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Súmulas Vinculantes sob a ótica da decisão justa


Autoria:

Paulo Enrique Freitas Cruz

Outros artigos do mesmo autor

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL
Direito Processual Civil

Texto enviado ao JurisWay em 13/12/2016.

Última edição/atualização em 14/01/2017.



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                        INTRODUÇÃO:

 

                        O presente artigo objetiva analisar o poder que as Súmulas Vinculantes exercem sobre o juiz singular, delimitando seus limites e alcances.

 

                        Analisar-se-á, ainda, os métodos de convencimento dos juízes, desde os tempos de outrora até os dias atuais.

 

                        Após, buscar-se-á dissolver o amálgama, para muitos indissociável, que une a Segurança Jurídica e justiça.

                        Se estabelecerá um conceito de justiça e se verá que num conflito entre Segurança Jurídica e justiça da decisão, deve prevalecer esta última.

 

1.      A SÚMULA VINCULANTE

 

Em atenção à crescente vocação da ciência jurídica brasileira em aproximar-se do stare decisis da Commom Law estadunidense, o poder constituinte derivado acrescentou o Art. 103 – A na CRFB/88 pela Emenda Constitucional 45/2004.

 

Dando-lhe, pois, a seguinte redação:

 

“Art. 103-A. o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

 

Será confeccionada a súmula vinculante quando, reiteradas decisões do STF versarem sobre matéria constitucional que seja objeto de celeuma jurisprudencial. Assim, o tribunal com escopo de prestigiar a segurança jurídica, prolata, por 2/3 de seus membros, a súmula vinculante. Esta súmula terá o condão de vincular a todos os órgãos do poder judiciário os “obrigando” a aplicarem o entendimento coadunado em seu bojo.

 

A súmula vinculante inovou, porquanto “até então, os entendimentos consolidados do STF poderiam ser vertidos em súmula do tribunal, porém, sem efeitos obrigatórios para as demais instâncias e esferas da Pública Administração” (LIMA, 2013, p. 243).

Ocorre, no entanto, que a aplicação da súmula pode não se mostrar a solução mais justa num caso concreto, desafiando o bom exegeta a caminhar ao largo dela. É cediço que, embora o juiz de direito tenha o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, não poderá fazer o mesmo com a súmula, pois a súmula não é regra nem princípio, somente se pode aplica-la ou não no caso concreto.

Sem embargo, se a parte interessada ajuizar a reclamação do Art. 103-A, § 3°, o STF poderá, a seu talante, julgar procedente ou improcedente, a depender da justiça da decisão. Ou seja, se em um caso concreto a súmula vinculante for injusta, o STF poderá, conforme fez o juiz de direito, rechaçá-la, julgando improcedente a reclamação.

 

2.      DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

 

 

Houve um tempo em que existiram limites ao convencimento dos magistrados. Tais limites ocorriam pela utilização de métodos apriorísticos de valoração das provas feitos pelo legislador. A confissão não era relativa. As provas tinham valores objetivos, como por exemplo: uma testemunha podia valer 45% de convencimento para o juiz, duas testemunhas 90%, três testemunhas 100% de convencimento.

 

Com o passar dos anos viu-se que tal método era por demais capenga, porquanto restringia os juízos axiológicos a critérios objetivos. Ademais pela coação se extraía qualquer confissão, testemunhas corrompidas podiam reafirmar qualquer factoide.

 

Percebeu-se ser imprescindível a aquilatação valorativa, humano-subjetiva,  para que as provas pudessem ser validamente produzidas, criteriosamente sopesadas, sem as mãos do legislador, tão somente as do juiz.

 

Todavia, num primeiro momento, as razões de convencimento dos juízes não era apresentadas. Durante vários anos os juízes tinham apenas de dizer a quem o direito assistia. Prescindia-se de porquês.

 

A história mostrou decisões com pouco ou nenhum fundamento, curtas e desataviadas, restringindo-se a dizer apenas: é direito de Clóvis ou Pontes é culpado. Sentenças estas que incitavam o ódio nos perdedores das ações.

