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DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO INFORMATIVA.


Autoria:

Sérgio Luiz Da Silva De Abreu


Advogado, Graduação - UFRJ, Mestre em Ciências Jurídicas- PUC-Rio, Especialista em Advocacia Trabalhista - OAB/UFRJ, e em Direito Processual Civil - UNESA, Membro Efetivo do IAB, Associação dos Constitucionalistas Democratas, Prêmio Jubileu de Roma.

Endereço: R. Cel.josé Justino , 229
Bairro: Centro

São Lourenço - MG
37470-000


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Resumo:

O artigo versa sobre a obra de Doneda "Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais". A problemática envereda no âmbito do Direito Comparado e traz a lume as esferas de proteção do direito à intimidade e a privacidade.

Texto enviado ao JurisWay em 15/02/2012.

Última edição/atualização em 21/02/2012.



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O direito à autodeterminação informativa é tratado na obra de Doneda – Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais -  sob o título “Para além da privacidade” . O autor neste capítulo trabalha com o estudo de casos paradgmáticos na questão da proteção de dados pessoais.

A Bundesdatenchuzgesetz era a Lei Federal que vigia na República Federal da Alemanha, desde 1977, que versava sobre a proteção de dados pessoais. A primeira lei sobre a proteção de dados pessoais é alemã – a lei do Land de Hesse, de 1970 -  . Destaca o autor que já havia nos Länder uma certa tradição na proteção dos dados pessoais. Dentro desse quadro surge em 1983 uma certa desconfiança da sociedade da R.F.A., acerca do método de coleta de informações no trabalho do censo que deveria ser finalizado naquele ano. Dois pontos estavam presentes na questão: o método de coleta de dados e o destino dos dados obtidos. Tudo isso resultou numa célebre sentença da Corte Constitucional Alemã (Bundesverfassungsricht) que tem sido a referência no campo da proteção de dados pessoais.

A lei que organizava o censo, aprovada em 1982, condicionava cada cidadão a responder a 160 perguntas, que posteriormente seriam submetidas a um tratamento informatizado. Pontos que geraram a controvérsia: 1) a possibilidade de que os dados obtidos pelo censo fossem confrontados com os dados do registro civil para uma eventual retificação do próprio registro; 2) a possibilidade destes mesmos dados, desde que não identificados com o nome de cada titular, poderem ser transmitidos às autoridades federais e aos Länder.; 3) à existência de uma multa pecuniária, relativamente elevada, para os que não respondessem, bem como um mecanismo de favorecimento àqueles que denunciassem tais pessoas.

Estes pontos segundo Doneda levaram a preocupação da sociedade alemã sob a real finalidade do governo, que a princípio utilizaria os dados com finalidade estatística, mas que na verdade poderia ser um instrumento de “controle capilar das atividades e da condição pessoal dos cidadãos”. Talvez os antecendentes históricos do totalitarismo tenha causado essa espécie de preocupação da sociedade acerca de um controle estatal sobre a vida dos cidadãos agravados pela valor elevado das multas e do estímulo à delação.

A lei de proteção de dados pessoais que estava em vigor não garantia suficientemente, ou ainda, não se demonstrava capaz de enfrentar os pontos controversos da lei do censo. Em 1978 um juiz administrativo entendeu que as leis relativas à coleta de dados pra fins estatísticos prevaleceria, em caso de conflito, sobre a lei federal de proteção de dados pessoais. Alguns jurisitas entenderam que havendo uma lei específica sobre dados pessoais, não seria razoável o recurso à Lei Fundamental.

Os protestos levaram a Corte Constitucional, suspender provisoriamente o censo e declarar que a lei que o instituía era inconstitucional em relação aos artigos 1.1 e 2.1 da Lei Fundamental. Senão vejamos: Art.1 inc. 1 . “A dignidade humana é inviolável. È dever de todo poder estatal respeitá-la e defendê-la”, e Art.2 inc.1. “Todos têm direito ao livre desenvolvimento da própria personalidade, desde que não viole os direitos alheios e não transgrida o ordenamento constitucional e a lei moral”. Tais dispositivos figuram como fundamento do direito geral da personalidade – allgemeines Persönlichkeitsrcht.

