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Um olhar sobre a tópica


Autoria:

Thalita Borin Nobrega


Thalita Borin Nóbrega, mestranda em direito constitucional pelo Instituto Toledo de Ensino (ITE), pos graduada em direito penal e processo penal pela Faculdade Damásio de Ensino, advogada.

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Resumo:

Esse artigo busca demonstrar a utilizacao do método tópico problemático no ordenamento brasileiro. Demonstrar-se-á que o método em questão pode ser aplicado nos casos concretos brasileiros.

Texto enviado ao JurisWay em 14/01/2014.



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Um olhar sobre a tópica

 

 

Thalita Borin Nóbrega

Mestranda em direito constitucional pelo Instituto Toledo de Ensino (ITE), especialista em direito penal e processo penal pela Faculdade Damásio de Jesus de Ensino, cursando especialização em criminologia pela rede LFG de ensino, advogada.

 

Palavras chave:  efetivação – tópica – constituição federal – princípios – interpretação

 

Riassunto

Per togliere dei scritti costituzionali la sua migliore efficacia, devesi comprendere il contenuto della sua regola per mezzo della interpretazione. Verificasi la predominanza  in questo aspetto, dei metodi di lavoro, che hanno per finalità aiutare ai interpreti che vogliono capire gli regoli constituzionali, oltre cercare i metodi certi per soluzionare il guaio “sub iudice”. Cosi, questo lavoro compromettomi in introdurre il método tópico-problematico, destinato a risolvere le questione presente nei casi materiali, c`hà una técnica che cambia il modo di pensare i guai. La ragione sarà attenuata per mezzo dei questionamenti sucessivi di domandi e risposta, la sua utilizazione sarà piu trovata nei casi che i metodi comuni di interpretazione non saranno utili, giacchè ci sono alcune lacune legale.

Parole chiave:  l efficacia – la tópica – la costituzione federale – gli principi – l interpretazione

Sumário: Introdução. 1. A tópica de Aristóteles. 1.2. A tópica de Cícero. 2. Capítulo 1 a retomada da tópica por Viehweg. 3 Capítulo 3 a tópica e a efetividade na constituição. 3.1 A Constituição. 3.2 A efetividade na constituição. 3.3 Princípios. 3.4 Os topoi. 3.5 A interpretação tópica e a metodologia do direito. 3.6 a interpretação tópica e a efetividade na constituição. Conclusão. Referências Bibliográficas

 

INTRODUÇÃO

1.  A TÓPICA DE ARISTÓTELES

Como o primeiro parágrafo do estudo de Aristóteles aduz, o tratado criado propõe encontrar um método de investigação graças ao qual possa raciocinar, partindo de opiniões geralmente aceitas sobre qualquer problema que seja proposto, e que haja capacidade para a réplica a argumentos com o escopo de se evitar situações embaraçosas.[1] Pretende-se aplicar a sua ciência lógica à tópica.

 

Assim discorre o primeiro parágrafo da obra de Aristóteles:

"Il fine che questo trattato si propone è di trovare un metodo, onde poter costituire, attorno ad ogni formulazione proposta di una ricerca, dei sillogismi che partano da elementi fondati sull’opinione, e onde non dir nulla di contraddittorio rispetto alla tesi che noi stessi difendiamo. Anzitutto occorre allora dire che cos’è un sillogismo e quali differenze distinguano la sua sfera, affinché possa venir assunto il sillogismo dialettico: nel presente trattato indaghiamo infatti quest’ultimo. […] Dialettico è d’altro lato il sillogismo che conclude da elementi fondati sull’opinione. […] Fondati sull’opinione per contro sono gli elementi che appaiono accettabili a tutti, oppure alla grande maggioranza, oppure ai sapienti, e tra questi o a tutti, o alla grande maggioranza, o a quelli oltremodo noti ed illustri."[2][3]

Dessa maneira, Aristóteles buscou um meio de raciocínio que hoje em dia conhecemos como lógica e que há época era uma ferramenta usada em qualquer saber. Assim, Aristóteles afirma então que à tópica competem os raciocínios descendentes de premissas aceitas por todos, ou seja, aceitas como verdadeiras. [4]

                                      Em seu Organon, cujo nome de um dos livros é Tópica, Aristóteles abertamente critica e desaprova aos retóricos e sofistas e seus argumentos dialéticos, descreve o que chamou de techne e analisa seus componentes e sua utilização. O termo utilizado em grego significa toda profissão prática que desencadeia conhecimentos especiais e seguros, somados a regras gerais e não somente uma simples rotina.[5]

Portanto, a tópica de Aristóteles é uma técnica que parte de uma classificação das opiniões comuns, sensos comuns, ordenados em categorias. Estes lugares comuns são os chamados Topoi.

