou desdobrados. Maria Helena Diniz (2011, p.17-25), citando vários autores, elenca diversos princípios que regem o Direito de Família, destacando-se:

a) Princípio da ratio do matrimônio e da união estável - segundo este princípio, também denominado da comunhão plena de vida, o fundamento básico da família é a afeição entre os cônjuges e conviventes e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida, importando sua ruptura uma decorrência da extinção da affectio. A autora acrescenta que é vedada qualquer interferência na comunhão de vida instituída pela família. Com efeito, o afeto hoje é considerado o principal componente para constituição da família e não pode se limitar apenas ao casamento e à união estável, estendendo-se para todas as formas possíveis de família, no seu sentido amplo, tornando-se o elemento de agregação da convivência familiar. A comunhão plena de vida deve ser baseada na afeição entre seus membros, tanto que a doutrina moderna combate a discussão de culpa no divórcio, pois a dissolução da sociedade conjugal ocorre pela extinção do afeto e não pela culpa de qualquer dos cônjuges. O princípio da ratio do matrimônio, fundado na affectio é ressaltado no art. 1.511 do Código Civil ao estabelecer a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres, afastando-se, portanto, do conceito formal de aglutinação da família, para priorizar a realização espiritual e a felicidade de seus membros, fundada no afeto, solidariedade e companheirismo. A igualdade substancial importa na igualdade, liberdade e integridade psicofísica;

b) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros - o atual Código Civil adota o princípio da Constituição Federal de 1988 da igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações, extinguindo séculos de poder patriarcal, que outorgava ao marido a chefia da sociedade conjugal. O Estatuto da Mulher Casada - Lei 4.121/62 concedeu alguns direitos à mulher, outorgando a condição de colaboradora do marido, entretanto, somente em 1988 os direitos e deveres foram igualados (CF, art. 226, § 5°). A nova lei civil excluiu os dispositivos que discriminavam os direitos, igualando a idade núbil em dezesseis anos (art. 1.517), a idade máxima em sessenta anos para escolher livremente o regime de bens (art. 1.641, lI), extinguiu os bens reservados da mulher, o desvirginamento anterior como causa de anulação do casamento, modificou o pátrio poder para poder familiar, permitiu expressamente ao marido adotar os apelidos da mulher (art. 1.565, § 1°), entre outros. A autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre os conviventes ou entre marido e mulher. Instituiu-se, hodiernamente, com a quebra do patriarcalismo e da hegemonia do poder marital e paterna, a completa paridade dos cônjuges ou conviventes, tanto nas relações pessoais como nas patrimoniais, igualando-se os direitos, deveres e também o seu exercício;

c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos - a maior inovação no direito de família na Constituição Federal de 1988, ao lado da igualdade jurídica de homens e mulheres, foi, sem dúvida, a igualização dos filhos, não se admitindo nenhuma distinção entre filhos legítimos, naturais ou adotivos (art. 227, § 6°). O atual Código Civil também excluiu todos os dispositivos discriminatórios do anterior e reconheceu expressamente a filiação socioafetiva fora dos casos de adoção, ao consagrar a paternidade jurídica dos filhos havidos por reprodução medicamente assistida heteróloga, ou seja, quando a mulher é fecundada com sêmen de outro homem, mediante autorização do marido (art. 1.597, V). Em razão da igualdade jurídica de homem e mulher e o pluralismo familiar, a regra se aplica também às mulheres, permitindo-se reprodução heteróloga com óvulo doado, e nas uniões estáveis. Diante da igualdade jurídica dos filhos, atualmente pode-se dizer que a filiação é jurídica, possuindo como espécies, sem qualquer distinção, a filiação biológica e socioafetiva, que pode ser subdividida em adotiva, reprodução heteróloga e outras origens (art. 1.593, CC), acolhendo a posse do estado de filho e a adoção à brasileira, como será oportunamente abordado. A doutrinadora, ora citada, lembra que a única diferença entre as categorias de filhos seria o ingresso no mundo jurídico ou não, por meio do reconhecimento. Somente didaticamente, sem discriminação, pode-se falar em filho matrimonial e não matrimonial reconhecido e não reconhecido, o que é necessário em razão dos efeitos jurídicos, inclusive a presunção de paternidade;

d) Princípio do pluralismo familiar - a Constituição da República considera família não apenas a família matrimonial, mas também as constituídas pela união estável entre o homem e a mulher e as monoparentais, formada por apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, §§ 3° e 4°). Segundo estudos, aproximadamente 26% (vinte e seis por cento) de brasileiros vivem em famílias monoparentais; a grande maioria chefiada por mulheres solteiras, separadas, divorciadas ou viúvas;

e) Princípio da consagração do poder familiar - o poder familiar, considerado um poder-dever, substituiu o pátrio-poder outorgado ao marido e ao pai, por ser uma locução mais adequada à sociedade conjugal atual, tendo em vista a igualdade do homem e da mulher no exercício da autoridade parental, locução adotada pelo Direito Francês, por ser mais adequada à sociedade conjugal moderna;

f) Princípio da liberdade - a liberdade é um dos mais importantes princípios do Direito de Família e realçada no atual Código Civil ao vedar qualquer forma de imposição ou restrição na constituição da família (art. 1.513), na decisão livre de planejamento familiar (art. 1.565), opção pelo regime de bens (art. 1.639), aquisição e administração do patrimônio familiar (arts. 1.642 e 1.643), escolha do modelo de formação educacional, cultural e religiosa dos filhos (art. 1.634). A liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, fundada no afeto, na solidariedade, no companheirismo entre seus membros, descentralizada da figura única do casamento, valoriza o relacionamento afetivo e a felicidade das pessoas. O novo conceito de família afastou o pressuposto de que se constituía apenas pelo casamento e a exigência de um par, facultando aos seus membros a liberdade de escolha para formação da família;

g) Princípio do respeito da dignidade humana (CF, art. 1°, III) - o respeito à pessoa e à realização de seus interesses afetivos, em especial, os direitos personalíssimos no seio da comunidade familiar, devem ser efetivados, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros. Trata-se de princípio que assegura à pessoa humana o respeito aos seus vínculos mais caros, constituindo a base da comunidade familiar, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros. A questão patrimonial que prevalecia no Código de 1916 perdeu força na legislação atual, prevalecendo a questão existencial, onde a pessoa passou a ser o cerne, o objeto do direito. Além do princípio da dignidade humana, elevando a pessoa como objeto do direito, ao incluir a cidadania como fundamento constitucional (art. 1°, lI), a Constituição Federal promove a inclusão das pessoas.

O Direito de Família, segundo Gonçalves (2010, p.6):

 

[...] é o mais humano de todos os ramos do direito e em razão disto, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, é necessário pensá-lo atualmente com a ajuda e pelo ângulo dos direitos humanos, cuja base e ingredientes estão diretamente relacionados à noção de cidadania.

 

 

O princípio da dignidade humana confere destaque especial, no Direito de Família, à integral proteção e garantia de pleno desenvolvimento à criança e adolescente, e no amparo, participação e bem-estar dos idosos, assegurados pela família, sociedade e Estado (arts. 227 e 230 da Constituição Federal). Alguns autores destacam como princípio a solidariedade familiar que importa no dever de socorro, alimentos, proteção e assistência a uma vida digna, especialmente das crianças e idosos.

O respeito à dignidade da pessoa humana e a liberdade de planejamento da família, fundada na afeição mútua e no pluralismo, conferem aos seus membros a opção de constituí-ia não apenas no casamento e ter assegurada pelo Estado, a assistência e criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8° da Constituição Federal), permitindo a realização da personalidade plena dos membros da família.

lnquestionável, diante dos novos conceitos e ideais da família moderna, sob a proteção dos princípios constitucionais, o reconhecimento da entidade familiar das uniões homoafetivas e, em conseqüência, receber o manto da legalidade, aplicando-se às regras protetoras da união estável, permitindo aos parceiros usufruir dos benefícios proporcionados no plano da lei e na esfera das relações sociais, vedando a discriminação pela opção sexual e preservando a dignidade da pessoa humana (LOBO, 2008).