Diversos foram os motivos, segundo o autor que condiziram a Corte àquela decisão: 1) caso os dados recolhidos fossem utilizados ao mesmo tempo para fins admministrativos e estatísticos ( como no caso da possibilidade de retificação do registro civil a partir dos dados do censo), estaria caracterizada a diversidade de finalidades, que impediria que o cidadão conhecesse o uso efetivo que serai feito de suas informações. O tribunal reconheceu o princípio da finalidade na coleta de dados pessoais.; 2) a desmistificação de que o tratamento de dados pessoais  não geraria  violação à privacidade. Extrato da decisão: “ não se pode levar em consideração somente a natureza das informações; s ão determinantes , porém, a sua necessidade e utilização. Estas dependem em parte da finalidade para a qual a coleta de dados é destinada, e de outra parte, da possibilidade de elaboração e de conexão próprias da tecnologia da informação. Nesta situação, um dado que, em si, não aparenta possuir nenhuma importãncia, pode adquirir um novo valor; portanto, nas aturais condições do processamento autormático de dados, não existe mais um dado “sem importância”. Resalta também a decisão a importância da informática: “ a capacidade tecnológica de momorizar informações pessoais concernentes às pessoas é praticamente ilimitada(...).Estas informações, se cruzadas com outras fontes de dados, podem determinar um perfil da pessoa, completo ou parcial, sobre o qual os indivíduos em questão não têm controle, e a verdade não pode ser confirmada. (...) A possibilidade de adquirir informações e de exercitar influência foi incrementada até graus jamais conhecidos”.


A sentença utilizou a expressão autodeterminação informativa que ficou conceituado como o direito dos indivíduos de “decidirem por si próprios, quando e dentro de quais limites seus dados pessoais podem ser utilizados”. Segundo Doneda  a idéia de autodeterminação informativa não era novidade, eis que ainda na década de 1960 já  estava consagrado na doutrina estadunidense da década de 1970. Alan Westin, in Privacy and Freedom frisa a relação entre acesso e privacidade nos governos democráticos. Os cidadãos teriam acesso às informações sobre as atividades do governo, estando assim interligados acesso e privacidade. Devemos lembrar o caso NAACP( Associação Nacional para o Progresso das Pessoas de Cor) v Alabama onde com base na 1ª e 14ª Emendas foi garantido ao NAACP o direito, ainda que em outro Estado da Federação, não estar obrigada a fornecer ao governo os dados pessoais dos seus membros uma vez que feriria o direito de liberdade de associação e da garantia de iguais direitos, sobretudo em um período de lutas por direitos civis da comunidade afro-americana.

Decorreu desta sentença uma nova lei (1985) corrigindo os pontos controversos da primeira para realização do censo de 1987. Nesta lei o cidadão segundo Doneda “era cuidadosamente informado sobre as finalidades da coleta  de dados e sobre sua obrigação de fornecê-las; a transferência de dados pessoais entre autoridades federais e regionais foi simplesmente vetada, entre diversas disposições “.

O direito à autodeterminação informativa a partir da decisão detesca exercer grande influência em países do sistema jurídico romano-germânico. Assim para Doneda o direito a autodeterminação informativa seria: “um direito fundamental, na esteira do direito geral de personalidade, o direito à autodeterminação informativa proporciona ao indivíduo o controle sobre suas informações. Na tradição democrática alemã trata-se de um “direito fundamental  como uma afirmação do personalismo, porém conjugado com a dimensão da participação social de cada indivíduo – o que podemos inferir de outra decisão:” Os direitos fundamentais não são concedidos ao cidadão para que deles disponha livremente, porém na sua condição de membro da comunidade e também no interesse público”.