 

Ocorre que, especialmente após a segunda grande guerra, com a visão pós-positivista do processo, este passou a ser um meio a atingir a paz social, logo, as fundamentações das decisões tornaram-se imprescindíveis. Eis que fundamentar as sentenças atendia à resignar os perdedores dos processos e ainda permitia-lhes refutar, ponto a ponto, os caminhos pelos quais passou o magistrado.

 

O Art. 93, inciso IX, CRFB/88, aduz: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”.

 

É esse o sistema utilizado no Brasil e na maior parte do mundo, pois é o que mais se aproxima do ideal: Não dá azo à insegurança como o faz o sistema da prova tarifada pelo legislador, tampouco permite a decisão silente, ou seja, sem fundamentação lógico-jurídica (sistema da íntima convicção).

 

O magistrado, portanto, no Brasil e em boa parte do mundo, deve se arvorar em suas próprias convicções, evidentemente sem olvidar-se de dizer por quais veredas pisou quando decidiu de tal ou qual maneira.

 

3.      DA SEGURANÇA JURÍDICA

 

 

O Art. 5°, XXXVI, da CRFB/88, fala que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Emana desses dizeres um dos princípios basilares do direito brasileiro, a segurança jurídica.

 

A segurança jurídica, metaforicamente falando, é tão sagrada para o juspositivista quanto a bíblia o é para o cristão. Sendo certo que o expoente máximo do juspositivismo (Hans Kelsen) tinha a segurança jurídica como a pedra de toque de sua teoria.

 

O austríaco fundou os alicerces de sua teoria refutando o questionamento da decisão justa. Justiça para Kelsen nada tinha que ver com o Direito. Direito para Kelsen, como ciência, era absoluto e homogêneo. É dizer, não interagia com qualquer outra ciência.

 

A seu turno, Kelsen também falou de precedentes vinculativos, senão vejamos:

 

“um tribunal, especialmente um tribunal de última instância, pode receber competência para criar, através da sua decisão, não só uma norma individual, apenas vinculante para o caso sub judice, mas também normas gerais. Isto é assim quando a decisão judicial cria o chamado precedente judicial, quer dizer: quando a decisão judicial do caso concreto é vinculante para a decisão de casos idênticos” (Kelsen, 2006, p. 277)    

Para Kelsen, embora jamais o tenha escrito, a massificação de sentenças seria algo a se regozijar. Com efeito, a segurança jurídica estaria incólume, uma vez que em casos semelhantes o juízo valorativo do magistrado seria símile.

 

A segurança jurídica é um dos pilares da ordem jurídica mundial, tendo seu sentido cunhado há séculos. Seu conceito remonta à criação do Estado de Direito, quando o homem deixou de sucumbir nas mãos de reis absolutistas que diziam o direito conforme o próprio arbítrio.

 

Em última análise, a segurança da aplicação jurídica desemboca em fazer-se justiça, porquanto aplicar o mesmo direito a casos iguais não é mais que prestigiar a justiça e a equidade. Ocorre, entretanto, que as variações da vida insistem em provar que não existem casos idênticos.

 

Neste ponto resultam as dificuldades do juiz na aplicação justa das leis, pois que os casos variarão, e cada relação humana guarda em si um microcosmo de sentidos, cada olhar é único, cada fato – um abismo subjetivo de interpretações, cada sentença uma criação singular, portanto.

 

4.      DA MASSIFICAÇÃO DE SENTENÇAS

 

Recentemente um dado alarmante foi noticiado pelo CNJ: há mais de 95 milhões de processos ativos no Brasil. Considerando que somos pouco mais de 200 milhões de pessoas, tem-se uma média de quase um processo para cada duas pessoas no Brasil.

 

Em razão disso e também pela quantia vultosa de recurso, o Brasil vive uma verdadeira crise no que tange à celeridade processual. Não é por outro motivo que se acrescentou o inciso LXXVIII ao Art. 5°, CRFB. Também exsurgiu o novel código de processo civil de 2015 com a singela ambição de ser panaceia para todos os males.