1.1. A TÓPICA DE CICERO

Por não entender o linguajar de Aristóteles, Trebatius requisita ao seu amigo Cícero que torne a obra Organon compreensível para os leigos, sendo assim, Cícero aproveita a construção e a reverte à pratica da argumentação. A doutrina da tópica, como se sabe, pode ser útil aos juristas como Trebatius e de conseqüência é amplamente reservada ao próprio uso dos topoi no campo jurídico.

Assim inicia-se o primeiro parágrafo da obra de Cícero:

“We had begun to write, O Caius Trebatius, on subjects more important and more worthy of these books, of which we have published a sufficient number in a short time, when your request recalled me from my course. For when you were with me in my Tusculan villa, and when each of us was separately in the library opening such books as were suited to our respective tastes and studies, you fell on a treatise of Aristotle's called the Topics; which he has explained in many books; and, excited by the title, you immediately asked me to explain to you the doctrines laid down in those books. And when I had explained them to you, and told you that the system for the discovery of arguments was contained in them, in order that we might arrive, without making any mistake, at the system on which they rested by the way discovered by Aristotle, you urged me, modestly indeed, as you do everything, but still in a way which let me plainly see your eagerness to be gratified, to make you master of the whole of Aristotle's method.[6][7]

Trata-se da ultima obra retórica de Cícero. Essa obra literária foi iniciada enquanto Cícero encontrava-se na Itália Meridional com destino a Grécia, contudo interrompeu a viagem e retornou urgentemente a Roma porque a situação política estava conflituosa e os senadores requisitavam a sua presença.[8]

Muitos tratam a obra de Cícero inferior a de Aristóteles contudo a sua repercussão foi de enorme escala, o que se nota nos dias de hoje, cuja tópica que conhecemos é a de Cícero.

Enquanto a tópica de Aristóteles tratava do apodítico e do dialético, a de Cícero trata da invenção e da formação do juízo. Diz que em toda espécie de polêmica poderão ser utilizados topoi, para visualizar mais facilmente, utiliza um quadro contendo as possíveis disposições para possibilitar a associação das provas cabíveis. [9]

No começo da obra, Cícero sublinha a dificuldade que um romano culto pode encontrar na interpretação de um texto técnico escrito em idioma grego. Contudo, contemporaneamente os valores morais, culturais do próprio Cícero apareceram sublinhados.

Por fim, Cícero discorre a tópica como a arte de se encontrar os topoi na formação do juízo e suas aplicações para as conclusões.

2. CAPITULO 1 – A RETOMADA DA TÓPICA POR VIEHWEG

A retomada da tópica deve-se a Theodor Viehweg[10] em seu único livro escrito  “Tópica e Jurisprudência” cuja análise das tópicas de Aristóteles e Cícero se faz de forma acurada, indicando como cume dessa “técnica de pensamento” a orientação para o problema, cuja busca da solução para um problema prático é determinante e a solução não é aportada de modo inequívoco por nenhum gênero de sistema. Ademais, por mais que os ordenamentos jurídicos tratem de ordenar-se de forma sistemática, seus conteúdos não serão produto originariamente da necessidade lógica, senão da opção entre premissas possíveis.[11]

O intuito da obra de Viehweg foi apresentar um método para tratar as dificuldades práticas que o Direito enfrentava e fornecer uma alternativa às tendências normativistas do positivismo que predominavam nos estudos jurídicos de seu tempo. Por isso, reconsiderou a antiga noção aristotélica de “aporia” para adaptá-la às novas exigências do Direito, tendo a tópica como ponto de partida metodológico. “Aporia” em grego significa literalmente “o que não tem saída” ou “impasse”; Aristóteles define dialeticamente aporia como uma “igualdade de conclusões contraditórias”[12]. Assim, Viehweg vai opor o tipo de pensamento problemático ao modo sistemático de pensar.