Pode-se incluir, ainda, o princípio da paternidade/maternidade responsável e planejamento familiar. Previstos nos arts. 226, § 7°, 227 da Constituição Federal e 3°, 4° e 6° do Estatuto da Criança e do Adolescente, o princípio da paternidade responsável e planejamento familiar pode ser desmembrado dos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana, ao conferir responsabilidade aos genitores, cônjuges e companheiros no planejamento familiar e criação adequada dos filhos, observando o melhor interesse da criança, econômico, emergencial, afetivo, educacional, social e convivencial. O planejamento familiar é livre decisão do casal, sem intervenção do Estado, entretanto, é seu dever promover, com absoluta prioridade, a criação, educação, cuidados, dignidade e pleno desenvolvimento dos filhos, preferencialmente no seio de sua família, de forma responsável, cabendo ao poder público proporcionar os recursos educacionais e científicos para exercício desse dever da família e garantir os direitos da criança e do adolescente.

Ressaltam ainda alguns autores o princípio da monogamia, que importa na fidelidade dos parceiros e a plena comunhão de vida, resguardando a boa-fé ao reconhecer o casamento putativo e a coexistência de união estável, e o princípio da tutela da integridade psicofísica dos membros da entidade familiar, estabelecendo a plena proteção, emocional e física, dos entes familiares (LÔBO, 2008).

Farias e Rosenvald (2008) ensina que os elementos da família são a reciprocidade, alteridade, respeito e afetividade, que resumem em síntese os seus princípios. A alteridade, termo relativamente novo, significa a aceitação das diferenças, o aprender com os outros, amar e ser responsável pelo outro, aceitando e respeitando suas diferenças de maneira fraterna, sem críticas, julgamentos e agressões.

 

1.2 A família segundo a doutrina

 

O vocábulo família possui diversos sentidos e pode ser ampliado ou reduzido de acordo com os critérios adotados pela lei (sucessório, alimentar, autoridade, fiscal, previdenciário), pelos caracteres da família (biológico, psicológico, econômico, religioso, político, jurídico), pelas acepções do termo e pelas espécies de família.

A doutrinadora Maria Helena Diniz (2011, p.9-12) apresenta as seguintes acepções do vocábulo família:

Acepção no sentido amplíssimo - abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como as pessoas do serviço doméstico (art. 1.412, § 2° do Código Civil) ou que vivam às suas expensas;

Na acepção lata - abrange os cônjuges, companheiros, os filhos, os parentes na linha reta e na colateral até o quarto grau e os afins (parentes do cônjuge ou companheiro) na linha reta e na colateral até o segundo grau (art. 1591/1595 do Código Civil);

No sentido restrito - abrange somente os cônjuges, conviventes e os filhos, independente do estado civil (arts. 1511, 1513, 1567, 1716 e 1723 do Código Civil e 226, § 3º da Constituição Federal) ou apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4° da Constituição Federal). A família constituída por apenas um dos pais e seus descendentes é chamada de monoparental ou unilinear, desvinculando-se da idéia de casamento ou união estável, pois os filhos vivem com apenas um genitor em razão de adoção unilateral, produção independente, viuvez, separação, divórcio ou ausência de reconhecimento.

As espécies de família são amplas, podendo ser conceituadas utilizando-se os vínculos biológicos ou socioafetivos, casamento ou união de fato, natural ou substituta, unilinear ou pluralista.

Família matrimonial é a formada com base no casamento pelos cônjuges e prole, natural ou socioafetiva (DINIZ, 2011).

Família não-matrimonial é a constituída fora do casamento por união estável ou relações extraconjugais, podendo incluir aqui as famílias monoparentais e as diversas outras formas de família (DINIZ, 2011).

Família monoparental é a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes, natural ou socioafetivos (art. 226, § 4º da Constituição Federal).

Família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25 da Lei 8.069/90).

Família substituta é a que se configura pela guarda, tutela e adoção (art. 28 da Lei 8.069/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Na adoção, o adotado passa a integrar totalmente a família adotiva, desvinculando-se da biológica.

Família adotiva é a família constituída pelo vínculo de adoção (DINIZ, 2011).

Família constitucional e família não-constitucional, sendo a primeira as mencionadas na constituição, ou seja, as instituídas pelo casamento, união estável e monoparental (art. 226); enquanto a segunda são as demais não lembradas na constituição, podendo ser incluídas as formadas entre pessoas do mesmo sexo e as não- monogâmicas, que não podem ser marginalizadas ou prejudicadas, face os princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana (FARIAS; ROSENVALD, 2008).

Maria Berenice Dias (2011), citando diversos doutrinadores, lembra que a Constituição Federal, diante do alargamento conceitual das relações interpessoais, a supremacia da dignidade da pessoa humana lastreada no princípio da igualdade e da liberdade e a ocorrência do resgate do ser humano como sujeito do direito, viu a necessidade de reconhecer a existência de outras entidades familiares além do casamento, mencionando a união estável e a família monoparental, entretanto, os tipos são meramente exemplificativos por serem os mais comuns.

Atualmente, é necessária uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, pois não é mais identificada pela celebração do casamento, diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O que identifica a família é a presença do vinculo afetivo, unindo as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, empenhada cada vez mais em buscar a felicidade. Considerando a pluralidade das famílias, destaca a renomada doutrinadora, além da família constitucionalizada, matrimonial, informal, constituída pela união estável, e a monoparental, a existência da família homoafetiva, anaparental, pluriparental ou recompostas, paralela e eudonomista (DIAS, 2011).

A família homoafetiva, constituída por pessoas do mesmo sexo e que tem por base o afeto, ainda que não prevista na Constituição Federal, não pode ser excluída do status de família e ser merecedora da proteção do Estado. O preconceito e a discriminação quanto à orientação homossexual de alguém, não solucionam as questões que emergem das uniões homoafetivas, que, em regra, não se diferenciam da união estável heterossexual. O preconceito tem orientado a visualizar o vínculo homoafetivo como mera sociedade de fato, entretanto, surge nova postura que tem reconhecido as uniões homoafetivas como entidades familiares, tramitando nas varas de família e aplicando-se, ainda que por analogia, a legislação da união estável, o que atualmente encontra amparo legal na Lei Maria da Penha (DIAS, 2011).

A família anaparental é conceituada como a entidade onde convivem parentes sem diversidade de gerações, sem verticalidade dos vínculos parentais, como duas irmãs, ou entre pessoas não parentais, dentro de uma estrutura com identidade de propósitos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

A família pluriparental ou mosaico são as famílias complexas e reconstituídas ou recompostas, onde um ou ambos os parceiros têm filhos de uniões anteriores, resultando pluralidade das relações parentais, multiplicidade de vínculos, ambigüidade dos compromissos e interdependência. Os pares trazem para a nova família, filhos de relações anteriores, que se unem aos filhos comuns, materializando-se a expressão popular os meus, os teus e os nossos. Mesmo que se considere a relação monoparental do genitor com o filho da união anterior e para os fins legais, por não excluir os direitos e deveres do outro, é certo que surgem vínculos afetivos e solidariedade entre os integrantes da família pluriparental (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

A família paralela é advinda das relações desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica, por não configurar união estável, como as ligações afetivas livres, eventuais, transitórias e adulterinas. A tendência é não reconhecer sua existência, especialmente o concubinato, alvo de repúdio social, entretanto, a invisibilidade a que são condenadas as famílias paralelas, não as fazem desaparecer e mesmo as uniões adulterinas, com conhecimento de ambos os parceiros, geram efeitos jurídicos, presentes os requisitos legais, sob pena de enriquecimento ilícito de uma das partes, especialmente do bígamo. Na hipótese de um dos parceiros não ter ciência da situação adulterina, pode ser amparado pelo direito, protegendo a sua boa fé na união putativa (DIAS, 2011).

