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A colisão entre direitos fundamentais e a técnica do sopesamento


Autoria:

César Augusto De Oliveira


Mestrando em Direito pela UNIFIEO (Osasco - SP).Bacharel em Direito pela UNIP (SP). Especialista em Direito Processual Civil pela PUC (SP). Advogado e Procurador Jurídico do Município de Ibiúna (SP). Técnico Contábil.

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Resumo:

Este modesto artigo tem o objetivo de analisar a questão da lógica jurídica, a colisão entre os direitos fundamentais e aplicação da técnica de sopesamento ou de ponderação.

Texto enviado ao JurisWay em 02/12/2016.

Última edição/atualização em 05/12/2016.



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Mestrado em Direitos Humanos – Centro Universitário FIEO

Osasco – São Paulo: 28.11.2016

Mestrando: César Augusto de Oliveira.

Professor: Dr. Luís Rodolfo de Souza Dantas

Disciplina: Teoria dos direitos fundamentais

 

Seminário: Lógica jurídica, colisão entre direitos fundamentais e a técnica de sopesamento.

 

1.      INTRODUÇÃO

Este modesto artigo tem o objetivo de analisar a questão da lógica jurídica, a colisão entre os direitos fundamentais e aplicação da técnica de sopesamento ou de ponderação - de acordo com alguns juristas - sobre as questões judiciais que refletem dentro de um ordenamento jurídico.

            O tema é relevante e busca-se, sem a pretensão de esgotar a matéria, apontar a necessidade da aplicação da lógica para formação de um raciocínio fundado em argumentos sólidos juridicamente diante de uma colisão entre direitos fundamentais, e quais são as formas de solução para a escorreita observância e aplicação de um direito fundamental.

Toda esta preocupação tem o escopo de evitar uma premissa equivocada de que haveria uma invalidade ou nulidade de outro direito fundamental, para possibilitar a pacificação de um conflito social com a respectiva entrega da efetiva prestação jurisdicional.

 

2.      NOÇÕES SOBRE A LÓGICA JURÍDICA

Podemos iniciar a explanação sobre o tema nos socorrendo da conceituação do Dicionário Larousse[1] ao definir que lógica significa “estudos das leis do raciocínio, das proposições; coerência de raciocínio, de ideias; maneira particular de racionar”, todavia, esta célere explicação não oferece subsídios suficientes sobre a sua proficuidade dentro do ordenamento jurídico.

Ademais, seria possível questionar, qual a utilidade da lógica? A respeito podemos transcrever o ensinamento de Hamilton Rangel Júnior[2] ao afirmar que “o meio pela qual a inteligência se manifesta é o raciocínio, que, indiscutivelmente, é o somatório de duas parcelas: pensamento e coerência. E é essa coerência que se denomina lógica”, ou em outras palavras, a ordenação do pensamento para possibilitar a concatenação dos conceitos, juízos e opiniões para produzirem uma argumentação jurídica de maneira fundamentada, e com condições de conceber, julgar e racionar.

Contudo, a lógica necessita de mais alguns esclarecimentos, e sendo assim devemos fazer uma digressão para explorar o período de Aristóteles (384-322 a. C.) momento em que se origina a lógica clássica, ou seja, a formal e a material.

A forma mais conhecida da lógica formal é o raciocínio dedutivo (analítico), ou seja, um silogismo (do geral para o particular – premissa maior, menor e conclusão – Todo homem é mortal. Sócrates é mortal. Logo, Sócrates é mortal), mas este forma de pensamento não gera nenhum conhecimento novo, bem como temos o raciocínio da indução (sintético), isto é, inicia do particular para o geral – baseado na probabilidade, verossímil. Todavia, para esclarecermos de forma objetiva iremos realizar um singela apresentação destes juízos analíticos e sintéticos.

 

2.1 Os juízos analíticos e sintéticos sob a ótica de Kant

Kant distingue um conhecimento a priori, anterior a qualquer experiência sensível e inato, o qual possui os atributos da necessidade e universalidade; de um outro conhecimento que advém da experiência a posteriori.

Um exemplo de juízo a priori pode ser identificado na proposição “uma reta é o caminho mais curto entre dois pontos”[3], neste ponto temos um conceito matemático, apreendido pela intuição e afirma uma “verdade lógica” e universal, visto que se identifica com qualquer reta entre dois pontos. É um típico conhecimento a priori.

Há, também, a distinção entre juízos analíticos e juízos sintéticos. No primeiro caso, o predicado já está contido no sujeito, de tal forma que se faz uma análise da proposição para perceber que o sujeito já contem em si o predicado, assim: a bola é redonda. O conceito redondo já está contido na bola.