Para Viehweg: "a tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica."[13]

É importante destacar antes da apresentação da obra de Viehweg, que não houve um restauro do pensamento tópico de Aristóteles ou Cícero, apenas um novo modelo de raciocínio para adaptar-se às circunstancias da época, alem de renovar metodologicamente a pratica judicial como oposição ao método sistemático dedutivo.

Giambattista Vico em suas obras De nostri temporis studiorum ratione (1708, item XI da Jurisprudência) e La scienza nova (1725) corresponde a tópica Aristotélica à Jurisprudência. Assim, Vico preocupou-se em criticar a metodologia das ciências naturais de sua época, já  Viehweg ocupou-se das idéias de Vico trazidas por suas obras.

Desde logo, Viehweg assinala as vantagens e as desvantagens do novo método apontado por Vico:

las ventajas del nuevo tipo de estúdios consisten, según Vico, em la agudeza y em la precisión, siempre que el primum verum sea efectivamente um verum. Las desventajas, sin embargo, parecen predominar, pues produce perdida de la penetración, marchitamiento de la fantasia y de la retentiva, probreza del lenguaje e inmadurez de juicio, en resumen, uma depravación de lo humano. Todo esto lo evita, según Vico, El viejo método retórico y especialmente su pieza medular, la tópica retórica, que proporciona penetración, despierta la fantasia e la retentiva y ensena a examinar un estado de cosas desde ángulos muy diferentes y, por tanto, a encontrar una trama de puntos de vista. Se tiene que intercalar, dice Vico, El viejo modo de pensar tópico em El nuevo, pues éste sin aquél no puede lograr uma verdadera efectividad. [14] [15]

Assim, a tópica consiste em uma técnica voltada para o problema, em que há um caminho problemático de pensamento que parte dele e em direção a ele. Pretende-se evitar as dúvidas ou hesitações (aporias) e sempre encontrar uma solução para o caso concreto.

Viehweg discorre que o raciocínio tópico

 “quando se depara, onde quer que seja, com um problema, pode-se naturalmente proceder de um modo simples, tomando-se, através de tentativas, pontos de vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente. Buscam-se, desse modo, premissas que sejam objetivamente adequadas e fecundas e que nos possam levar a conseqüências que nos iluminem”.[16]

Sendo assim, o que conduzirá e criará o pensamento será o problema em si, daí surgirão distintas alternativas e por conseqüência, distintas respostas, o que implicará a escolha entre as alternativas em vista à decisão.

A partir dessa disponibilização, os pontos de vista (topoi) aparecerão do problema apresentado, de acordo com a aceitação ou rejeição do interlocutor. O que for aceito pelo adversário colocará fim a uma certa fase da discussão, na qual surgirá como premissa, assim, parte-se para a segunda fase do diálogo em direção à decisão ou solução do problema enfrentado.

 Sobre a orientação tópico-hermeneutica em Viehweg:

Concretamente, Th.Viehweg distingue dois graus de tópica. De acordo com o primeiro, deve-se proceder por intermédio de uma seleção arbitrária de uma série de pontos de vista mais ou menos ocasionais para buscar, a partir destes, uma orientação por meio de determinados pontos de vista, i.e., uma orientação por meio de sobpostas premissas objetivamente adequadas e fecundas, a fim de levar a conseqüências iluminadas. Dessa forma, procede-se quase sempre no cotidiano, procedimento que é chamado tópica de primeiro grau[17]. Com base na insuficiência deste procedimento primeiro, procede-se ao dos repertórios de pontos de vista - já preparados anteriormente - os quais são ajustados a problemas determinados. Assim, produzem-se os catálogos de tópicos. O procedimento que se utiliza destes catálogos de tópicos, destarte, é chamado tópica de segundo grau[18] que tem seu fundamento precisamente na conversão da projeção aristotélica de um catálogo de tópicos para os problemas pensáveis por Cícero e seus sucessores, como meio auxiliar do pensar o problema do modo mais prático possível, com o que se produziu uma trivialização.[19]

 

È interessante notar que não se exige a fundamentação da premissa atingida, a sua legitimação como proposição adequada e aceita já basta para encontrar a melhor solução ao problema concreto.

O que Viehweg quis destacar antes de tudo é a prioridade da invenção (ars inveniendi) ou o descobrimento dos argumentos ou premissas da argumentação jurídica em face ao ato puramente formal da conclusão ou dedução de uma decisão a partir dessas proposições preliminarmente estabelecidas. E nada mais adequado que a tópica ao ensinar o descobrimento de argumentos que são úteis na justificação de decisões por possuir de consenso na comunidade jurídica e social.