A família eudemonista é o conceito mais inovador de família, identificando-a pelo seu envolvimento afetivo, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus integrantes. O eudemonismo é a doutrina que valoriza o sentido de busca pelo indivíduo de sua felicidade. A felicidade individual ou coletiva é que fundamenta a conduta moral, sendo consideradas boas as condutas que conduzem à felicidade. Cada vez mais se reconhece que é nas relações afetivas que se estrutura a personalidade do indivíduo, devendo o afeto ser reconhecido como a única forma eficaz de definição da família. É a afetividade, e não a vontade, o elemento que constitui os vínculos familiares. Envolve os integrantes do grupo familiar na busca da realização pessoal, deslocando a proteção jurídica da família da instituição para o indivíduo, garantindo privacidade ao ser humano, tanto que a Constituição dispõe que o Estado deverá assegurar a assistência à família na pessoa de cada um de seus membros (art. 226, § 8°, 1ª parte) (DIAS, 2011).

O conceito de família, especialmente em razão da proteção ao bem de família (Lei 8.009/1990) tem se expandido até quando a pessoa vive sozinha, opção cada vez mais freqüente, denominada família unipessoal, o que foi reforçado pela Súmula 364, do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

As espécies de família, portanto, não podem ser taxativas. O conceito e a finalidade social da família sofreram modificações consideráveis a partir da Constituição Federal de 1988. O Código Civil de 1916 reconhecia apenas a família oriunda do casamento, com forte tradição e influência religiosa, tanto que o vínculo era indissolúvel, mantendo-se o casamento a qualquer custo, ainda que custasse a infelicidade dos membros da família devido à forte discriminação sofrida pelos desquitados, especialmente a mulher. Somente pelo casamento se constituía a família legítima, sendo vedado o reconhecimento de filhos fora do casamento. As uniões estáveis, denominadas concubinato, não eram reconhecidas legalmente mesmo que os concubinos não possuíssem impedimentos para o casamento, o chamado concubinato puro, sendo a família considerada ilegítima.

Farias e Rosenvald(2008) ensinam que no casamento, nesta época, prevalecia o cunho econômico e sua manutenção a todo custo. Pouco importava se os membros da família estavam felizes ou não, a dignidade deles era secundária. A família era concebida como um instituto em prol da própria família, um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o único correto, ainda que custasse o sacrifício pessoal de seus membros. Os sacrifícios seriam recompensados com valor mais importante que era a manutenção do vínculo familiar. O fato relevante era a manutenção da paz doméstica, o equilíbrio, a segurança, a coesão formal da família, mesmo em sacrifício da realização pessoal de seus membros, especialmente a mulher que era inferiorizada nos seus direitos. Prevalecia a vontade patriarcal.

A Constituição Federal de 1988 ao estabelecer o princípio do pluralismo familiar, reconhecendo como entidade familiar, além do casamento, a união estável e a família monoparental (art. 226, §§ 3° e 4°), os princípios da igualdade jurídica dos cônjuges, companheiros e filhos (art. 226, § 5° e 227, § 6°), e, principalmente, considerando como um dos princípios fundamentais da nação a dignidade da pessoa humana (art. 1°, lII), reviu, alterou e ampliou substancialmente o conceito de família.

Com efeito, especialmente a partir do princípio da dignidade humana, a família passa a ser fundamentalmente um meio de promoção pessoal de seus membros e o único requisito para sua constituição deixa de ser jurídico (como era o casamento) e passa a ser fático, ou seja, o afeto. A entidade familiar atualmente é reconhecida como uma comunidade de afeto, de ajuda mútua, de realização da dignidade como ser humano. O affectio familiae torna-se o elemento radiador da convivência familiar. Nesse entendimento, o conceito de entidade familiar ultrapassa as previstas na Constituição Federal (casamento, união estável e monoparental) para reconhecer como família todo e qualquer grupo no qual os seus membros, enxergando uns aos outros como seu familiar, escolhem para viver como família. O conceito moderno de família se alarga, ganha uma nova roupagem; o amor, o auxílio mútuo material e espiritual entre seus membros se tornam mais importantes. A família moderna, plural e aberta, deixa, portanto, de ser constituída apenas pelo vínculo jurídico para ser reconhecida, quando presente o intuito familiae, o afeto como elemento volitivo de sua formação, o que permite, inclusive, o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

A Lei 11.340/2006, que cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, denominada Lei Maria da Penha, é apontada pela doutrina como a consagração, na legislação infraconstitucional, do conceito moderno de família, em que o afeto é elemento principal na sua constituição, devendo ser reconhecido como família o grupo no qual seus membros escolhem, reconhecem reciprocamente como seu ente familiar. O art. 5°, lI, da lei referida dispõe que se compreende, no âmbito da família, “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”.

Basta, portanto, aos membros do grupo se considerarem aparentados e se unirem por afinidade ou vontade expressa, independente de parentesco natural, para ser reconhecida a família. A Lei Maria da Penha não deixa margem de dúvidas que o conceito de entidade familiar se estendeu também para as uniões homoafetivas, ao acrescentar no parágrafo único do art. 5° que “as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.

Inequívoco, mesmo que a Lei 11.340/2006 tenha por objetivo coibir a violência doméstica contra a mulher, que o conceito se aplica às uniões homoafetivas formadas por dois homens face o princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5°, I da Constituição Federal).

Conclui-se, portanto, que o conceito moderno de família é a comunidade formada pelo afeto de seus membros, parentes ou não, que reciprocamente se enxergam e se consideram como entes familiares, independente da opção sexual.

As transformações e mudanças no Direito de Família, especialmente no século XX, foram significativas, como nunca antes visto. A sociedade patriarcal e rural do início do século, fortemente influenciada pela religião - leia-se Igreja Católica -, e que reconhecia como família apenas a constituída juridicamente pelo casamento, desagasalhando do manto da lei as demais, cedeu lugar a uma sociedade urbana e industrializada, com igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, proteção e igualdade dos filhos de qualquer origem, pluralidade de constituição de família e valorização da dignidade do ser humano.

O princípio da dignidade da pessoa humana importou na despatrimonialização e na repersonalização das relações de família, valorizando-se os aspectos existenciais e garantindo-se os direitos da personalidade de cada membro, em substituição à exagerada importância que se dava ao tratamento das relações patrimoniais entre os cônjuges, companheiros e parentes, como ocorria anteriormente. O projeto familiar passou a ser desenvolvido no afeto, obrigando-se os membros a auxiliarem uns aos outros não apenas materialmente, mas também através de cuidados físicos, afetivos e morais, transformando o solidarismo em valor característico dos tempos atuais, expressando-se através da paternidade responsável, a exigência da affectio maritalis, o reconhecimento da paternidade socioafetiva, a proteção integral da criança e do adolescente e a isonomia dos filhos. A realização moral e material dos membros da nova família brasileira reflete em prol de toda a sociedade, cumprindo assim uma função social (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

O direito materializa-se em princípios, que indicam uma finalidade a alcançar, uma determinada função. Por excelência, a sede desses princípios é a Constituição Federal, que estabelece, por exemplo, a função social da propriedade, entretanto, também é mencionada pela legislação infraconstitucional, por exemplo, a função social do contrato (Código Civil). Não é necessário, todavia, menção expressa em texto da função social, já que o direito é um produto cultural e fruto dos anseios de determinada sociedade, resultando que todo instituto é criado e tem um determinado fim a cumprir (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

É o que sucede com o Direito de Família, que ressalta como função social desta entidade, além da tutela e promoção da dignidade da pessoa humana, a igualdade dos cônjuges, a paternidade responsável, a solidariedade entre os membros, a pluralidade das entidades familiares, a tutela especial à família, o dever de convivência, a proteção integral da criança e do adolescente, a isonomia entre os filhos, a guarda, manutenção e educação da prole, o dever de alimentos entre seus membros, a convivência harmônica e afetuosa, gerando membros compromissados, equilibrados intelectualmente e responsáveis com as injustiças sociais, com inclusão da família na solução dos problemas que afetam toda a sociedade.