 

Em que pese as boas intenções, o respeito às idiossincrasias do caso concreto é inarredável. As peculiaridades da vida não permitem a massificação de sentenças. Não sem um grave prejuízo à justiça, que é, em última análise, o bem mais caro ao Direito.

 

Pois, conforme aduz Nuria Belloso Martin:

 

“hoy se há desterrado la idea de que la única misión del Poder Judicial era la aplicación de la lay, considerada como expresión de la voluntad general. Según este esquema, no parecia existir ninguma diferencia entre la función de la aplicación de las leys, propia de la Administración, y la que debían llevar a cabo los tribunales. Sin embargos, la función judicial no se basa em la aplicación de reglas y, además, la regla, por breve e imperativa que seja, no se aplica em su sentido literal, sino después de la discución sobre su sentido, sobre su exacto alcance y sobre la manera de adaptarla al caso particular.”

 

No mesmo sentido e com peculiar maestria, Enrico Altavilla declara:

 

“o magistrado deveria ter capacidade para retificar, pelo exame do fato concreto, o juízo apriorístico do legislador. E, na verdade, por mais que este tenha podido inspirar-se em critérios de psicologia, corroborados pela mais larga coletânea de casos práticos, a realidade excederá qualquer previsão: mil indivíduos podem perpetrar um delito, objetivamente idêntico e, no entanto, podem formar uma escala de punições que vá da prisão até a impunidade.”

 

5.      DA DECISÃO JUSTA À INDEPENDÊNCIA

 

Após o século XVIII, a partir das revoluções burguesas, o homem já não admitia a insegurança. Não é difícil entender o porquê, os reis absolutistas de um passado recente ainda assombravam e propagavam o medo.

 

O code napoleon de 1804 surgiu como um marco histórico que estabeleceu os primeiros louros da pós-modernidade. Napoleão queria um código que regulasse as relações civis dos franceses. Queria mais, queria proporcionar segurança às relações privadas. E, para tanto, os juízes daquele tempo reduziam-se a serem “as bocas da lei”.

 

Tais juízes, não eram, pois, mais que fantoches a aplicarem silogisticamente o direito, porquanto jamais poderiam desvencilhar-se da literalidade lexical das regras.

 

 Quase três séculos após a ascendência da codificação, hoje não há falar-se em juízes amarrados à literalidade das normas. Aliás, já é antiga a lição que diz ser esta, a interpretação gramatical/literal, a mais frágil interpretação.

 

 Neste átimo, cumpre-nos tentar responder o cerne deste opúsculo: o que deverá fazer o juiz quando uma súmula vinculante o “obriga” a praticar uma injustiça em um caso concreto?

 

  Para começar a deslindar o cenário imbricado que se enceta na pergunta acima, necessário se torna falar sobre o direito/dever mais vultoso que ostenta um juiz, qual seja: a sua independência.

 

 

   Independência na maior e mais abrangente semântica do termo. Vale dizer, independência política, independência ideológica, independência jurídica, et cetera.

 

Em âmbito internacional a regulação da independência funcional do juiz encontra-se em dois diplomas, a saber: A Declaração Universal dos Direitos do Homem e o Pacto de São José da Costa Rica:

 

Artigo 8º - Garantias judiciais.

“1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, (...)”

 

Artigo 10: “Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial (...)”

 

O juiz, diante do direito posto, diante da sociedade, só deve se curvar à justiça e à própria consciência. Pois, se a regra é que, teoricamente, justiça e lei (ou súmula) convivem simbioticamente, nem sempre isso ocorre no mundo dos fatos.

 

Segundo Fábio Comparato:

 

“(...) dizem-se independentes os magistrados, quando não há subordinação hierárquica entre eles, não obstante a multiplicidade de instâncias e graus de jurisdição. Com efeito, ao contrário da forma como é estruturada a administração pública, os magistrados não dão nem recebem ordens, uns dos outros.”

 

Calha salientar, no entanto, que o juiz só se insurgirá contra a lei (declarando sua inconstitucionalidade) ou contra uma súmula (não a aplicando) quando reputá-las injustas.