A idéia que resgata do contexto de cada situação é a de que por meio do intercâmbio de razões se colocam as bases para que a decisão seja socialmente aceita, sendo que bastará apenas o consenso que fornecem as partes embasadas pelos topoi presentes, bem como do procedimento da sua condução.

Essa teoria combate expressamente o método sistemático axiológico-dedutivo, tendo como modelo os princípios, pois utiliza-se dos topoi para que se pense o direito partindo do problema no caso concreto apresentado para se buscar uma solução.

A tópica atuando desta forma, pretendem alguns converte-la à metodologia do direito, metodologia aplicada à ciência do direito, negando-se a obrigatoriedade do pensamento sistemático.

3. CAPITULO 2 – A TÓPICA E A EFETIVIDADE NA CONSTITUIÇÃO

3.1. A constituição

 "Não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras."[20]

A Constituição nasce da própria necessidade da organização da sociedade, que almeja uma diretriz, evitando a concentração do poder do absolutismo. Consiste na Lei Maior, que vai delinear e gerir os rumos da sociedade.

O sentido jurídico da Constituição foi destacado por Hans Kelsen, na sua obra “A Teoria Pura do Direito”[21], estabelecendo a pirâmide da hierarquia normativa. A Constituição representa a lei fundamental, a lei maior de um ordenamento, derivada da chamada norma normarum (a norma das normas). A Constituição deriva de outra norma, uma norma abstrata, que está acima da Constituição, mas não deixa de ser norma. Na perspectiva de Kelsen, tem-se que aplicar a norma, observando os valores que a conduziram, observando a “norma normarum” (norma das normas). Em síntese, a Constituição estaria no topo da pirâmide normativa e, a partir dela, todas as outras normas se derivariam dela.

Por outro lado, na sua obra “Teoria da Constituição”[22], Carl Schmitt rompe com o puritanismo jurídico e submete o Direito ao Poder Político, entendendo que a Constituição representaria a opção política definida pelo titular do poder constituinte, e assim, a Constituição seria a decisão política fundamental. A Constituição contemplaria todo o aparato normativo relativo aos fundamentos da sociedade e à instrumentalização da participação política, privilegiando o conteúdo material.


                                      Para Carl Schmitt, o Estado deveria atender a sua verdadeira finalidade e, por isso, entendia que uma norma constitucional nem sempre corresponderia às diretrizes da Constituição. O artigo 242, § 2º, da Carta Magna de 1988, dispondo a respeito do Colégio Pedro II, por exemplo, seria apenas formalmente constitucional. Já o Pacto de São José da Costa Rica, que dispõe diversos direitos e deveres fundamentais, tem o seu conteúdo material relacionado com o art. 5º da Carta Magna de 1988, possuindo essência de Constituição.


                                      Já no século XIX, o alemão Ferdinand Lassale, na sua obra “A Essência da Constituição”[23], desenvolveu o sentido sociológico da Constituição. Como representante da classe trabalhadora oprimida da época, ele considerava dispensável o texto escrito, visto que entendia tratar-se de um mero “instrumento de legitimação do discurso da burguesia liberal” durante a Revolução Industrial e, portanto, o que estava escrito não estava refletindo a realidade do povo.

 

 Segundo Lassale, a Constituição deveria ser a soma dos fatores reais de poder, ou seja, a Constituição formal deveria corresponder à Constituição real, senão a Constituição passaria a constituir uma mera “folha de papel” em branco. Segundo ele, o maior fator real de poder seria o povo, mas criticava que o povo não era organizado como o Exército. No contexto atual, poderíamos considerar a mídia, o MST (movimento dos trabalhadores rurais sem-terra), o Capital Internacional como fatores reais de poder.


                                     Posteriormente, o alemão Konrad Hesse, também enfatizando o aspecto sociológico, choca-se com o pensamento de Lassale, através da sua teoria “A Força Normativa da Constituição”[24]. Sob a ótica de Hesse, o próprio texto constitucional escrito também seria um fator real de poder, capaz de transformar a sociedade. Além de traduzir a realidade, adaptando-se às transformações da sociedade e das relações de poder, a Constituição também deveria delinear o “dever-ser”, apontando as diretrizes a serem seguidas, visando alcançar a justiça social, respeitando, porém um mínimo de segurança jurídica.