Carlos Roberto Gonçalves (2010) ensina que a família brasileira sofreu influência da família romana, na qual predominaram as preocupações de ordem moral da família canônica, que considera o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus, materializada no direito especialmente pelas Ordenações Filipinas, de forte predominância do Direito Canônico; e da família germânica, que originou de forma crescente, diversas regras no direito pátrio.

A família brasileira, então predominantemente rural e patriarcal, passou, a partir de meados do século passado, a povoar as cidades, abrindo oportunidade para o trabalho externo e, em conseqüência, mais liberdade e independência da mulher, enfraquecendo a estrutura patriarcal.

 
 

2 PODER FAMILIAR

 

 

               Neste capítulo analisa-se a evolução histórica do poder familiar, apresentando-se os tipos de guarda existentes no direito brasileiro com ênfase na guarda compartilhada.

 

2.1 Evolução histórica

 

Destarte, qualificada juridicamente a relação de parentesco entre pai e filho como estado de filiação, o que com mais força evidencia a consolidação deste é a submissão ao poder familiar, definido como “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes” (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p.256).

A trajetória histórica do instituto do pátrio poder ou patria potestas até atingir a atual concepção e terminologia “poder familiar”, adotada pelo novo Código Civil Brasileiro de 2002, não foi linear, muito menos justa, e demandou a transformação de alguns paradigmas. Observa-se que, mesmo assim, trata-se de um conceito pouco divulgado e compreendido fora do âmbito de atuação dos operadores do Direito da área de família. As pessoas ainda empregam o termo pátrio poder numa conotação de posse individual e exclusiva da guarda do filho, às vezes do próprio filho, sem fazer qualquer menção ao exercício conjunto das funções parentais.

Vale a pena, então, pontuar os marcos evolutivos daquele poderoso instituto até os dias atuais.

Na Roma antiga, o poder familiar era absoluto, sem limites e se constituía de um privilégio do pai, chamado pater famílias. Esse poder se estendia para além dos filhos e da esposa, atingindo inclusive as mulheres casadas com seus descendentes (CASABONA, 2006).

No direito romano o poder familiar era ilimitado. O pai determinava, na ocasião do nascimento de seu filho, se ele iria viver ou morrer. Quando ele o erguia, deixava explícita a aceitação do filho; no caso inverso, ele abandonava o recém-nascido fora de casa para que morresse ou fosse recolhido por alguém (LOTUFO, 2002).

No antigo direito germânico, o pátrio poder não era tão severo como no direito romano, a despeito do pai, numa certa época, ter o hábito de expor e até vender os filhos. Ele reconhecia o dever de criá-los, educá-los e deixá-los livres quando adquirissem a capacidade de se auto-gerirem, geralmente em torno dos 18 anos. Portanto, houve um abrandamento do conceito do patria potestas que havia no direito romano, porque não era conferida ao pai a faculdade de dispor a vida do filho. Outra importante mudança implantada pelo direito alemão foi em relação à mulher: ela poderia casar sem perder o laço de parentesco com sua família de origem. Permaneceria, então, responsável por sua proteção e defesa. Importa ressaltar a grande evolução do direito germânico em que a autoridade paterna, denominada munt era exercida como medida de proteção. Isso se constitui uma diferença fundamental do patria potestas legitimado pelo direito romano, que permitia ao pai dispor da vida de seu filho (CASABONA, 2006).

Mormente tenha evoluído, o instituto do poder familiar foi, durante muitos séculos, vinculado ao direito paterno. Embora o sistema germânico tenha atribuído mais deveres aos pais, a noção de pátrio poder, mesmo enfraquecida, foi preservada até a Idade Moderna (VENOSA, 2003).

O Brasil adotou, em 1823, a concepção romana de pátrio poder, sob a influência do direito português, através das famosas Ordenações do Reino, “enquanto se não organizasse um novo Código”. Quando isso ocorreu, após 93 anos de paralisação no Senado, à espera do parecer de Rui Barbosa e da apreciação de mais de mil emendas da Câmara, o Código Civil brasileiro foi promulgado em 1916. Lamenta-se, entretanto, a adoção da linha do direito português, “com todo o espírito reacionário das Ordenações Filipinas e Afonsinas, atribuindo o pátrio poder somente ao cônjuge varão” (CASABONA, 2006, p. 39).

O antigo pátrio poder, assim chamado no diploma civil de 1916, nasceu como um dever de submissão ao pai, seguindo o modelo romano garantidor de um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater em relação ao filho, a quem cabia somente o dever de obediência ao chefe daquela que era considerada uma pequena unidade política – a designada família.

Modernamente, a instituição sofreu profundas alterações, o que soeria acontecer, haja vista a estrutura normativa que se construiu a partir da positivação de direitos fundamentais em nossa Constituição, especialmente no que concerne às crianças e adolescentes, encontrados em situação de especial tutela, devido à Doutrina da Proteção Integral adotada.

O instituto do poder familiar, analisado sob este ângulo protetivo do Direito, não se trata propriamente de um poder, mas primordialmente de uma obrigação aos pais - a de zelar pelo melhor interesse do filho, dirigindo-lhe o desenvolvimento pessoal enquanto este ainda não estiver apto a fazê-lo por si só.

Seguindo essa linha de raciocínio, afirma Maria Berenice Dias (2011, p.383) que “de objeto de direito, o filho passou a sujeito. Essa inversão ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve”.

O protagonismo da criança e do adolescente preconizado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente reflete as profundas modificações havidas por nosso sistema jurídico, no sentido da proteção da pessoa dos filhos, assim como de cada membro da família, a qual fica relegada a núcleo funcional necessário à realização pessoal dos mesmos, em um modelo eudemônico, calcado na afetividade, hoje constitucionalizado.

Considerando-se essa mudança de enfoque no âmbito da tutela jurídica das relações familiares, agrega-se ao conceito de poder familiar, na lição de Lobo (2008, p.123), o próprio “direito de ser filho”, traduzido no direito personalíssimo e imprescritível, assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, de se buscar o reconhecimento do estado de filiação sem qualquer tipo de restrição. E, dando um passo além, o regramento da adoção plena pelo referido diploma legal afirmou a prevalência da verdade socioafetiva sobre a biológica, induzindo o autor a afirmar que “de forma completamente distinta do modelo civil clássico, a primazia se desloca da instituição familiar para a pessoa dos filhos.”

Diante dessa estrutura normativa privilegiadora da afetividade e da proteção integral à criança e ao adolescente, o poder familiar não mais se trata de uma prática de autoridade, mas sim de uma função realizada pelos pais, direcionada exclusivamente ao melhor interesse dos filhos.

 

O artigo 1.634 do Código Civil enumera os direitos e obrigações compreendidos no âmbito do poder familiar[1]. Indubitável se mostra a intenção do direito positivado em proteger a pessoa dos filhos, assegurando-lhes a convivência familiar em um ambiente com a máxima eficiência para que os fins almejados pelo art. 227 da Constituição[2] sejam concretizados. A preocupação do legislador com o bem estar da prole dentro da vida familiar é tamanha que se chega a admitir a intervenção estatal para a sua fiscalização, integrando-se ao texto legal hipóteses de suspensão e extinção do poder familiar, caso este não esteja sendo cumprido de forma devida[3].

No que tange à paternidade socioafetiva reconhecida, a configuração da posse de estado de filho por si só já faz presumir a vigência do poder familiar na relação sob análise, do contrário a demonstração da existência de nominatio, tratactus e reputatio restaria em parte prejudicada, haja vista que não há nada que melhor caracterize o tratamento de filho do que o exercício de tal instituto. Todavia, como ensinam Farias e Rosenvald (2008, p.273), “enquanto não houver reconhecimento, a filiação biológica (e socioafetiva) é estranha ao direito. Toda gama de direitos entre pais e filhos decorre do ato jurídico do reconhecimento.”Sendo assim, uma vez reconhecida a filiação socioafetiva, juridicizada resta a relação paterno-filial, permitindo o surgimento dos efeitos a ela afetos, dentre eles a prerrogativa – hoje também dos filhos - do exercício do poder familiar.

