OBJETIVAÇÃO DOS EFEITOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO VERSUS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE

 Pablo Pereira

INTRODUÇÃO. 1  EFEITO ERGA OMNES NO CONTROLE DIFUSO. 2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 3 OBJETIVAÇÃO DOS EFEITOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.  CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

RESUMO: O Controle Difuso de Constitucionalidade, no âmbito dos Recursos Extraordinários, tem gerado efeito erga omnes. Tal efeito, tem sido tendência no STF. Constitui o objetivo deste artigo, discutir a possibilidade do efeito erga omnes nas decisões incidentais, em face do controle concentrado de constitucionalidade. O recurso extraordinário, em tese, possui efeito inter partes. Todavia, tem-se estendido esse efeito, assegurando o Direito Constitucional objetivo.

Palavras-chaves: Recurso Extraordinário. Objetivação. Controle de Constitucionalidade.

INTRODUÇÃO

O controle difuso de constitucionalidade é o controle que se dá de forma incidental, constituindo questão prejudicial do mérito. Já o controle concentrado é assim denominado por concentrar-se em um único tribunal: o STF.

Quanto ao efeito, o controle difuso (concreto) possui efeito inter partes, ou seja, somente entre as partes litigantes no processo que gerou o incidente, e ex tunc. Por sua vez, o controle concentrado (abstrato) possui efeito erga omnes, aproveitando a todos, devido a sua repercussão geral, e efeito ex nunc.

Partindo desses conceitos, podemos compreender sobre a objetivação dos efeitos do controle difuso feito pelo STF nos recursos extraordinários e seus argumentos, bem como analisar a possibilidade de extensão erga omnes de seus efeito.

1  EFEITO ERGA OMNES NO CONTROLE DIFUSO

Das questões sobre a constitucionalidade de norma num processo, cabe o controle difuso de constitucionalidade pelo juiz competente, gerando efeito entre as partes daquele processo (inter partes). Não cabe o efeito erga omnes no controle difuso enquanto o Senado Federal (SF) não suspender a execução da lei declarada inconstitucional, como ensina Pedro Lenza:

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal.[1]

A CF/88 prevê como competência privativa do SF a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (art. 52, X). A princípio, parece-nos claro que a suspensão da lei e o efeito erga omnes advém do controle concentrado, cuja inconstitucionalidade é o próprio pedido da ação, e não questão incidental. Ou seja, o controle difuso não pode gerar efeito senão inter partes, como afirma Grinover: "se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes - fora do processo no qual foi proferida."[2]

Porém, diversos doutrinadores tendem para uma nova interpretação dos efeitos do controle difuso, como a possibilidade do erga omnes. O Ministro Gilmar Mendes afirma ser uma mutação constitucional, uma nova interpretação da Constituição, uma reforma sem modificação do texto.[3] Teori Zvascki defende o caráter vinculante da decisão de constitucionalidade da lei no controle difuso.[4] Contudo, Pedro Lenza propõe uma reforma constitucional, por não haver previsão na CF/88 de transcendência.[5]

Essa abstrativização do controle difuso possibilita que o controle de constitucionalidade em sede de recurso extraordinário tenha efeito erga omnes, obrigando a todos, sem necessidade de súmula vinculante ou ação de inconstitucionalidade. Confere, como ensina José Medina, "nova dimensão ao recurso extraordinário, na medida em que passa a dar ao julgamento deste recurso efeitos que, antes, eram considerados como próprios e específicos do controle concentrado de constitucionalidade.”[6]

Apesar da economia processual e celeridade que a abstração do controle difuso proporciona, parece-nos necessário, como ensinou Pedro Lenza, alteração constitucional, por carecer de previsão.