 

3.2. A efetividade na constituição

A efetividade das normas constitucionais no Brasil, ou seja, a doutrina que preceitua que as regras da Constituição devem se fazer cumprir foi inaugurada no Brasil apenas na década de 1980. Historicamente, a Europa (diferentemente dos Estados Unidos) sempre entendeu as constituições nacionais como um conjunto vago de princípios, ou quase como meras sugestões ou recomendações sobre as quais os legisladores legislassem ou o poder público adotasse medidas que, aí sim, seriam dotadas de imperatividade e de aplicabilidade. Isso só começou a mudar após a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha. Na década de 1970 essas novas idéias chegaram à Espanha e a Portugal e, de lá, para o Brasil na década seguinte.

Luís Roberto Barroso, em breve síntese afirma que:

 

"a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social."[25]

 

Hoje, o conceito dominante no Brasil e no mundo considera inconcebível a falta de efetividade das normas constitucionais, entendendo que as constituições, assim como as leis, contêm comandos com força própria. Mas, no caso brasileiro, o processo que levou a esse entendimento teve de “superar algumas disfunções históricas”.

Basta ver os exemplos, que já começam na primeira constituição do País, a de 1824. Naquela carta, dizia-se que todos são iguais perante a lei. Mas é claro que os muitos privilégios da nobreza, bem como a existência do voto censitário e da escravidão, desmentiam tal afirmação.

Ademais, com a análise das cláusulas gerais que nada mais são que gêneros de duas espécies, englobando os conceitos jurídicos indeterminados e os princípios, em ambos estão expressões abertas, amplas e poucos especificas como “interesse publico”, “dignidade da pessoa humana”, entre outras e com o estudo da colisão de normas constitucionais e a reabilitação da argumentação jurídica, se tem um novo tipo de interpretação constitucional, que exige muito do interprete por ser um tanto complexa.

O que se nota, é a aplicação e efetividade dessas expressões de acordo com cada situação concreta, pois será impossível aplicar essas expressões em tese.

3.3 – Os princípios

Princípios e topoi não se confundem, diferentemente do que objeta Luis Alberto Warat[26] que equipara topoi aos princípios gerais de direito. Tal assertiva não pode prosperar, pois como será demonstrado há diferenciação.

                          Os princípios não se legitimam a partir da opinião de todos ou da maioria, como os topoi, baseiam-se dos valores, positivados ou não. Não são noções opas, vazias que se materializam apenas diante da necessidade de utilização no caso concreto. Ao contrário, já estão predispostos, atuam de forma irradiadora e vinculativa, direcionando a todos os sub princípios e regras do ordenamento jurídico.

3.4. Os topoi

                          Para Maria Helena Diniz, são: “pontos de vista que são muito indeterminados e não gerais, mas que, no decorrer dos tempos, têm sido reconhecidos.”[27]

O livro Sistema e Tópica na interpretação do ordenamento jurídico alude que os topoi são “opiniões comuns, argumentos aceitos por uma maioria, e com força de persuasão, que com seu poder de convencimento são capazes de angariar o opositor do diálogo. Tais argumentos ou “fórmulas” não obedecem a rigores técnicos ou hierárquicos e sempre mantêm seu caráter variável, de acordo com o lugar e o momento em que são empregados. A partir de sua definição, ou como enunciado por Cícero, de sua invenção, são empregados segundo a necessidade da retórica. [28]

Constata-se que esses lugares comuns, os topoi, trazem apenas posições, conclusões, são pontos de vista que atuam como apaziguadores de uma discussão e conduzem para a solução do caso concreto. Os topoi gozam da aceitação da maioria, pelas simples conveniência e capacidade de por termo a parcela da discussão problemática. São noções sem carga valorativa (diversamente dos princípios) que apenas tornam-se densos diante da necessidade e do problema no caso concreto.

 Na literatura jurídica, tanto em julgados como na doutrina encontram-se expressões que se identificam com os topoi, como “in dúbio pro reo”, “o direito de um termina quando começa o do outro”, “deve-se dar a cada um o que é seu”, são expoentes máximos dos pontos de vista trazidos pela tópica.

