É inegável a importância das operações de seguros, as quais estão disseminadas por quase todo mundo. Ademais, tratando-se de atividade de caráter financeiro, diretamente relacionada com os aspectos econômicos de cada nação, não houve solução mais acertada do que cingi-las pela proteção legal. Suas peculiaridades acabaram exigindo a formulação de dispositivos específicos, bem como, a criação de órgãos dotados, cada vez mais, de subsídios técnicos para a administração e fiscalização dessas atividades.
A evolução dessas transações obrigou necessariamente que a legislação deixasse seu estado de inércia, passando atender às novas aspirações e conjunturas contratuais.
Nesse diapasão, o Código Civil de 1916 trazia em seu bojo, no concernente aos negócios jurídicos emanados das relações contratuais, o respeito a diversos princípios, cabendo, no presente trabalho, ressaltarmos a boa-fé.
À época da vigência da avoenga legislação, a boa-fé estava restrita às intenções emanadas pelas partes da relação contratual e ao cumprimento rigoroso das cláusulas estipuladas. Conseqüentemente, sendo lícito, determinado ou determinável o objeto, bem como, respeitadas as formalidades legais, o negócio jurídico se resolvia. Se persistisse alguma pendência que provocasse a intervenção do Judiciário, bastava ao Juiz analisar os elementos da relação jurídica (o sujeito, o objeto e o fato propulsor) e as cláusulas propostas; nesse contexto, acabava o Magistrado por abstrair o câncer contratual, extirpando-o.
As decisões dimanadas pela Justiça eram quase que matemáticas, restringindo-se principalmente aos elementos e dispositivos contratuais. Assim, se A contratava com B, existindo cláusula impositiva de multa para a rescisão, aquele que não observasse algum dispositivo, dissolvia a relação, devendo pagar a multa estipulada; de certa forma, restava resolvido o negócio.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe preocupações acirradas no concernente aos princípios democráticos, bem como à função dos diversos institutos do Direito. Apesar de mantido respeito à liberdade das relações particulares, estas passaram a ficar sujeitas a deificação, de certa forma apologética, da função social. Obviamente, não restaram excluídas as relações contratuais.
A consolidação desse princípio veio com a Lei nº 10.406/2002, que instituiu o Novo Código Civil. A partir de então, fora dada conotação mais ampla aos princípios fundamentais dos contratos, dos quais ressaltamos a função social, exarado no artigo 421.
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Dessa forma, os interesses individuais das partes passaram a estar diretamente condicionados aos interesses sociais. A liberdade existente nas relações contratuais fora acondicionada pelos interesses coletivos, ficando impedida de sublevar-se.
Trazendo à tona exemplo semelhante ao acima mencionado, imaginemos a seguinte situação: A, indivíduo muito conhecido do público, firma contrato publicitário com B, no sentido de promover determinado produto; em certo momento surge C, concorrente de B, oferecendo a A otriplo do valor pago, além do pagamento da multa pela rescisão; diante da oferta, A rescinde com B.
Se analisássemos a questão acima sugerida à luz do antigo Código Civil, de certa forma a relação jurídica estaria resolvida com o pagamento da multa; esta, por sua vez, seria a paga pelo rompimento da relação contratual.
Sob o amparo da Nova Lei, a solução seria diversa. Atentando que a função social do contrato é princípio fundamental, o mero pagamento da multa não elidiria com perfeição o negócio jurídico. Quando A cede à oferta de C, concorrente de B, transgride a confiança nele depositada, corrompendo a boa-fé. Ora, sendo as relações contratuais a base para a realização dos mais variados negócios jurídicos, a destruição da confiabilidade afeta o instituto contratual como um todo, denegrindo o seu significado jurídico, de amparo, de garantia.
Ainda nesse sentido, em nome da função social do contrato, entendemos que B estaria absolutamente amparado em promover ação contra A, pela quebra da confiabilidade, e contra C, pela deslealdade comercial.
Conforme já afirmamos acima, a função social é princípio erigido pela Constituição Federal, o que impõe o seu respeito a todas as demais espécies normativas.
A função social e a lei penal
O Código Penal, ao fixar os tipos penais e respectivas sanções, urge no sentido de prevenir e remediar a prática de ilícitos, objetivando a estabilidade e tranqüilidade social.
Outrossim, dentre as tipificações nele exaradas, encontramos dispositivo diretamente relacionado ao seguro, no que concerne aos atentados à lisura contratual. Vejamos.
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
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§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
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Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;
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Em breve análise da norma, observamos que o caput do artigo se refere ao crime patrimonial praticado por qualquer pessoa física que realize a conduta típica; a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo. Já no pólo passivo temos a pessoa física ou jurídica. O elemento subjetivo do tipo é o dolo (gewinnsüchtige Absicht), isto é, a vontade livre e consciente de praticar qualquer dos verbos constantes da conduta. Não há a modalidade culposa, ou seja, cometida em razão de negligência, imprudência ou imperícia.
A sanção aplicada varia de um a cinco anos e multa. Dessa forma, sendo primário o condenado, certamente será agraciado com a possibilidade da suspensão condicional do processo conforme o artigo 89 da Lei nº 9.099/95.
A situação em nada muda no concernente ao inciso V do §2º - fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro. Assim, resta transparente que o legislador considerou a fraude contra seguros como congênere das figuras apresentadas no caput.
Com o devido respeito, a forma como é tratada pela Lei Penal a figura típica constante do mencionado inciso, reflete absoluto desacordo com a Constituição Federal, bem como, com sua co-irmã, a Lei Civil, pois não pode mais a fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro ser considerada mero estelionato, com sujeição a pena branda e suspensão condicional do processo.
A prática de conduta ilícita com o objetivo de obtenção de indenização ou valor de seguro não é atentatória somente ao patrimônio da seguradora (pessoa jurídica). O princípio da função social trouxe às relações contratuais de seguro nova interpretação no que diz respeito ao objeto material exarado no artigo 171, §2º, V, do Código Penal. Na verdade, quando se “destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro”, se está lesionando a coletividade, a sociedade; não se trata de mera lesão a patrimônio particular.
A prática do referido delito macula a confiabilidade contratual. Ademais, não bastasse isso, a obtenção de indenização nesses termos acarreta não somente perda financeira para a seguradora, mas sim, é a ponta de um iceberg na desestruturação econômica de um país.
Não carece ressaltar também que, a não alteração do dispositivo pelo legislador corrobora sobremaneira com ampliação do risco, já que não coíbe apropriadamente a incidência do crime. É deveras inaceitável que se coloque num mesmo patamar de gravidade a prática da fraude contra particular e coletividade.
Diante da dificuldade financeira sofrida por muitos, analisando-se o custo-benefício, é vantajoso ao indivíduo inescrupuloso correr o risco de fraudar o seguro. Se não for descoberto, aumenta o seu patrimônio; se for surpreendido, poderá aceitar a suspensão do processo, saindo praticamente ileso.
Restam duas alternativas: a alteração do dispositivo, atribuindo-lhe o devido valor e gravidade, ou então, a interpretação do Judiciário no sentido de considerar a função social do contrato quando da dosimetria da pena. Entendemos mais coerente a primeira alternativa, já que a interpretação da lei em desfavor ao réu corrompe princípio basilar do direito.
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O direito de regresso das seguradoras em face do EstadoDireito Civil