Nos juízos sintéticos, o conceito expresso não está contido no sujeito, ou seja, acrescenta-se algo novo. Um exemplo sobre o tema: a bola é azul. Nesse juízo o predicado acrescentou uma qualidade (azul) que não é implícita no conceito universal de bola.

A partir destes quatros conceitos, Kant dividiu os juízos em três categorias, a saber: analíticos, sintéticos a posteriori e sintéticos a priori.

Os analíticos não precisam ser estudados, pois basta uma “analise” da proposição que podemos “descobrir” o conceito implícito que ele comporta. Os juízos sintéticos a posteriori também não trazem interesse, pois se refere aos conhecimentos empíricos.

Finalmente, os conhecimentos sintéticos a priori passam a ser o objeto da teoria do conhecimento de estudo para Kant, pois são anteriores a qualquer experiência e trazem algo a acrescentar no Juízo, em razão se serem juízos sintéticos, e os juízos sintéticos a priori encontrados na matemática e na física, que trazem conhecimentos universais e necessários.

Com esses conceitos, Kant inverteu o modo de conhecimento de sua época. O objeto de investigação não era mais as coisas que os sentidos apreendiam, não era o mundo sensível, mas a própria razão, ou seja o próprio “sujeito” que conhece e não mais o “objeto’ conhecido.

Desse modo, podemos apresentar o seguinte esquema sobre estes juízos sendo que as deduções são analíticas – sempre verdadeiros não dependem da nossa experiência, e o sujeito que analisa o conceito ele conclui que o sujeito tem predicados (próprios) do próprio sujeito (verdadeiro ou falso) - Não produz um novo conhecimento: Um quadrado tem 04 lados – sim. Um quadrado tem 03 lados – não, assim não se produz conhecimento em tese não precisa de conhecimento.

De outro modo, as induções são sintéticas. Síntese no português (resumo) – no grego (é uma somatória), mas devemos ter como aquilo se soma (acidental), aderir ao conhecimento sujeito. Toda mulher que é sujeito de direitos da Lei Maria de Penha? Dependem da nossa experiência, os predicados se aderem ao sujeito, e agregam conhecimento.

 É preciso alertar que há “muitos empregos incorretos desse tipo de argumento, dando lugar a falácias lógicas (contra a lógica formal) ou a falácia de falsa premissa (contra a lógica material), e por fim, a analogia (semelhança entre casos particulares – mas sem uma conclusão geral)[4], sendo está “inadmissível, em princípio, quando se tratar de regras de caráter penal, ou se as normas forem restritivas de direitos ou abrirem exceções”[5].

Assim a lógica formal (método analítico) observa o conteúdo e não o objeto – trata da questão da argumentação - das formas gerais do pensamento e da razão – relação do pensamento consigo mesmo), e na lógica material (método dialético) o sujeito de conhecimento absorve conteúdos – lógica material (metodologia) - analisa o valor concreto, a verdade, a atuação sobre o objeto[6].

Porém, se quisermos nos aprofundarmos sobre o tema devemos verificar os ensinamentos de Luís Rodolfo Dantas de Souza[7] o qual tece comentários meticulosos sobre as distinções e os elementos estruturais sobre a lógica formal e material.

 

2.2 Relação entre a lógica formal e material

Diante destas várias considerações, podemos indagar se a lógica formal tem relação com a lógica material? Neste ponto, pedimos licença para nos utilizarmos novamente da conceituação do Dicionário Larousse[8] o qual expõe “lógica formal ou simbólica, estudo geral dos raciocínios dedutivos”, e numa análise superficial, poderíamos partir de uma premissa equivocada de que somente a lógica formal (método analítico)[9] seria parte essencial da Lógica, em detrimento da lógica material (método dialético)[10].

            A respeito deste assunto cumpre transcrevermos a lição de Miguel Reale[11] sobre estas conceituações

 

A Lógica formal é, consoante se vê, o estudo das estruturas formais do conhecimento, ou do “pensamento sem conteúdo”, isto é, dos signos e formas expressionais do pensamento, em sua consequencialidade essencial. No campo da Lógica formal, o que importa é consequência rigorosa das proposições entre si, e não a adequação de seus enunciados com os objetos a que se referem. [...] Já e Metodologia, às vezes impropriamente denominada Lógica aplicada – mas que poderia ser considerada Lógica material – tem por objeto o estudo dos diversos processos que devem disciplinar a pesquisa do real, de acordo com as peculiaridades de cada campo de indagação. [...] Como penso ter demonstrado em nosso livro Experiência e Cultura, a “razão analítica” e “razão dialética” se coimplicam, tanto no plano transcendental como no plano empírico”.