3.5. A interpretação tópica e a metodologia do direito

                           Para melhor elucidar o tema, primeiramente deve-se diferenciar os termos método e técnica. Segundo Tercio Sampaio Ferraz:

“ os dois não se confundem. Uma ciência poderá utilizar várias técnicas, contudo, apenas um método poderá ser adotado. Enquanto o método acolhe os critérios para selecionar as hipóteses em direção ao enunciado verdadeiro quanto ao objeto, a técnica pode ser definida como o conjunto dos instrumentos, variáveis conforme os objetos e temas”.[29]

                           Pelo aspecto sistemático, nota-se que reveste-se de metodologia, pois reconhece uma ordem normativa existente, garante a unidade do ordenamento. No cerne de um trabalho sistemático (metodologia) pode-se valer da tópica (técnica) em certos casos que se faz necessária a aplicação. Assim, é possível a adequação da tópica e da sistemática na ciência do direito.

                           Como Tercio Sampaio Ferraz aduz:

“a tópica vinculada à jurisprudência fez desta menos um método e mais um estilo de pensar, que dizia respeito mais a aptidões e habilidades e que se reproduzia por imitação e invenção, à medida que constituía, para os juristas, uma atitude cultural de alto grau de confiabilidade em suas tarefas práticas.”[30]

                                    Por outro lado, os mais fieis defensores do pensamento sistemático não descartam a tópica. Como delimita Canaris:

“Na ausência da valoração legal, a tópica pode auxiliar a endereçar o jurista dentro do ordenamento, para que por ele e pelo sistema encontre seu rumo. Um dos casos em que seu mérito é reconhecido é quando na identificação de lacunas ou antinomias reais se entrega ao interprete a incumbência de identificar e aplicar os pontos de vista em face do problema, e em termos tópicos, encontrar a solução. A tópica e a sistemática não estão isoladas, mas, sim, se interpenetram mutuamente”.[31]

                                      Concordando com a importância do pensamento tópico está Maria Helena Diniz que afirma: “Diante da inexistência daquele, seria quase impossível num conflito de posições, a constatação e o preenchimento de lacunas em nosso Direito”.[32]

                                       Por assim dizer, Tércio Sampaio Ferraz pondera de forma certa a coexistência entre o mecanismo tópico e sistemático:

“envolvendo sempre um problema de decidibilidade de conflitos sociais, a Ciência do Direito tem por objeto central o próprio ser humano que, pelo seu comportamento, entra em conflito, cria normas para solucioná-los, decide-o, renega suas decisões, etc. Para captá-lo, a ciência jurídica se articula em diferentes modelos, determináveis conforme o modo como se encare a questão da decidibilidade. Cada um destes modelos representa, assim, uma efetiva concepção do ser do homem, como centro articulador do pensamento jurídico”.[33]

3.6. A efetividade da constituição e a interpretação tópica

                                      Em razão da variedade de recursos hermenêuticos e do modo desordenado como eles são utilizados pelos seus operadores, o primeiro e grande
problema com que se defrontam os intérpretes da constituição parece residir, de
um lado e paradoxalmente, nessa riqueza de possibilidades e, de outro, na
inexistência de critérios que possam validar a escolha dos seus instrumentos de trabalho e resolver os eventuais conflitos entre eles.

Seja em função dos casos a decidir, das normas a manejar ou, até mesmo dos objetivos que pretendam alcançar em dada situação hermenêutica,  os interpretes não parecem seguros para fazer qualquer opção, o que, tudo somado, aponta para a necessidade de complementações e restrições recíprocas, tendo como eixo o valor justiça, em permanente configuração.

                                      Aceitando-se que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, o que significa dizer que ela admite/exige distintas e cambiantes concretizações; que um problema é toda questão que, aparentemente, permite mais de uma resposta; e que, afinal, a tópica é a técnica do pensamento problemático, pode-se dizer que os instrumentos hermenêuticos tradicionais não resolvem as aporias emergentes da interpretação constitucional e que, por isso mesmo, o método tópico-problemático representa, se não o único, pelo menos o mais adequado dos caminhos de que se dispõe para chegar à constituição.

                                     Em suma, graças à abertura textual e material dos seus enunciados e ao pluralismo axiológico, que lhes é congênito, a Constituição - enquanto objeto hermenêutico mostra-se muito mais problemática do que sistemática, o que aponta para a necessidade de interpretá-la e aceitar, como igualmente válidos e até serem vencidos pelo melhor argumento, todos os topoi ou fórmulas de busca que, racionalmente, forem trazidos a confronto pela comunidade hermenêutica.