A decisão alemã trouxe grandes contribuições para consolidação do desse direito na tradição romano-germânica. Atentemos para elas: 1) a solidificação do entendimento segundo o qual a proteção de dados pessoais requer um embasamento constitucional direito – assim, respaldada como um direito fundamental, é possível a tutela da personalidade, mesmo numa área específica como a proteção de dados; 2) “(...) uma mudança de perspectiva que se fez observar em parte da doutrina sobre a matéria, influenciada pela idéia de um direito à “liberdade informática”. Tal doutrina, sustentada entre outros por Vittorio Frossini, é basicamente uma leitura particular do direito à autodeterminação informativa, que tende a aproximar-se dos direitos da personalidade como uma subespécie destes, relacionando-se diretamente com o direito à privacidade; um tal enfoque generalista do problema da informação, que privilegia a busca de uma liberdade em um novo “meio”, está na raiz do pensamento que veio a despontar no instituto brasileiro do habeas data.”

Doneda estabele a distinção entre autoderminação informativa de liberdade informática, ambas relacionadas com a proteção de dados pessoais e o direito à privacidade.

Segundo ele deparamos com alguns problemas essenciais, o primeiro de natureza interpretativa é a autodeterminação. Autodeterminação confererria ao indivíduo a “oportunidade de controlarf as informações que lhe digam respeito, dentro de parâmetros de ampla informação e solidaridade; segundo, seria diante de uma leitura liberal concentrar-se-iam no” tratamento de seus dados pessoais e assumiria contornos negociais, e assim prestar-se-ia ao afastamento da matéria do âmbito dos direitos da personalidade. Outra ordem de problema é que a leitura liberal pode levar as pessoas a acreditarem que “as pessoas teriam um direito de propriedade sobre suas informações, transportando esta fenomenologia para o campo das situações patrimoniais.

A liberdade informatica desenvolvida na Espanha e na América Hispânica, ela se estrutura na maioria das vezes  como um “direito específico de conhecimento e controle de dados pessoais, conforme se observa na descrição que Pèrez Luño faz de sua finalidade: “garantir a faculdade das pessoas de conhecer e acessar as informações que lhes digam respeito, arquivadas em bancos de dados ; controlar sua qualidade, o  que implica a possibilidade de corrigir ou apagar os dados inxatos ou indevidamente processuais; e dispor sobre a sua transmissão.”

Quanto a noção de uma “liberdade de informática” merce algumas ressalvas:1) ao se fazer referência direta à liberdade, utiliza-se um conceito bastante amplo que, em determinados contextos, carece  de uma ligação mais estreita com a trajetória histórica dos direitos fundamentais e seus mais recentes avanços – tutela dos dados pessoais -. ; 2) A importância de uma “consciência tecnológica – Frossini – seria indispensável ao jurista. Duas décadas nos separam da decisão alemã. E como dito por Doneda e tarefa fada ao fracasso separar tecnologia de informática.

Concluindo Doneda diz ser a “proteção de dados pessoais” a expressão mais adequada para essa espécie de tutela .  “visto que nela podemos depreender a problemática da privacidade e igualmente a da informação,  que teria como ponto de referência os direitos da personalidade e estaria isenta de uma acepção patrimonialista ou contratual, ao mesmo tempo que não remonta ao direito à liberdade em uma acepção demasiado ampla. Tal opção está presente também na doutrina mais moderna, embora por vezes com motivos bastantes diversos. O argentino Oscar Puccinelli, por exemplo, entede que a expressão “ direito à proteção  de dados”, é preferível na comparação que ele faz com “autodeterminação informativa, information control, habeas data e liberdade informática”, como “denominação genérica por conseguir englobar todos os outros rótulos e conceitos – da qual o direito à autodeterminação informativa bem poderia ser uma especie – e por ter sido assim recepcionada nas principais normas internacionais sobre a máteria, e para evitar ambigüidades no manejo deste vocábulo”.