 

Neste contexto de posicionamentos jurídicos e filosóficos podemos consignar que

 

A lógica jurídica não pode ser resumida à lógica formal. O reducionismo provocado por esse tipo de raciocínio compromete a aceitação da entrada e saída de valores no universo das práticas jurídicas, o que prejudica sobremodo a formação de uma consciência mais aproximada da realidade entre prática e teoria jurídica. Ora, o razoável, o prudencial, o ponderável, o meio-termo são partes constitutivas das práticas jurídicas sobre o justo. Apostar na virtude prudencial, e nas próprias incertezas que daí decorrem, é apostar na capacidade humana de criar soluções satisfatoriamente justas para lides e conflitos decorrentes da inter-ação social[12].

 

Por fim, para encerrarmos este tópico podemos concluir e afirmar que num primeiro momento há somente uma falsa impressão de que a Lógica formal e material devem ser analisadas de forma independente, ao revés, diante da nossa atual evolução social e jurídica estas duas formas de pensamento devem ser aplicadas de maneira conjunta para possibilitar a mais adequada aplicação e efetiva prestação jurisdicional[13].

 

3.             A COESÃO DO ORDENAMENTO E AS ANTINOMIAS JURÍDICAS

Notadamente a Constituição Federal e o restante do ordenamento jurídico está assentado em diversos princípios e regras, os quais que dão sustentação e coesão a todo este sistema, e ainda, ficou claro que a lógica formal e a material devem ser aplicadas de maneira conjunta, mas devido a evolução e a dinâmica do ordenamento podemos nos deparar com situações em que ocorra uma antinomia jurídica.

Isto ocorre devido ao fato de que por mais que seja aplicada a lógica (formal/material/dedutivo/indutivo) aos casos concretos, em certos momentos devemos utilizar alguns métodos para que o próprio sistema judicial permanece coeso e com a eficácia mantida no ordenamento jurídico.

Quando este obstáculo surge, estamos tratando da antinomia jurídica, a qual pode ser conceituada “como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.”[14]

A respeito da contradição podemos observar que isto há muito tempo é objeto de estudo pelo ser humano, tanto que por volta do século V a. C. o filósofo Heráclito de Éfeso[15] argumentou que “a doença torna doce a saúde, a fome torna doce a saciedade e o cansaço torna doce o repouso. [. . .] Não se conheceria sequer o nome da justiça, se ela não fosse ofendida”.

É claro que existem várias classificações das antinomias jurídicas[16] e em virtude da sua quantidade, estas devem ser analisadas em outro momento, pois neste artigo trataremos mais adiante da colisão de direitos fundamentais.

Neste momento é salutar somente apresentarmos algumas formas de solução para estas antinomias (contradições) ao caso concreto, utilizando-se do quadro esquemático de Hamilton Rangel Júnior[17] conforme segue:

 

a)            antinomia entre regra infraconstitucional e Constituição Federal. Neste caso prevalece a Constituição Federal; b) antinomia entre lei nova (posterior) e lei velha (anterior). Prevalece a lei mais nova, por se presumir que esteja mais consentânea com os dias atuais. É o critério da cronologia; c) antinomia entre lei específica e lei genérica. Prevalece a aplicação da lei específica.

 

Para darmos coerência ao nosso raciocínio, em tese também podem ser aplicadas os princípios da Lógica Clássica, ou seja: princípio da identidade (o objeto é o que é); princípio da não-contradição (a não pode ser e ao mesmo tempo não-ser a – os dois não podem ser verdadeiros), e por fim, o terceiro-excluído (se a é verdadeiro não-ser a deve ser falso – não há uma terceira opção).

Infelizmente, todas estas formas de possíveis soluções para resolver as contradições dentro de um ordenamento jurídico não são suficientes, pois, estamos diante de um sistema jurídico que é dinâmico e em algumas situações a solução deve ser enfrentada sob outro aspecto.   

 

4. A COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quando temos a contradição entre leis, a questão se resolve com os princípios da Lógica Clássica e com as regras das antinomias que excluem ou invalidam uma determinada regra/norma jurídica, mas, isto é totalmente diverso quando temos a colisão entre direitos fundamentais, ou seja, não é possível excluir um direito fundamental do ordenamento jurídico, sob pena de estarmos aceitando um retrocesso social e total desrespeito ao disposto no artigo 60 § 4º da Constituição Federal[18].

Para sustentarmos este nosso posicionamento, iremos apresentar sempre consubstanciado na mais abalizada doutrina, a distinção no tratamento entre regras e princípios, e quais as suas consequências dentro de um ordenamento jurídico.