 

“Com isso não se quer afirmar um desprezo à aplicabilidade de um raciocínio lógico que certas regras jurídicas demandam, e que se realiza por meio de atividade, ou operação mental, da subsunção diante da abstração da norma. Porem, em determinadas situações, a norma pode não se apresentar com esta evidencia, ensejando outra solução que não a de índole sistemática-dedutiva. Nestas situações, na qual não há uma única solução possível, ou a solução aparente não se mostra a mais indicada, o jurista se defrontará com o que Viehweg denomina problema”.[34]

                                      Para concluir:

“Sistematização e problematização mantem uma estrutura dialética que sustenta um modelo aberto de sistema, eis que tendente à permanente reinserção dos novos elementos e posterior ressistematizacao”.[35]

CONCLUSÕES

                         Para concluir o presente artigo a seguinte pergunta deverá ser respondida: o método tópico é realmente adequado para alcançar a efetividade da interpretação constitucional?

                         O ponto de partida da tópica é o caso concreto. O problema realmente começa quando se tenta esclarecer o que seja topoi, os instrumentos auxiliares utilizados na busca de uma solução justa. Sendo assim, as normas jurídicas podem ser utilizadas como topoi? Ou eles seriam tudo aquilo que se possa esclarecer e solucionar no caso real, excetuando as normas jurídicas?

                          Como a tópica objetiva buscar uma solução justa para cada problema, busca resolver a aporia da justiça e irá achar na Constituição esta solução justa. Isso em razão da Constituição ser um sistema aberto de valores, valores estes essenciais ao desenvolvimento e harmonização de uma sociedade. É na Constituição que encontramos o princípio da justiça, do bem comum, de todos aqueles que antes eram considerados princípios gerais do direito e hoje são princípios constitucionais. Assim, encontrar-se-á nos princípios constitucionais a carga valorativa que se busca para resolver as questões.

Pelo elevado grau de abstração e generalidade dos princípios, eles conseguem resolver quase que todos os casos reais. Como exemplo há o princípio da justiça, consagrado no art. 3º, I da nossa Constituição que com certeza oferecerá uma solução para qualquer caso da vida real.

Desta forma, apesar dos princípios terem função indispensável à normatização social e possuírem  um papel vital para a construção e unidade do sistema, há espaços destinados aos topoi, sempre que a construção sistemática-dedutiva não seja suficiente à resolução do problema ou caso concreto especifico.

Por fim, há que se concluir que o método tópico poderia sim ser utilizado, mas para tal, uma conscientização judiciária influenciaria bastante, pois ao encarar o fato concreto já haveria critérios a serem essenciais e respeitados para se obter a premissa que encaminharia aos lugares comuns.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MARTINS-COSTA, Judith. Boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo, RT, 1999

 

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Ed. Forense. 18 Ed. 2010.

 

NUNES JÚNIOR, Amandino Teixeira. A moderna interpretação constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002.

 

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução Tércio Sampaio Ferraz Jr. (trad.) Brasília, Imprensa Nacional, 1979

 

SITES

http://www.browne.adv.br/publicacoes/filosofia/002.html

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/topica.pdf

 http://www.editoraferreira.com.br/publique/media/lindemberg_toq2.pdf   

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9032&p=2

 

 

 



[1] Nosso tratado se propõe encontrar um método de investigação graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões geralmente aceitas, sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos também capazes, quando replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos cause embaraços (ARISTÓTELES, 1978, I, 100 a18).

[2] ARISTOTELES. Tópica, I, 1, 100a 18-25, 100b 18e SS, p. 407

[3] (...) antes de tudo ocorre dizer o que é um silogismo e quais são as diferenças que distinguem a sua esfera para que se possa trazer a tona o silogismo dialético: neste presente tratadoindagamos de fato esse ultimo. Dialético é por outro lado o silogismo concluído dos elementos fundamentais sobre a opinião. Fundados sobre a opinião são os elementos que parecem aceitáveis a todos, ou a grande maioria, ou aos conhecedores e entre esses ou a todos, ou a grande maioria, ou aqueles de outro modo notáveis e ilustres. – tradução nossa

[4] VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudencia. p. 25

[5] JAEGER, Werner. Paidéia: los ideales de la cultura griega, p.515

[6] YONGE, T.C. tradução de. The treatise of M. T. Cicero on topics.