 

 

2.2 Princípios aplicáveis ao poder familiar

 

A família, certamente, extrapola o campo do matrimônio, dos vínculos oriundos da linhagem e que está baseada numa forma de relação que visa proteger e assegurar os direitos e deveres de filhos na condição de seres em desenvolvimento. A estruturação da família está calcada, essencialmente, nos laços afetivos existentes entre seus membros. E é esse sentimento de afeto que une os integrantes de uma família, em suas múltiplas configurações. Ele é o maior e melhor legado que a família pode oferecer, suplantando quaisquer questões de ordem patrimonial ou atinentes à guarda de filhos.

No Direito brasileiro, a valorização da questão afetiva apareceu pela primeira vez quando houve o reconhecimento da paternidade de filhos nascidos fora do casamento. A Constituição Federal de 1988 excluiu a classificação dos filhos como legítimos, ilegítimos, adulterinos e incestuosos. Não existe mais as restrições quanto à origem e eles podem ser reconhecidos a qualquer tempo, de forma voluntária ou judicialmente, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente. Por essa razão, o atual Direito de Família brasileiro, após a promulgação do Código Civil de 2002, adotou o Princípio da Afetividade como fundamento das principais mudanças ocorridas na legislação. Ele possibilitou a mudança de retrógrados paradigmas que, por exemplo, estigmatizavam os filhos nascidos fora do casamento civil; consideravam a mulher como um ser passivo e submisso ao domínio do marido; e não reconheciam juridicamente as uniões estáveis (consensuais) bem como as outras modalidades de família.

Luiz Lôbo (2004, p.22) reitera a importância dessas mudanças no âmbito do Direito

 

 

A complementariedade das funções e a importância dos vínculos emocionais são aspectos da parentalidade socioafetiva, que em muito transcende o vínculo biológico. O caminho interdisciplinar aponta no sentido do reconhecimento da importância das relações em seus aspectos emocionais, justamente o alicerce daquilo que nos torna mais humanos. Por paradoxal que possa parecer, é um caminho em direção a uma crescente humanização do Direito.

 

 

Complementando a fala do autor, é evidente que uma pessoa se transforma em pai sócioafetivo ou mãe socioafetiva, conforme o papel que desempenhe ao cuidar de uma criança ou adolescente.

Em outras palavras, a condição de ser pai ou ser mãe extrapola os vínculos de consangüinidade ou do nome de família. O que importa é a tocante constatação do vínculo afetivo no exercício das funções parentais na convivência diuturna da família. Então, sendo a afetividade o elemento identificador das relações parentais, a procriação deixou de ser a principal finalidade da relação familiar. A expressão jurídica “posse do estado de filho”, que faz surgir o parentesco, hoje diz respeito ao laço socioafetivo existente entre o pai e seu filho, e nada tem a ver com o código genético de ambos.

 

2.3 Guarda

 

Moura (1980, p.15)entende que a guarda, "[...] representa convivência efetiva dos pais ou responsável com o menor, sob o mesmo teto, com o dever de assistência material, para sobrevivência física e moral, para o desenvolvimento psíquico”.

A guarda é dever que supõe não só a presença física do detentor, pai ou mãe, mas a presença na educação e na formação do menor.

O dever de guarda dos filhos encontra-se interligado ao poder familiar. Ele representa o cerne do exercício da autoridade parental porque, no momento em que é assumida, passa a impor aos pais ou guardiões (substitutos dos pais) a prestação de assistência material, psicológica e educacional aos filhos ou tutelados. A guarda de filhos, objeto desta pesquisa, é aquela denominada compartilhada ou conjunta. Ela é inerente ao casamento e à união estável. Entretanto, neste trabalho, será abordada no peculiar contexto do divórcio ou separação e sob o enfoque da experiência de parentalidade.

O substantivo guarda é definido como o ato ou efeito de guardar; vigilância, cuidado, guardamento. Aparece, também, como proteção, amparo, favor e benevolência, dentre outros significados que dizem respeito a determinadas profissões (FERREIRA, 2004).

 

A partir da segunda metade do Século XX ocorreram grandes mudanças de comportamento, especialmente no tocante à família, às formas alternativas de união e da necessidade de se assegurar o pleno exercício da parentalidade quando a conjugalidade não mais existir. Os pais começaram a tomar consciência de que deveriam cuidar de seus filhos de forma a propiciar a manutenção da co-responsabilidade que havia quando estavam casados ou juntos, em união estável.

Passa-se à seguir à descrição dos tipos de guarda descritos pela doutrina.

 

2.3.1 Guarda Unilateral

 

Conforme Franzoso (2010, p.19-20):

 

Na guarda unilateral, também chamada de única ou exclusiva, um dos pais, ou mesmo alguém que não tenha relação parentaI com os menores, fica com o encargo físico do cuidado dos filhos, cabendo ao não guardião o direito de visitas. Alguns filhos poderão morar com a mãe, outros com o pai, ou todos com a mãe, ou com o pai, tendo em vista os interesses individuais de cada filho.

 

Na guarda unilateral a responsabilidade de vigilância sobre os filhos cabe ao detentor, exceto nos períodos em que a criança estiver visitando o genitor supérstite quando ocorre a transferência transitória da guarda. Todavia, existem divergências acerca da responsabilidade por eventuais danos causados pelos filhos menores a terceiros, já que o fato de os menores estarem sob a presença física de um dos pais não isenta o outro de responsabilidade, pois o exercício do poder familiar não cessa com a separação do casal, pois, mesmo não possuindo os genitores os mesmo direitos e deveres na criação do filho menor, assevera o art. 1.583, §3° do Código Civil Brasileiro, que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos” (BRASIL, 2002).

No que tange ao direito de visita, em conformidade com o art. 227 da Constituição Federal de 1988, este é um direito recíproco que deriva da convivência familiar entre pais e filhos, todavia, tal regulamentação também impõe certas restrições, especificamente nos casos em que o próprio filho não deseja conviver com um de seus genitores (BRASIL, 1988).

Contudo, a guarda unilateral não garante o pleno desenvolvimento psíquico da criança por não conferir aos pais o direito de igualdade no âmbito familiar, pessoal e social, tendo em vista que quem não detém a guarda, na maioria das vezes, recebe um tratamento meramente coadjuvante no desenvolvimento dos filhos (WELTER, 2009).

De acordo com Alves (2010), ao conceder a guarda unilateral a um genitor abre-se espaço para que este utilize seu próprio filho como arma, instrumento de vingança e chantagem com o antigo consorte. Essa atitude passional decorre das inúmeras frustrações advindas do fim do relacionamento amoroso e traz sérios prejuízos ao menor que acaba se distanciando do genitor que não detém sua guarda.

Desta feita mesmo que o genitor não guardião em decorrência desta situação recorra às vias judiciais para alterar a prerrogativa da guarda até então conferida ao outro, corre o risco de no período em que tramitar o processo, ocorra uma desmoralização irreversível em seu desfavor.

Assim, necessário se faz observar um possível intervenção do Estado nestes tipos de casos, tendo em vista que esta situação implica diretamente no desenvolvimento sadio da criança e do adolescente (FRANZOSO, 2010).

 

2.3.2 Guarda Alternada

 

A guarda alternada é aquela em que o filho permanece por certo período morando com a mãe e, em seguida, passa idêntico período vivendo na casa do pai. Esse lapso de tempo pode ser de um dia, uma semana, quinze dias, um mês, seis meses e até de um ano (quando um dos pais reside em outro estado ou país).

Em todos os possíveis lapsos de tempo que forem acordados, o direito de visita é preservado ao genitor descontínuo, ou seja, ao que não está com a guarda no momento. Lôbo (2008, p.122) a define como “[...] aquela modalidade de convivência em que o filho tem dois domicílios e na qual um dos pais tem o filho em sua companhia de acordo com uma divisão espaço-temporal, em geral, eqüitativa”.