 

4.1 O posicionamento a respeito das regras e a normas conflitantes

            O conceito de regras[19] é observado dentro de um ordenamento jurídico, pois, isto oferece elementos substanciais para entendermos a concorrência e a colisão de princípios que serão vistos mais adiante.

            Segundo Canotilho[20] “a distinção feita atrás entre regras e princípios é particularmente importante em sede de direitos fundamentais. Regras – insista-se neste ponto – são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção”.

            É plenamente possível num conjunto de regras que exigem, proíbem ou permitem serem encontradas normas contraditórias, e sendo assim, para resolvermos o impasses é aceitável utilizarmos das técnicas da hermenêutica, da lógica clássica e das regras da antinomias, isto é, “havendo conflito de uma regra com outra, que disponha em contrário, o problema se resolve em termos de validade. As duas normas não podem conviver simultaneamente no ordenamento jurídico”[21].

Assim, para fundamentarmos o respectivo posicionamento se faz necessário consignar a orientação de Robert Alexy[22]

 

Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio. Se esse tipo de solução não for possível, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e, com isso, extirpada do ordenamento jurídico.

 

            Devemos informar que em relação aos princípios a resolução de conflitos se demonstra ineficaz, pois, “se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção”[23], e desse modo passaremos a analisar solução mais adequado para esta situação.

 

4.2 O entendimento em relação aos princípios

            Distintamente das regras, os princípios são tratados de modo diverso, isto é, devem ser analisados sob a ótica analítica, empírica e normativa. Analítica (compreender os conceitos – por exemplo: dignidade da pessoa humana); Empírica – (compreender se um direito é fundamental - direito ao afeto, a felicidade, ao esquecimento), e, Normativo (criação da norma particular que não é legislativa – o juiz criam a lei – criação da normatividade entre partes).

Esta forma de observação se torna plausível, pois, os “princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de «tudo ou nada»; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a «a reserva do possível», fáctica ou jurídica”[24].

            Esta conceituação é aplicável para todos os princípios, todavia, não é viável de acordo com o nosso entendimento, analisarmos a colisão entre princípios sem antes elucidar a concorrência de direitos fundamentais.

 

            4.2.1 A concorrência entre direitos fundamentais

            Em linhas gerais podemos afirmar que a concorrência está ligado ao fato de que um indivíduo pode num determinado momento preencher os requisitos de dois ou mais direitos fundamentais que estão interligados, isto é

 

Por outros palavras, que colhemos em trabalho recente: existe concorrência de direitos quando “a mesma pretensão subjectiva ou mesmo comportamento individual, apresentando-se enquanto procedimentos de vida unitários, são simultaneamente subsumíveis em duas ou mais normas de direitos fundamentais, na medida em que, na sua totalidade ou em algum dos seus segmentos, preencham, indiferentemente, os pressupostos das respectivas previsões normativas”[25].

 

            Diante desta situação, a problemática encontra solução na aplicação do direito fundamental mais amplo e que abarque características adicionais entre eles, vinculando o legislador a observação e aplicar a norma fundamental “mais forte” (suscetível de restrição menos incisiva)[26], e encerrando esta análise, podemos iniciar o posicionamento a respeito da colisão entre direitos fundamentais.

 

4.2.2   Colisão entre direitos fundamentais

No tema sobre a colisão entre direitos fundamentais há uma distinção[27], como dito alhures em relação a concorrência, todavia tal impasse deve ser resolvido pelo Poder Judiciário pois, há a necessidade de haver a pacificação de um determinado conflito social.

            Durante a pesquisa encontramos uma esquematização bem pedagógica a respeito do assunto, a qual foi elaborada por Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco[28], a qual tomamos a liberdade de sintetizar da seguinte maneira:

 

1)             Colisões em sentido estrito: abarcam direitos fundamentais idênticos ou diversos;

a)             Direito liberal de defesa = dois grupos adversos de realizar uma demonstração na mesma praça;

b)             Direito de defesa de caráter liberal e direito de proteção = a decisão de atirar num sequestrador para defender a vida do refém;

c)              Caráter negativo e caráter positivo de um direito = liberdade religiosa de não participar de um atividade religiosa;

d)             Direito fundamental e seu aspecto fático = concessão de auxílio aos hipossuficientes, e a dimensão fática ou jurídica sobre a sua abrangência e o princípio da igualdade; e,

2) Colisões em sentido amplo: direitos fundamentais e outros valores relevantes constitucionalmente = utilização da água e à defesa de um meio ambiente saudável.

 

            Após utilizarmos esta demonstração sobre as várias modalidades de colisão, há a tarefa de enfrentar e encontrar uma solução para cada caso concreto em que os direitos fundamentais entram em colisão.