 

6.      O QUE É JUSTIÇA?

 

Nenhuma palavra foi tão amplamente debatida, confundida, explicada, quanto “justiça”. Em que pese existirem tantos trabalhos visando à construção semântica do termo, este tópico tem a pretensão de inserir algumas poucas reflexões acerca do tema.

 

Há duas grandes correntes que se digladiam para explicar o que é a justiça.


Glauco entendia a justiça como uma convenção criada pela polis, dizia que o homem era um aproveitador e que se não houvesse o temor da punição ele faria qualquer coisa para o próprio benefício (Platão, 2011, p. 55-61).

 

Hobbes corroborando tal entendimento asseverava que quando o homem saía do estado de natureza, por medo da morte violenta, decidia (convencionava) a justiça. Para hobbes justiça e lei em nada se diferenciam.

 

O primeiro a discordar do pensamento de Glauco, além do próprio Sócrates, foi o romano Cícero em seu clássico livro “das leis”. Quatro argumentos de Cícero são pujantes:

 

1º “Se a justiça é fundada numa conjunção de interesses diferentes, ela não pode ser estável, pois os interesses dos homens são variados.”. Assim, a justiça variaria conforme o pensamento dos homens em um tempo ou em uma região do mundo. O que por óbvio não pode ser aceitável! Retirar o clitóris de uma mulher não é mais desprezível na América do que o é na África. Não pode ser.

 

2º Se a justiça fosse simples convenção, “se ela significasse obediência temerosa à lei, as virtudes não existiriam, mas elas existem.” Defende Cícero haver condutas virtuosas, despretensiosas à moda kantiana, não por medo da punição pelo descumprimento.

 

3º “Dizer que o justo e o injusto é o resultado de uma convenção, seria o mesmo que dizer que a verdade é decidida por um decreto, ora a verdade não se decreta nem pela maioria nem pela unanimidade.”. Se uma sociedade criar uma lei dizendo que 1 multiplicado por 1 é igual a 3 essa lei seria virtuosa, verdadeira, justa? É claro que não.

 

4º “Se não existisse justiça fora das leis não poderíamos julgá-las e nós podemos julgá-las.”. É a todos cediço que desde sempre pode-se revogar leis.

 

A discussão percorre todos os séculos, às vezes com outros nomes, mas sentidos exatamente iguais. Basta pôr à baila a contenda existente entre jusnaturalismo e juspositivismo, que não são mais que isto: A convenção de um lado (as leis) e o transcendental de outro (após as revoluções burguesas a razão humana).

 

O fundador do juspositivismo, por mais paradoxal que possa parecer, estudou as raízes do tema “justiça”, conforme se lê:

 

“(...) Todas as experiências semelhantes, até hoje, só levaram a fórmulas completamente vazias, tais como:  “faze o bem e evita o mal”, “ A cada um o que é seu”, “no meio está a virtude” (...) e assim até o imperativo categórico é totalmente sem conteúdo.”

 

Kelsen escreveu os três últimos livros de sua vida ávido em descortinar o sentido da palavra “justiça”, são eles: O problema da justiça, A ilusão da justiça, O que é justiça?.

 

Em seu último livro, para responder ao tema proposto, asseverou, à pena de ouro, que mais importante que responder à pergunta é jamais deixar-se de se perguntar.

 

O mais curioso é que, embora para Kelsen se devesse perguntar o que era a justiça no caso concreto, jamais poderia um juiz julgar ao arrepio das leis, conforme dissemos alhures.

 

Ora, a dúvida do leitor de Kelsen é: o que se quer com a informação de que algo é justo, se na prática o exegeta não pode questionar o direito posto? De duas, uma: ou há uma incongruência no pensamento/ação, ou covardia asquerosa em não querer que o juiz se insurja contra a lei injusta.

 

Deve-se concordar, todavia, com a reflexão constante que o autor propõe sobre o que é a justiça.

 

A justiça por certo não pode ser uma convenção, conforme aventou Glauco e Hobbes. A justiça está e sempre esteve acima das leis, acimas das súmulas, existindo desde a criação do primeiro ser.