 

2.3.3 Aninhamento ou nidação

 

Trata-se de um tipo de guarda raro, na qual os genitores fazem um revezamento nos cuidados do filho em períodos alternados de, mudando-se para a casa onde ele reside. Rabelo (2007, p.2) comenta: “Parece-nos algo ficcional, inviável na prática do cotidiano”.

 

2.3.4 Guarda Compartilhada

 

Em sua redação original o Código Civil de 2002 inovou ao afastar a culpa pela dissolução da sociedade conjugal e a prevalência da mulher na guarda dos filhos regulando apenas a guarda exclusiva ou unilateral e o direito de visitas do outro cônjuge, mantendo-se em silêncio no que tange a guarda compartilhada, que ocorre quando os pais se responsabilizam em conjunto pela criação, educação e convivência dos filhos.

Todavia, mesmo não sendo prevista no Código Civil a guarda compartilhada já era reconhecida pela jurisprudência (CARVALHO, 2009).

Atualmente, a guarda compartilhada é a preferida em alguns países constituindo-se em uma opção oferecida aos genitores e em outros é preconizada como modelo básico, como por exemplo, na Alemanha, Espanha, Suécia e Dinamarca, Estados Unidos, França, dentre outros (GRISARD FILHO, 2002).

A Convenção sobre os Direitos da Criança, realizada no ano de 1989 e agasalhada pelo Brasil em 1990 reforçou a necessidade de viabilizar um ambiente familiar feliz, amoroso e repleto de compreensão para que a criança se desenvolva de forma harmoniosa. Os dois diplomas internacionais impuseram aos países que os ratificaram a necessidade de obedecer aos princípios do melhor interesse da criança, da convivência familiar, da continuidade das relações familiares e, principalmente, o princípio da proteção integral da criança. O Brasil é signatário desta convenção, bem como da Declaração Universal dos Direitos da Criança. Por essas razões, a Constituição Federal de 1988, denominada “Constituição Cidadã” por vários autores, conferiu em seu texto validade aos mencionados princípios. Fabíola Albuquerque (2005, p.27) assinala, nesse viés, a relevância do princípio da igualdade entre os cônjuges:

 

A inserção do princípio, em sede constitucional, constituiu uma quebra total de paradigmas entre o modelo patriarcal e hierarquizado, cuja configuração revelava a desigualdade entre os cônjuges, e a nova moldura jurídica da família, lastreada em bases principiológicas, em particular na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

 

Em conformidade com esse entendimento, Grisard Filho (2002) alerta que o novo modelo de convivência entre pais e filhos é decorrente da falência do antigo paradigma patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo. Então, ele deve ser adotado para não se incorrer na adoção de opções tradicionais e imutáveis, quais sejam: guarda deferida à mãe e responsabilidade de alimentos do pai.

A guarda compartilhada é a guarda atribuída pela via judicial ou informal (através de acordo verbal ou escrito) a ambos os pais, mantendo-os na condição de casal parental na totalidade de aspectos da vida do filho, quando da quebra do vínculo conjugal. O filho passa a morar com um dos genitores, geralmente a mãe, denominada residência principal, no entanto continua tendo livre acesso à casa do outro. Todas as decisões a respeito do filho são tomadas em conjunto por ambos os pais.

Vislumbra-se que as bases da guarda compartilhada são de cunho psicológico e constitucional e objetivam assegurar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, através da preservação dos vínculos parentais.

Lôbo (2008) ressalta que a tendência mundial, pautada no princípio do melhor interesse da criança, preceitua a utilização da guarda compartilhada ao máximo, para a manutenção da parentalidade, de forma que o filho possa sentir a presença constante de ambos os pais em sua vida, a despeito da separação física deles.

Para Maria Berenice Dias “a guarda compartilhada traduz a responsabilização e exercício conjunto de direitos e deveres concernentes ao poder familiar” (DIAS, 2011, p.437). Sustenta a autora que:

 

[...] a guarda compartilhada tem respaldo constitucional, pois visa garantir o interesse do menor. Ao conferir maiores prerrogativas aos genitores, permite que ambos se façam realmente presentes nas vidas dos filhos, participando do seu desenvolvimento e conduzindo à pluralização das responsabilidades (DIAS, 2011, p.436).

 

 

Nos dizeres de Carvalho (2009, p. 217). “A guarda compartilhada, ou conjunta, ou alternada, ocorre quando os pais conjuntamente, se responsabilizam pela criação e educação dos filhos ao mesmo tempo, decidindo do comum acordo”.

Mesmo se tratando de um arranjo familiar, dividindo entre os pais a responsabilidade e decisão sobre os filhos, a doutrina distingue a guarda conjunta da compartilhada propriamente dita. Na guarda conjunta, o menor reside apenas um dos genitores e o outro mantém direito à livre visitação, participando de todas as decisões e responsabilidades na criação do menor. Já na guarda compartilhada propriamente dita, confunde-se com a guarda alternada, pois à guarda física também é dividida, vivendo o menor alguns períodos com o pai e outros com a mãe, assim o menor possui dois lares, dividindo o período de vida entre as residências dos genitores, nestes casos, ao contrário da guarda alternada, a autoridade parental é exercida por ambos os genitores (CARVALHO, 2009, p. 217).

A guarda compartilhada não sinaliza a divisão do filho. Muito menos faz com que presença dele na companhia dos pais seja alternada. Esta seria a guarda denominada alternada, modalidade não utilizada no Brasil, através da qual a criança fica por períodos pré-definidos e alternados com um dos genitores, o qual exerce uma guarda unilateral, sendo esta alternada com o outro genitor por igual período.

Tampouco se faz uso da guarda nidação também conhecida como aninhamento, onde a criança tem a residência e os pais se alternam, residindo cada um por determinado tempo de forma alternada. Ambas modalidades são criticadas pela doutrina e não aplicadas no direito civil brasileiro (DIAS, 2011, p.438).

Canezin (2005), a seu turno, destaca outro aspecto de suma relevância acerca da guarda compartilhada: a possibilidade de incluir na vida do menor o genitor que não mora com ele. Compreende, desta forma, que a guarda compartilhada objetiva assegurar que o pai e a mãe mantenham sempre contato com seus filhos, de forma assídua, equilibrada e co-responsável. Só assim seriam evitadas a exclusão e a omissão do genitor que não está com a guarda (física) naquele momento.

A guarda conjunta viabiliza que os pais tomem decisões conjuntas, trazendo um maior conforto afetivo aos seus filhos, que não mais são submetidos a crises de lealdade, não precisando escolher a melhor casa ou entrar em defesa dos interesses dos pais. A colaboração dos pais é comum e em direção única, ou seja, objetivando a felicidade dos filhos.

A recepção pelo Direito dos aspectos psicológicos que envolvem a guarda compartilhada representa, por si mesma, um grande legado à ciência jurídica. Abandona-se a postura clássica e tradicional, adotando-se uma visão não excludente, afeita à complementariedade dos saberes, fato este que aprofunda, engrandece e abrilhanta a compreensão de questões relativas à família. Isso não aconteceu ao acaso, mas como resultado da mobilização da sociedade civil organizada, das várias associações de pais separados, que o Congresso Nacional aprovou, em 13/06/2008, a Lei nº 11.698/08, que institui e regulamenta a Guarda Compartilhada. Trata-se de uma importante conquista para nosso país. Antes disso, tal modelo de guarda só era utilizado por sugestão de juízes, advogados ou casais esclarecidos e cientes da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres no exercício de suas funções parentais. O legislador brasileiro teve de se curvar à realidade e acompanhar as mudanças psicológicas e sociais das tradicionais competências inerentes às funções materna e paterna.

Se restar demonstrado que a guarda compartilhada é prejudicial ao menor ela deve ser modificada, sendo entregue ao genitor que possuir melhores condições de exercê-Ia, devendo ser observada a relação de afinidade e afetividade do menor com o genitor (CARVALHO, 2009).