            Um sistema jurídico coeso, coerente e lógico não pode aceitar a afirmação de que há direitos fundamentais absolutos e de hierarquia superior ou inferior na relação entre eles, e sobre isto, Robert Alexy[29] é claro ao afirmar

 

Se o princípio absoluto garante direitos individuais, a ausência de limites desse princípio levaria à seguinte situação contraditória: em caso de colisão, os direitos de cada indivíduo, fundamentados pelo princípio absoluto, teriam que ceder em favor dos direitos de todos os indivíduos, também fundamentados pelo princípio absoluto. Diante disso, ou os princípios absolutos não são compatíveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princípios absolutos não podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito.

 

 

            É possível perceber que a doutrina menciona conflitos de regras e colisão entre direitos fundamentais, isto ocorre de acordo com o nosso modesto entendimento, pois conflito está relacionado a contradição, uma regra tentando repelir a outra (as quais podem ser resolvidas pela lógica clássica ou regras de antinomia), e já colisão subtende-se o choque, a tensão entre dois direitos para ocuparem um espaço, e estas denominações também são necessários para haver a clara delimitação e distinção entre regras e princípios, e, quando há uma colisão entre direitos fundamentais, Robert Alexy[30] informa que  

 

Essa lei, que será chamada de "lei de colisão ", é um dos fundamentos da teoria dos princípios aqui defendida. Ela reflete a natureza dos princípios como mandamentos de otimização: em primeiro lugar, a inexistência de relação absoluta de precedência e, em segundo lugar, sua referência a ações e situações que não são quantificáveis. Ao mesmo tempo, constituem eles a base para a resposta a objeções que se apóiam na proximidade da teoria dos princípios com a teoria dos valores.

 

            Desse modo, a lei de colisão irá tratar da tensão entre os direitos fundamentais, e o seu mecanismo será a técnica de sopesamento, o qual irá abarcar a máxima proporcionalidade em sentido estrito (questões jurídicas) e os requisitos da necessidade e adequação (questões fáticas)[31].

 

4.2.3   A proporcionalidade-razoabilidade e a técnica do sopesamento

É muito comum encontrarmos na doutrina obras que consideram a proporcionalidade[32] como sinônimo da razoabilidade[33] e também algumas considerações sobre a sua distinção, mas isto deve ser tratado em outro artigo específico dada a extensão sobre estes princípios, mas de qualquer maneira podemos afirmar que proporcionalidade[34] sempre foi objeto de utilização pelo Supremo Tribunal Federal[35], e assim “tem-se que, notoriamente, a utilização da proporcionalidade como “regra de ponderação” entre os direitos em conflitos, acentuando-se a existência de outros meios de prova igualmente idôneos e menos invasivos ou constrangedores”[36].

Desse modo, para a aplicação do princípio da proporcionalidade é utilizada a técnica do sopesamento, pois, o "conflito" deve, ao contrário, ser resolvido "por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes". O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses - que abstratamente estão no mesmo nível - tem maior peso no caso concreto”[37].

Sobre a técnica de sopesamento José Afonso da Silva[38] é muito esclarecedor ao ensinar

 

“Esses conceitos restringem-se à solução de conflitos normativos, ainda que, nesses limites, sejam técnicas de formação na norma subconstitucional: “(...) fique claro que o sopesamento não é um procedimento por meio do qual um interesse é realizado às custas de outro ‘de forma precipitada’. De acordo com esse modelo, o sopesamento é tudo, menos um procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada. (...) Esse “enunciado de preferência” é precisamente a norma subconstitucional extraída, por via de preferência, entre os princípios em colisão”.

 

            Assim a técnica do sopesamento é o mecanismo para encontrar uma solução razoável e proporcional quando ocorre uma colisão entre direitos fundamentais, e não temos o acanhamento em dizer que isto também serve para algumas questões quando há o conflito de regras, quando a lógica clássica e as regras de antinomia são insuficientes para resolver um determinado assunto.

            Cabe aqui deixarmos registrado os elementos que devem constar na aplicação da técnica do sopesamento e para apresentamos um esquema bem didático[39] a qual tomamos a liberdade de acrescentarmos alguma singelas observações a respeito do assunto:

 

(Situação fática): Necessidade: por alguns denominados exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima de indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outro menos gravosa;

(Situação fática) Adequação: também chamada de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

(Situação jurídica) Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar o ato praticado, em termos de realização do objeto pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados, Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.  