[7] (...) nós tinhamos começado a escrever, o Caio Trebatio, sobre os assuntos mais importantes e mais valiosos desse livro, sobre os quais tinhamos  publicado um número suficiente em um curto período, quando você me requisitou dos meus afazeres. Desde quando você juntou-se a mim na minha vila na Toscana e quando nos estávamos na livraria e separados buscávamos alguns livros conforme os nossos respectivos gostos e estudos, vc se deparou com o tratado de Aristóteles, chamado Tópicos, que ele explicou em vários livros. Assim, animado pelo título você imediatamente me pediu para lhe explicar o que continham neles, e, quando expliquei e contei que continha o sistema para descobrir os argumentos, em uma ordem que talvez chegássemos, sem cometer erros, em um sistema certo descoberto por Aristoteles. Você exigiu de mim, na verdade de forma moderada, alias como você faz tudo. Exigiu de uma forma que me deixou simplesmente ver a sua ânsia em ser gratificado, tornando-se o mestre de todo o método de Aristóteles. – tradução nossa.

[8] Paolo Fedeli, Il sapere letterario. Autori, testi, contesti della cultura romana, Napoli, Fratelli Ferraro Editori, 2003. ISBN 9788872765153 Vol. 2a.

[9] VIEHWEG, Theodor. Op. Cit, p. 30

[10]  Theodor Viehweg, em meados da década de 50 do século passado, lançou as bases do pós-positivismo, que, sem se afastar do normativismo kelseniano, o complementou, visto que buscou, na razão prática ( "phronésis"), o alicerce valorativo da decisão judicial, sem o extremo apego àquela moldura, de conteúdo vazio, da norma enquanto regra elaborada pela autoridade competente. Cf.: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo).

[11] VIEHWEG, Theodor. Op. Cit., p. 80

[12] ARISTOTELES. Tópica, VI, 145b, 16-20

[13] VIEHWEG, Theodor. Op. Cit. p. 17

[14] VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. P. 27

[15] (...) as vantagens do novo tipo de estudo consistem segundo Vico, na agudeza e na precisão, sempre que a primeira verdade seja efetivamente uma verdade. Contudo, as desvantagens parecem predominar, pois produzem a falta de penetração, enfraquecimento da fantasia e da memória, uma pobreza da linguagem e um juízo imaturo, em resumo, uma depravação do humano.  Todo isso seria evitado, segundo Vico, pelo velho método retórico, em especial a espinha dorsal que é a tópica retórica, que proporciona a penetração, desperta a fantasia e a memória, ademais de ensinar a examinar as coisas por vários ângulos diferentes e assim encontrar vários pontos de vista. Se tiver que intercalar, diz Vico, o velho modo de pensar topicamente com o novo modo, este sem aquele não encontrará êxito na verdadeira efetividade.

 

[16]VIEHWEG, Theodor. Op. Cit., p. 36 – tradução de Tércio Sampaio Ferraz Jr.

[17] VIEHWEG, Theodor. Op. Cit., p. 57

[18] VIEHWEG, Theodor. Op. Cit., p. 57-58.

 

[19] KELLY SUSANE ALFLEN DA SILVA. Artigo publicado em: Anais do IV Seminário Internacional de Pesquisa, II Salão de Iniciação Científica e II Feira de Iniciação Científica: ULBRA, 10 a 14 de setembro de 2001, pp. 49-55.

 

[20]BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira, tomo II, São Paulo, 1933, p. 489

[21] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução Joao Baptista Machado. Editora Martins Fontes. São Paulo. 1999.

[22] SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. Madrid: Editorial de derecho privado, 1956.

[23] LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998.

[24] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991.

                                                                                                                                 

[25] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo, Saraiva, 1999

 

[26] WARAT, Luis Alberto. Mitos e teorias na interpretação das leis, p. 86

[27] DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito, p. 121

[28] LOTUFO, Renan (coordenador). Sistema e tópica na interpretação do ordenamento, p. 194

 

[29] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A ciência do direito, p.11.

[30] FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introducao ao estudo do direito, p. 323

 

[31] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2.ed. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

[32] DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito. P. 130

[33] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A ciência do direito, p. 47

[34]MARTINS-COSTA, Judith. Boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo, RT, 1999 p. 364

[35] Idem p. 377

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