 

2.4 A Lei 11.698/08

 

A Lei n. 11.698 dispõe sobre a guarda compartilhada no Brasil. Passou a  vigorar  em  agosto  de  2008,  dispondo  sobre  a  garantia  legal  do  pai  e  da  mãe  de participar do desenvolvimento educacional, social e psicológico do filho.

Esta legislação específica veio regulamentar esse tipo de guarda, anteriormente aplicada através da via jurisprudencial: sabe-se que no Brasil a guarda compartilhada, antes mesmo de sua regulamentação era aplicada, ainda que

poucas vezes. As homologações judiciais se baseavam apenas nos casos onde não existiam litígios entre os pais.

A guarda compartilhada foi introduzida no Brasil vislumbrando defender os interesses das crianças e dos adolescentes, filhos de casais separados, objetivando garantir a convivência destes com seus pais. Visa também romper com o estigma de que, em processo de separação judicial, os filhos devem optar por apenas um guardião.

Esta lei foi denominada “Lei José Lucas” em homenagem a José Lucas Dias, que na época de sua aprovação contava apenas 12 anos de idade. Entrevista realizada e publicada pelo Caderno Bem Viver do Jornal Estado de Minas, em 2007, revelou que quando José Lucas tinha apenas quatro anos de idade – época em que seus pais se separaram – sua mãe só permitia-lhe as visitas de seu pai que eram regulamentadas judicialmente, não concedendo exceções. O seu pai tinha dia e horário certos para estabelecer o contato e, quando a saudade apertava, ambos tinham que se contentar em se ver através da grade do portão da casa onde José Lucas morava, situação que provocava fortes emoções entre pai e filho.

Rodrigo Dias, pai de José Lucas granjeou diversas assinaturas de  senadores para que a  Lei da Guarda Compartilhada fosse aprovada. Num primeiro momento, o projeto de lei contou com o apoio e autoria do então Deputado Tilden  Santiago, do PT/MG. Posteriormente, o mesmo projeto passou por algumas alterações, sendo o autor do texto final e relator da lei, o ex-promotor de justiça, à época senador, Demóstenes Torres do DEM/GO, no ano de 2008.

Após todo esse movimento pela aprovação da lei, José Lucas passou a ver o pai diariamente. De acordo com relatos jornalísticos, mesmo ele  permanecendo residindo na casa de sua mãe, apoiou o pai na construção do movimento “Pais para Sempre”, do qual o mesmo é fundador. Esse movimento apoia e defende os interesses dos pais pela guarda compartilhada, tendo por propositura que a mesma ajudará a poupar outras crianças do sofrimento que José Lucas passara com o afastamento de um dos pais de seu cotidiano.

Esta lei surge para introjetar em nosso meio social a importância, a contribuição e a significação dos papéis parentais no desenvolvimento afetivo, social e psicológico, dentre outros, na vida dos filhos. A nova modalidade que a lei introduz no ordenamento jurídico – a guarda compartilhada – permite colocar em evidência a necessidade de pais divorciados se organizarem para que ambos preservem e usufruam por mais tempo da convivência de seus filhos. É também uma possibilidade de resguardar a presença de ambos os pais e chamá-los a se responsabilizarem pela criação, educação e convívio com os filhos de maneira compartilhada.

Passa-se na sequência à uma análise pormenorizada acerca da Lei 12.318/2010 que versa sobre a Síndrome da Alienação Parental.

 

 

3 A LEI 12.318/2010 E A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

 

 

Num processo de separação litigiosa, o conflito entre os casais é muito intenso. As mágoas e os ressentimentos fazem parte deste processo. Os casais entram nesta situação com sentimentos de vingança e punição. Isto faz com que o processo de separação assuma uma imagem competitiva, onde um será o ganhador e o outro o perdedor, sendo que o troféu – objeto de premiação do vencedor – será a guarda dos filhos. E, faz parte dessa “vitória”, a identificação e culpabilização do outro pelos incidentes causadores da separação.

 

3.1 Síndrome da Alienação Parental

 

A guarda exclusiva vem perdendo sua força desde os anos 80. Essa forma de guarda pode propiciar a exclusão do genitor não-guardião da vida de seu filho, fato este levado a efeito, na maioria das vezes, pelo comportamento da mãe, configurando a denominada “Síndrome de Alienação Parental”, presente nas discussões das associações de pais separados, nos debates dos operadores do Direito na área de Família e nos textos produzidos por advogados, psicólogos, psicólogos jurídicos e psicanalistas.

A sigla PAS (Parental Alienation Syndrome) foi idealizada pelo psiquiatra americano, Richard Gardner, ela é conhecida na versão em português como Síndrome de Alienação Parental ou pela sigla SAP. Rolf Madaleno (2006, p.162) descreve as características desse fenômeno:

 

 

Trata-se de verdadeira lavagem cerebral do menor assediado com falsas e repetidas informações a respeito de seu outro genitor, para depois alegar que são as crianças que não querem se avistar com o visitante. São guardiões programando a vontade dos filhos com temas que desmerecem o outro ascendente, num criminoso processo de alienação mental da descendência.

 

 

Para Richard Gardner (1985 apud DIAS, 2011), a alienação parental é um processo no qual um dos genitores programa uma criança para que odeie o outro, sem uma evidência real. Esta alienação é provocada pelo genitor guardião no sentido de controlar a vida do filho de forma exagerada, desequilibrando a relação entre pais e filhos.

A alienação parental é, portanto, a rejeição do genitor não detentor da guarda pelos seus próprios filhos. Esta prática ocorre quando aquele que detém a guarda deseja vingar-se do outro cônjuge e usa a criança para atingir o seu objetivo. Em muitos casos, o pai é acusado de abuso sexual, como uma alternativa para impedi-lo de conviver com o filho.

Outra prática utilizada é a implantação de falsas memórias.

Segundo Dias (2010, p.71):

 

O filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre a criança consegue discernir que está sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhes foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a mãe consegue distinguir a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias.

 

 

A síndrome da alienação parental resulta, desta forma, de uma intensa campanha para denegrir a imagem de um dos pais, por vezes boa e amorosa.

 

3.1.1 Efeitos

 

A Síndrome da Alienação Parental assemelha-se a uma lavagem cerebral” para impedir que o filho tenha o desejo de estar com o outro genitor. Os sinais são nítidos: a criança começa a sentir ódio e rejeitar um dos pais e, desta forma, o vínculo afetivo existente entre eles é rompido. Os efeitos podem desencadear depressões crônicas, desespero, sentimento de culpa, transtornos de identidade e outros sintomas elencados pela Psicologia (DIAS, 2011).

Dias (2010, p. 17) enfatiza que:

 

 

Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter havido abuso sexual. O filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente ocorrido. A criança nem sempre consegue discernir que está sendo manipulado e acredita naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a mãe consegue distinguir a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias.

O poder judiciário possui importante papel no sentido de impedir que alienação parental se instale.

Discorrido sobre os efeitos da SAP, busca-se analisar as formas de identificação desta síndrome.

 

3.1.2 Meios de identificar a Síndrome da Alienação Parental

 

Segundo Groeninga (2009, p.9): “A  identificação do fenômeno da alienação parental significa um movimento num verdadeiro  resgate  das  funções  parentais,  de  sua complementariedade e da defesa dos direitos da personalidade”.

O primeiro passo para a identificação da Síndrome da Alienação Parental é a informação, ou seja, saber que esta patologia existe. Outrossim, faz-se necessário destacar que essa doença é de cunho psicológico e, por conseguinte, requererá atenção e tratamento especial, com a intervenção imediata de um perito (GARDNER, 2002).

Gardner (2002) entende que a doutrinação da criança é uma forma de abuso emocional suficiente a enfraquecer o relacionamento paterno-filial presente e futuro, concluindo que este comportamento contém uma disfuncionalidade parental. Propõe a investigação de oito sintomas[4] na criança e, caso ela apresente a maioria dos mesmos, deve-se caracterizar o evento como uma “síndrome”, pois tem uma etiologia comum a se relacionar.