 

Todavia, para não ficarmos presos à um único modelo também trazemos o ensinamento de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco[40] ao apontarem que

 

A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit).O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos. A Corte Constitucional examina se o meio é “simplesmente inadequado” (schlechthin ungeeignet), “objetivamente inadequado” (objetktiv ungeeignet) manifestamente inadequado ou desnecessário (offenbar ungeeignet oder unnötig), “fundamentalmente inadequado (grundsätzlich ungeeignet), ou “se com sua utilização o resultado pretendido pode ser estimulado” (ob mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördet werden kann).O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa”. (grifamos)

 

Ainda neste sentido, José Joaquim Gomes Canotilho[41] é claro ao afirmar que

 

Para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro (D1 P D2). Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de ponderação se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que outro (D1 P D2)C, ou seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do caso (C)”.

 

            Por fim, podemos observar que a técnica do sopesamento é um ferramenta essencial para solução das controvérsias judiciais, e sobretudo, “essa dimensão permite “visualizar a dinâmica do discurso jurídico lato sensu em uma vivência mais larga que a estreiteza dos parâmetros teóricos jurídicos tradicionais oferece; permite, mesmo, a visualização dialética do discurso jurídico em inter-ação social”[42].

 

5.      CONCLUSÃO

            Não seria salutar e seria temerário iniciar qualquer discussão sem a consideração de alguns princípios e aspectos de ordem constitucional[43], dentre eles o direito de ação estampada no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

            Esta garantia constitucional dá ao cidadão o direito de provocar a tutela jurisdicional no sentido obter uma solução para o seu litígio. Contudo, nem sempre foi assim, pois não havia uma estrutura organizada capaz de garantir a aplicação efetiva da norma abstrata aos problemas reais[44].

            Desta forma o Estado se viu obrigado a desenvolver e aplicar a jurisdição, que é a atuação - entendida não só como a declaração, mas também a imposição - da vontade concreta da lei pelo Estado, em especial, pelo Poder Judiciário. Trata-se de um trinômio: poder, função e atividade. Sua função primordial é realizar a paz social[45].

            Porém, somente esta atuação não basta para a sociedade, é imprescindível que a jurisdição tente aplicar a vontade da lei e solucionar conflitos, mas tudo isto não basta se não houver a entrega da devida prestação jurisdicional.

            Notadamente as relações entre as pessoas estão se tornando cada vez mais numerosas e intrincadas, e por este motivo o legislador não consegue transpor para as leis todas as hipóteses que possam advir de uma determinada situação, e ainda, “um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática”[46].           

O brilhante Enrico Tullio Liebman[47] há muito tempo já advertia sobre a postura que o juiz deveria ter, deixando consignado

 

Feitas as leis, não se considera ainda plenamente realizada a função do direito. Elas ditam realmente as regras de conduta a serem observadas pelos membros da sociedade, mas, como ordinariamente essas regras têm conteúdo abstrato e geral, é preciso assegurar, na medida do possível, a sua estrita observância, em nome da liberdade e dos direitos de cada uma na ordem objetiva da convivência social; em outras palavras, sempre que falte a observância espontânea é necessário identificar, declarar e dar atuação a essas regras, caso por caso, nas vicissitudes concretas da vida de cada dia, eventualmente até mediante meios coercitivos.

 

Por este motivo o juiz tem o dever-poder de solucionar a questão que lhe é apresentada, mesmo quando não há disposição legal para a solução do litígio, e sendo assim o julgador deve analisar, interpretar, declarar e se for caso criar o direito para o caso concreto, o que é permitido em diversas passagens nas legislações, como o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e artigo 140 do Código de Processo Civil, de modo que isto não se configura numa intromissão ou desrespeito ao princípio da separação dos Poderes.

Caso o juiz atue de outra maneira, se escusando ou não realizando a entrega da devida prestação jurisdicional, afirmamos que estaria ocorrendo a quebra do princípio do indeclinabilidade da prestação jurisdicional.

Isto configura numa mudança da atitude do juiz no atual Estado Constitucional, não há mais espaço para a figura do juiz como mero aplicador da lei, é necessário atuar com uma postura no intuito de realmente resolver a questão não só no caráter instrumental, mas também no plano efetivo e prático, e por isto em algumas situações é preciso se desvincular das teorias de Chiovenda e Carnelluti, aonde o juiz simplesmente aplica a lei e compõe litígios.

Atualmente com as diversas modificações a respeito da postura do Poder Judiciário, podemos afirmar que o direito deve ser entendido como um fato social, de modo que o direito vigente deve ser eficaz e o juiz não é ser um autômato, ou seja, ele deve pensar e interpretar o fato social com base no ordenamento jurídico para que ao final consiga produzir uma eficaz política jurídica com uma interpretação evolutiva do direito.