 

A maior das virtudes talvez seja um diadema demasiado distante, todavia é preciso perseguir – até o fim de nossa existência – os moldes da virtude. Poder-se-ia dizer que, ao enxergar assim a justiça, esta seria utópica e inatingível. Mas, o que seria da vida se tudo pudéssemos tocar, ver, consumir, se a vida não mais fosse que um imenso mistério de ilusões e verossimilhanças?

 

Conforme disse Eduardo Galeano:

 

“A utopia está no horizonte. Me aproximo dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos. Por mais que eu caminhe, jamais alcançarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para que eu não deixe de caminhar.”.

 

Há, ainda, quem absurdamente advogue teses como as do desembargador Volnei Ivo Carlin, para quem,

 

“(...) ser justo é julgar conforme a escala de valores comumente admitida pela sociedade em certa época, de tal maneira que a decisão seja reconhecida como boa pelo mair número de pessoas. Julgar contra a consciência popular pode constituir-se em ato injusto, como é a interpretação da lei distanciada da época vivida.”.

 

Com todo respeito, as maiorias sempre se provaram injustas. Basta voltar os olhos para três exemplos emblemáticos que o correr dos séculos ainda não foi capaz de apagar:

 

1)      Quando do holocausto, onde uma maioria de alemães ceifou com a vida de 11 milhões de pessoas;

2)      Quando da fase do terror da revolução francesa, onde os jacobinos (pequenos comerciantes e profissionais liberais) matavam primeiro e perguntavam depois;

3)      Quando os judeus mataram um Homem e libertaram Barrabás;

 

A justiça nunca esteve no calor das revoltosas multidões, nem tampouco se a vê nas maiorias. A justiça se revela à racionalidade reflexiva.

 

Desse modo, conforme deixou-se antever, o juiz poderá julgar contrário à súmula vinculante. O STF, por sua vez, quando apreciar a possível reclamação pode a julgar improcedente, ratificando o entendimento do juiz de direito.

 

Assim sendo, em vendo o juiz de direito que a súmula vinculante se mostra injusta em um caso concreto, não só pode não aplica-la como deve assim o fazer. Não podendo lhe ser acarretado, apenas por isso, processo administrativo, civil ou criminal.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Conforme se viu, conquanto seja a súmula vinculante uma realidade constitucional irrefutável, esta deve ser perscrutada à luz da justiça da decisão em um caso concreto. Sendo certo que, o juízo de convencimento do magistrado na resolução das lides é pautado por um ideal supremo, a justiça.

 

As razões da decisão, no entanto, devem ser reveladas para que haja plenitude de defesa, seja para que eventual recurso possa desafiar as razões da decisão, seja para que haja resignação do demandante, visando com isso à paz.

 

Noutro giro, restou claro que, a segurança jurídica é um princípio caríssimo ao ordenamento jurídico pátrio. Todavia, se a segurança jurídica tiver de ser violada para que se resolva um caso de forma justa, a decisão será legítima.

 

Por fim, viu-se que a justiça, para além da conceituação, deve ser buscada sempre em cada caso concreto.


                        REFERÊNCIAL BIBLIOGRÁFICO:

 

LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civil no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.

 

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 7 Ed. Ver. da tradução. São Paulo: RT, 2011.

 

___________. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

 

___________. A ilusão da justiça. Trad. de Sérgio Tellaroli. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

 

___________. O problema da justiça. Trad. de João Baptista Machado. 3ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

 

___________. O que é a justiça? A justiça, o Direito e a política no espelho da ciência. Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

 

MARTIN, Nuria Belloso. División de poderes e independencia del poder judicial. In a filosofia. Anais do V Congresso Brasileiro de Filosofia.

 

JÚNIOR, Jerson Carneiro Gonçalves e MACIEL, José Fábio Rodrigues. Concurso da Magistratura: Noções gerais de direito e formação humanística. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. Brasil Editora S.A., São Paulo, 1959.

 

____________. A Metafísica dos Costumes. Edipro. Bauru/SP, 2003.

 

HOBBES, Thomas. Leviathan. Oxford University Press, London, 1965.

 

CÍCERO, Marco Túlio. Das Leis. Editora Cultrix, São Paulo, 1999.

  

 

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