Ou seja, a criança, acometida pela síndrome, apresenta agressividade verbal ou física contra o não-guardião sem justificativa concreta e plausível; expressa um sentimento de ódio, sem ambivalência e sem demonstrar culpa por denegrir ou agredir o genitor alienado e seus parentes; adota a defesa do alienador de maneira racional, afirmando que concluiu seu raciocínio sozinho; conta casos “mentirosos”, que não se lembraria senão ajudado por outrem, guardando na memória fatos “negativos” sobre o genitor alienado; e, por fim, nega-se veementemente a se encontrar com o genitor alienado[5].

Segundo  Trindade (2007, p.105): “[...] é  importante que a síndrome de alienação parental seja detectada quanto antes, pois quanto mais cedo ocorrer a intervenção psicológica e jurídica menores serão os prejuízos causados e melhor o prognóstico de tratamento para todos.” 

 

3.2 Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental

 

Gardner (2002) diferencia a Síndrome da Alienação Parental do fenômeno da alienação parental, defendendo que esta ocorre pela alienação oriunda da própria criança em decorrência de uma série de fatores, como a violência e a negligência dos pais. Desta forma, a Síndrome da Alienação Parental seria um subtipo da alienação parental e é conceituada por Gardner (2002, p.121) como sendo

 

 

[...] um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.

 

 

Face ao exposto pode-se entender que a Síndrome da Alienação Parental é “um processo que consiste em programar uma criança para que odeie um de seus genitores sem justificativa, decorrendo daí que a própria criança contribui na trajetória de campanha de desmoralização desse genitor” (DIAS, 2011, p.11), e, ainda, que a Síndrome da Alienação Parental se refere a um conjunto de sintomas desencadeados na criança por conta da Alienação Parental.

 

 

 

3.3 A Síndrome da Alienação Parental no Judiciário

 

Em 7 de julho de 2010, por unanimidade, foi aprovado o Projeto de Lei 4.053/08, proposto pelo deputado federal Regis de Oliveira, que regulamenta a Síndrome da Alienação Parental e estabelece diversas punições para o alienador.

Essas sanções podem ser variadas, desde advertência, multa, perda da guarda ou prisão por dois anos.

 

3.3.1 Casos e Jurisprudência

 

No Rio de Janeiro, no ano de 2010, uma tragédia ocorreu em decorrência da Síndrome da Alienação Parental. A Justiça atestou, com base em laudos psicológicos realizados por psicólogos forenses, que uma menina de 5 anos sofria de síndrome da alienação parental praticada pela mãe com o intuito de afastar a filha de seu pai. A juíza que analisou o caso determinou a inversão da guarda e a criança passou a conviver na companhia do pai a partir de maio de 2010. No mês de julho do mesmo ano, a criança foi internada com convulsões e apresentando hematomas nas pernas e queimaduras nas nádegas. A suspeita foi de que o pai a espancou até a morte.

A Jurisprudência sobre este tema também é farta.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu num caso que envolvia acirrado conflito entre os genitores:

 

 

Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte (SEGREDO DE JUSTIÇA)[6].

 

 

 

Cita-se também apelação número 70016276735, que ocorreu na comarca de São Leopoldo, envolvendo pais em conflitos e que parcialmente foi provido o apelo da apelante:

 

 

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte[7].

 

 

Outra jurisprudência trata de um agravo de instrumento número 70014814479 da comarca de Santa Vitória do Palmar envolvendo questão de guarda e do melhor interesse da criança e que foi negado:

 

 

GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado provimento ao agravo[8].

 

 

A última jurisprudência diz respeito à apelação de número 70017390972 da Comarca de Santa Maria, que envolveu a guarda de uma criança entre o pai e os avós maternos em que o apelo teve negado seu provimento:

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. MÃE FALECIDA. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E AVÓS MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS AVÓS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI. 1. Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento. 2. A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da síndrome de alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas ao avós, a ser postulada em processo próprio. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME[9].

 

 

Analisadas essas jurisprudências, verifica-se como os tribunais têm se comportado em situações que envolvem a Síndrome de Alienação Parental e como é importante uma perícia detalhada a fim de que casos como o narrado no início deste tópico sejam evitados.

 
 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

Neste estudo verificou-se que a essência da guarda de filhos é o ato de cuidar, proteger, vigiar, controlar e amparar. Isso justificaria ser ela considerada um poder-dever. A guarda, portanto, está intrinsecamente vinculada ao poder familiar, antigo pátrio poder, que é da competência dos pais e/ou responsáveis e esse peculiar poder impõe que eles ofereçam aos filhos todos os cuidados que eles demandam na condição de pessoas em desenvolvimento, e que dizem respeito à saúde física e mental, ao afeto, à educação, ao lazer e ao bem estar lato sensu. Quando os pais exercem em conjunto esses deveres, decorrentes do poder familiar, eles estão vivenciando uma guarda compartilhada, na constância da conjugalidade ou fora dela, quando da dissolução do vínculo amoroso.

É sabido que a questão da Síndrome da Alienação Parental ainda não tomou o vulto necessário a sua grandeza, e, por isso, as crianças tornam-se as suas maiores vítimas, com suas famílias sendo destruídas, por vezes, de maneira irreparável, onde nem mesmo o tempo, sequer, é capaz de remediar as feridas abertas por ela. Fica aqui, então, o alerta para que, tão logo possível, o tema seja erguido ao patamar que merece estar, caso contrário, muitas pessoas ainda sofrerão deste mal.

Entende-se que a guarda compartilhada pode ser uma alternativa eficaz à Síndrome da Alienação Parental já que tem por objetivo dar continuidade ao exercício recíproco da autoridade parental, e não para servir como fomento aos nefastos mecanismos já presentes de patológica hostilidade, onde imperam as graves desavenças do casal, causa da ruptura e de seu insepulto desafeto.

Assim conclui-se que a Síndrome da Alienação Parental pode trazer danos irreparáveis à criança ou adolescente por ela vitimado e deve receber atenção especial dos nossos julgadores, haja vista que enganos nesses julgamentos podem trazer conseqüências deveras danosas e irreparáveis à criança ou a genitor privado da convivência com o filho.

Finaliza-se com a certeza de que a família, certamente, extrapola o campo do matrimônio, dos vínculos oriundos da linhagem e que está baseada numa forma de relação que visa proteger e assegurar os direitos e deveres de filhos na condição de seres em desenvolvimento. A estruturação da família está calcada, essencialmente, nos laços afetivos existentes entre seus membros. E é esse sentimento de afeto que une os integrantes de uma família, em suas múltiplas configurações. Ele é o maior e melhor legado que a família pode oferecer, suplantando quaisquer questões de ordem patrimonial ou atinentes à guarda de filhos.

 
 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

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[1] Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

[2] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[3] Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

[4] Os oito sintomas propostos por Gardner (2002) para investigação são: Uma campanha denegritória contra o genitor alienado; Racionalizações fracas, absurdas ou frívolas para a depreciação; Falta de ambivalência; O fenômeno do “pensador independente”; Apoio automático ao genitor alienador no conflito parental; Ausência de culpa sobre a crueldade a e/ou a exploração contra o genitor alienado; A presença de encenações ‘encomendadas’; Propagação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa do genitor alienado.

[5] APASE. Amor que exclui mães e pais atingidos pela Síndrome da Alienação Parental fazem de tudo para afastar os filhos dos ex-companheiros. Disponível em: . Acesso em: 31 out. 2012.

[6] Apelação Cível Nº 70016276735, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006.

[7] Apelação N°70016276735. Sétima Câmara Cível, Comarca de São Leopoldo, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

[8] Agravo de Instrumento N°70014814479. Sétima Câmara Cível, Comarca de Santa Vitória do Palmar, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

[9] Apelação 70017390972. Sétima Câmara Civel, Comarca de Santa Maria. Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul.

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