Desse modo, concluímos este modesto e breve artigo, sustentando que cabe ao juiz no atual estágio do Estado Constitucional, proferir uma decisão que atinja a efetiva satisfação do direito violado, e com a estrita observância dos direitos fundamentais, pois, de outro modo, estaríamos relegando direitos e garantias fundamentais somente à mera ilustração legislativa, sem nenhuma eficácia no campo concreto das relações jurídicas.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. tir. São Paulo : Malheiros, 2015.

 

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[1] LAROUSSE. Minidicionário Larousse da língua portuguesa – Larousse do Brasil: coautora Laiz Barbosa de Carvalho. 3. ed. São Paulo : Larousse do Brasil, 2009. p. 504

[2] Manual de lógica jurídica. São Paulo : Atlas, 2009. p. 12

[3] Crítica da razão pura. São Paulo: Editora Nova Cultural, 1999, pág. 7.

 

[4] ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. MARTINS, Maria Helena Pires. Temas de Filosofia. São Paulo : Moderna, 1992.  p. 51-53.

[5] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo : Bushatsky, 1973. p. 337.

[6] RANGEL JUNIOR, Hamilton, Manual de lógica jurídica. São Paulo : Atlas, 2009. p. 23

[7] A respeito do assunto verificar as distinções formuladas por Luís Rodolfo Dantas de Souza, In, In. www.bugiosepapagaios.blogspot. com. /2010_08_01_archive.html acessado em 10.out.2016.

[8] LAROUSSE. Minidicionário Larousse da língua portuguesa – Larousse do Brasil: coautora Laiz Barbosa de Carvalho. 3. ed. São Paulo : Larousse do Brasil, 2009. p. 504.

[9] Conforme Tércio Sampaio Ferraz Jr., “o método analítico é, nesse sentido, um exame discursivo que procede por distinções, classificações, sistematizações. De outro lado, análise significa resolução ou solução regressiva, consistindo em estabelecer uma cadeia de proposições a partir deu uma proposição que, por suposição, resolve o problema posto, remontando às condições da solução. In, Função social da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo : Atlas, 2015. p. 124.

[10] Segundo o Dicionário Larousse “dialética é a arte de discutir. Arte do diálogo para atingir a verdade. Desenvolvimento do pensamento por tese, antítese e síntese. Argumento com habilidade e método”. p. 262, In, LAROUSSE. Minidicionário Larousse da língua portuguesa – Larousse do Brasil: coautora Laiz Barbosa de Carvalho. 3. ed. São Paulo : Larousse do Brasil, 2009.

[11] REALE, Filosofia do direito. 17. ed. São Paulo : Saraiva, 1996. p. 28-29.

[12] BITTAR, Eduardo C. B., ALMEIDA, Guilherme Assis de Almeida. Curso de filosofia do direito. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 490.

[13] Neste sentido, Hamilton Rangel Junior. “Assim, o raciocínio jurídico baseia-se não somente em dados analíticos, mas em proposições dialéticas; não apenas na demonstração mas necessariamente na argumentação, melhor caminho para compatibilizar-se a necessária coerência formal do Direito com a dinamicidade dos fatos. Manual de lógica jurídica. São Paulo : Atlas, 2009. p. 24.

[14] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2.ed. São Paulo : Atlas, 1994. p. 211.

[15] História da Filosofia - Reale, Giovanni; Antiseri, Dario – volume I - 3ª edição – Editora Paulus – 1990 – p. 37

[16] Sobre este assunto Tercio Sampaio Ferraz Jr., faz a distinção entre reais e aparentes, próprias e impróprias, quanto ao âmbito, e quanto a extensão da contradição” In, Introdução ao estudo do direito. 2.ed. São Paulo : Atlas, 1994. p. 214.

[17] RANGEL JUNIOR, Hamilton. Manual de lógica jurídica. São Paulo : Atlas, 2009. p. 49-51.

[18] Conforme Paulo Bonavides. “Com efeito, introduzida e positivada em grau máximo de intangibilidade no § 4º do art. 60, deve-se entender que a rigidez formal de proteção estabelecida em favor dos conteúdos ali introduzidos, nomeadamente os respeitantes às duas acepções ora examinadas, não abrange apenas o teor material dos direitos  da primeira geração, herdados pelo constitucionalismo contemporâneo, senão que estende por igual aos direitos de segunda dimensão, a saber, os direitos sociais”.  Curso de direito constitucional. 30. ed. São Paulo : Malheiros, 2014. p. 674.