3  OBJETIVAÇÃO DOS EFEITOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O termo "objetivação" refere-se à "tendência de ampliação dos efeitos das decisões proferidas em sede de controle difuso."[7] É a possibilidade do efeito erga omnes nas decisões incidentais de constitucionalidade. Ou seja, em sede de recurso extraordinário, a decisão sobre a constitucionalidade de lei terá efeito vinculante a todas as demais decisões, nas mesmas condições. Ainda, a objetivação do recurso extraordinário tem função de defender a ordem constitucional objetiva, a ponto de  reconhecer improcedência da ADI 4.071 com base em decisão de recurso extraordinário (ADI 4.071-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, j.22.04.2009, Plenário, DJE de 16.10.2009). Ou seja, o controle difuso vinculando decisão de ação de inconstitucionalidade ao controle concentrado:

EMENTA: Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei n. 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n. 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4º da Lei n. 9.868/99, segundo o qual 'a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator'. 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso...

Observamos que a objetivação (aproximação do controle difuso ao controle concentrado) vai de encontro com o art. 52, X, da Constituição Federal, pois a lei não passará pelo SF para suspensão de sua execução. Apesar do STF ser guardião da Constituição, não justifica uma interpretação reformadora do dispositivo, uma vez que cabe ao Poder Legislativo alterar a CF por Emendas Constitucionais.

Ainda, o art. 52, X, deixa claro que a decisão do STF deverá ser definitiva. Sabemos no entanto que decisão incidental não gera coisa julgada, conforme Art. 469, III, do CPC. Destarte, as decisões sobre a constitucionalidade de lei em sede de recurso, por ser questão prejudicial, também não deveria gerar coisa julgada. Sobre o assunto, ensina precisamente Nelson Nery Júnior e Rosa Maria De Andrade Nery:

A matéria da constitucionalidade da lei ou ato normativo (...) é resolvida incidenter tantum e sobre ela não há coisa julgada material (CPC 469 III). Proferida a sentença na ação em que houve o controle concreto da constitucionalidade da lei, reconhecida a inconstitucionalidade, essa decisão vale apenas inter partes (CPC 472) e, mesmo assim, a matéria da inconstitucionalidade não é alcançada pela autoridade da coisa julgada.[8]

Nota-se claramente que questões prejudiciais sobre constitucionalidade têm feito coisa julgada, servindo inclusive de base ao STF para julgar ADI e rejeitando liminarmente a petição inicial.

CONCLUSÃO

A extensão do efeito do controle difuso no recurso extraordinário atenta diretamente à Constituição Federal e é equívoca a tendência do STF à objetivação desse efeito, apesar de, como expressa Pedro Lenza, "sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual e de implementação do princípio da força normativa da Constituição."[9]

Não há respaldo jurídico para uma interpretação extensiva do controle concreto. Excluir o Senado Federal de sua competência privativa de suspender lei considerada inconstitucional é interferir na separação dos Poderes; é fazer da função atípica de legislar do Judiciário uma função típica.

Para resolver essa "mutação constitucional" e estender o efeito erga omnes ao controle concreto de constitucionalidade, agilizando o processo, deve o Poder Legislativo emendar a Constituição Federal. Também, é necessário afastar essa tendência de objetivação do efeito do recurso extraordinário pelo STF. O objetivo não é subtrair autoridade das decisões do STF, mas o modelo de objetivação não se enquadra ao atual modelo de controle de constitucionalidade.

ABSTRATC: The Diffuse Control of Constitutionality under the Extraordinary Appeals, has generated erga omnes effect. This effect has been trend in the Supreme Court. It is the purpose of this article, discuss the possibility of erga omnes effect on the incidental decisions in the face of concentrated control of constitutionality. The extraordinary appeal, in theory, have effect inter partes. However, it has extended this purpose, ensuring the Constitutional Law goal.

Keywords: Extraordinary appeal. Objectification. Judicial Review

REFERÊNCIAS

 FAGUNDES, Cristiane Druve Tavares. A objetivação do recurso extraordinário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, São Paulo, v. 1, p. 110-118, jan./jun. 2014.

 GRINOVER, Ada Pelegrini.  Controle da Constitucionalidade. Revista de Processo, São Paulo, v.23, n.90, p. 11-21, abr./jun. 2002.

 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 17. ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 257-432.

 MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal comentada: com súmulas e julgados selecionados do STF e de outros tribunais. 2 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 444-448.

 MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.

 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.