[19] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 39. ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2016. p. 94. Há no entanto, quem concebe regras e princípios espécies de norma, de modo que a distinção entre regras e princípios constitui uma distinção entre duas espécies de normas. A compreensão dessa doutrina exige conceituação precisa de normas e regras, inclusive para estabelecer a distinção entre ambas, o que os expositores da doutrina não têm feito, deixando assim obscuro seu ensinamento”.

[20] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, p. 1255.

[21] MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2008. p. 284.

[22] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. tir. São Paulo : Malheiros, 2015. 92.

[23] Ibidem, p. 93

[24] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, 1255.

[25] Ibidem, p. 1268.

[26] Conforme Gilmar Ferreira Mendes. “Pode ocorrer que determinada conduta esteja abrangida pelo âmbito de proteção de dois direitos individuais especiais. Nessa hipótese, pode-se optar pela aplicação daquela que abarque características adicionais da conduta, revelando uma especialidade intrínseca entre eles. É o que pode ocorrer, v. g., entre liberdade de comunicação (CF, art. 5º, IX) e a liberdade de exercício profissional de um redator de jornal. Assim, se se pretende regular o direito profissional do jornalista, no âmbito de uma lei de imprensa, deve o legislador ater-se não apenas do dispositivo que protege a liberdade profissional, mas também, e sobretudo, àquele que trata especificamente da liberdade de imprensa”. In, MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2008. p. 356.

[27] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, p. 1271. “São possíveis casos de colisão imediata entre titulares de vários direitos fundamentais. Assim, por exemplo, a liberdade interna de imprensa (art. 38º/2º, que implica a liberdade de expressão e criação dos jornalistas, bem como a sua intervenção na orientação ideológica dos órgãos de informação”.

[28] Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2008. p. 331-332.

[29] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. tir. São Paulo : Malheiros, 2015. p. 111.

[30] Ibidem, p. 99.

[31] Ibidem, p. 117-118.

[32]SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. 5. ed. rev. atual. São Paulo : Saraiva, 2016. p. 395. “O que de fato ocorre –e a jurisprudência brasileira bem atesta – e que em muitos casos, por não ser aplicada a análise trifásica exigida pela proporcionalidade, a ponderação ocorre essencialmente no plano da “mera” razoabilidade, o que justamente constitui prova evidente de que, a despeito do importante elo comum (razoabilidade e proporcionalidade em sentido estrito), não se trata de grandezas idênticas em toda a sua extensão.

[33] MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 5 ed. Niterói, Rio de Janeiro : Impetus, 2011. p. 50. “Princípio da razoabilidade. Tal princípio proíbe a atuação ao administrador de forma despropositada ou tresloucada, quando, com a desculpa de cumprir a lei, exige de forma arbitrária e sem qualquer bom-senso. Trata-se do princípio da proibição de excessos. [...] O princípio da proporcionalidade exige equilíbrio  entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar, segundo padrões comuns na sociedade em que se vive, analisando sempre cada caso concreto”

[34] BONAVIDES, p. 446 “Poder-se-á enfim dizer, a esta altura, que o princípio da proporcionalidade é hoje axioma do Direito Constitucional, corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de direito, bem como regra que tolhe toda a ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade. A ele não poderia ficar estranho, pois, o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como é, princípio que embarga o próprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matéria abrange direta ou indiretamente o exercício da liberdade e dos direitos fundamentais, mister se faz proclamar a força cogente de sua normatividade”.

[35] Neste sentido: RE 18.331 Rel. Ministro Orozimbo Nonato; Rp. 930, Rel. Rodrigues Alckimin DJ de 2-9-1977; Rp. 1.054, Rel. Moreira Alves, RTJ, 110/937 (967); ADI-MC 855, Rel. Sepúlveda Pertence,  DJ de 1º-10-1993.

[36] MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2008. p. 336.

[37] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. tir. São Paulo : Malheiros, 2015. p. 95.

[38] Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo : Malheiros, 2014. p. 895.

[39] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. 3. tir. São Paulo : Saraiva, 2014.  p. 174

[40] Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2008. p 331-332.

[41] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, p. 1274.

[42] BITTAR, Eduardo C. B., ALMEIDA, Guilherme Assis de Almeida. Curso de filosofia do direito. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2001.p. 419.

[43] Neste sentido ensina Nelson Nery Junior: O intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema. Nelson Nery Junior. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 25.

[44] Conforme Darlan Barroso. Manual de direito processual civil. 2. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, volume 1, p. 49.

[45] Conforme os dizeres de Sidnei Amendoeira Jr. Jurisdição e Competência. Palestra proferida na PUC/SP – Sorocaba, curso de especialização em direito processual civil, 25 e 26 de ago. 2006.

[46] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, p. 1162.

[47]LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3.ed. volume I, Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005.p. 19.

 

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