A AUTODETERMINAÇÃO INFORMATIVA IN GIULIO ADINOLFI

Em artigo publicado na Revista Española de Derecho Constitucional o autor discorre acerca dos princípios do direito e das principais questões que giram em torno deles. A partir dessas digressões sobre os princípios, fundamentalmente de cunho jurídico-filosófico, o texto nos introduz naquilo que seria o princípio de autodeterminação informativa. Em sintonia com Doneda afirma encontrar sua gênese no direito alemão. O princípio da autodeterminação informativa ,congênere do Right to Privacy, de raiz angloamericana, é segundo o autor um “típico princípio de recente revelação”. Princípio característico da modernidade traz em sí como elemento caracterizador a atonomia do consentimento.
Modelo Estunidense de tutela da personalidade.
A tutela da personalidade tem base em: a) a identidade pessoal e a tutela da intimidade; o b) a tutela da propriedade e a capaciade de dispor com consentimento.
O direito da personalidade naquele país se compõe dos seguintes aspectos: a) aspecto passivo, a possibilidade de dispor com seu ato de seus elementos e/ou composições pessoais; b) e um aspecto ativo, a liberdade de poder decidir sobre escolhas pessoais e íntimas com autonomia sem perigo de ser influencidao por críticas e censuras pelo ambiente que o circunda.  Segundo o autor este princípio teria como fundamento determinadas relações sociais teria relevância interpretativa e podia influenciar também sobre a construção de normas.

Categorias normativas e jurisprudências das tutelas da informação no regime comunitário.

Atualmente os países continentais, atualmente todos reunidos na União Européia têm encontrado uma conotação diferente do princípio da autodeterminação informativa. A Convenção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais  .  Art. 8º da Convenção:  1. Toda pessoa tem direito al respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspondência.
2. Não poderá haver ingerência da autoridade pública no exeercício deste direito, sem no entanto esta ingerência esteja prevista na Lei e constitua uma medida que, numa sociedade democrática, seja necessária para a seguridade nacional, a seguridade pública, o bem estar econômico do país, a defesa da ordem e a prevenção do delito, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades dos demais.

Quanto ao direito espanhol, segundo o autor “A previsão constitucional da tutela dos direitos frente ao uso da informática se projeta sobre os dados pessoais e implica, por um lado, direitos e garantias para os titulares desses dados de caráter pessoal, poor outro, supõe para aqueles que os reconhecem, tratam, transimitem, cedem o conserva uma série de obrigações no que se refere a qualidade e a seguridade da informação dessa natureza e as condições em que podem ser utilizadas, armazenadas, facilitadas o cedidas”.

Direito italiano: No direito italiano o princípio encontra formulação na Lei 675/1966 chamada popularmente Lei de tutela da privacidade. Recentemente em 2003 o chamado Texto Único compila todas as normatividade em tutela dos dados pessoaise, impropriamente chamado código de tutela dos dados pessoais. Importante destacar que no direito italiano o princípio da autodeterminação informativa não está expresso,  entretanto, ele pode ser encontrado em distintas disposições legislativas como por exemplo no artigo 7.4 da Lei 675/96 que determina a possibilidade do interessado de opor-se  ao tratamento dos dados pessoais por motivos legítimos; e o sucessivo art. 13 que põe a cargo do titular do tratamento a necessidade e emanar uma informação para obter o consentimento se a natureza da retraída dos dados  é facultativa , ou como valor de simples comunicação sem a natureza da elaboração é obrigatória. Também tem criado um organismo a Autorità Garante per la protezione dei dati personali que emana pareceres e regulamentos originados por exames de situações controvertidas.
No ordenamento jurídico italiano não existe uma norma como na Constituição Espanhola e portanto,antes da normativa de 1996 com respeito ao Convenção de 1981 se originava o problema do reconhecimento constitucional deste direito.  Antes o direito da tutela dos dados era diferente respeito a autodeterminação informativa. O primeiro não era reconhecido a nível constitucional sem o que era entendido como direito a imagem.

O chamado “direito a privacidade antes de ser um  direito é também um princípio interpretativo para determinar a justa posição das normas respeito a práxis da vida e das situações que ocorremhabitualmente nas relações interpessoais(...).Por isso  o sub-princípio a intimidade não tem mesma força explosiva em nossa constituição, é verade que este é imprescindível por um  direito moderno, sem oposição não pode aplicar-se a todos os setores do direito, como o principio da autodeterminação informativa que se põe em causa da personalidade”. Corte de Cassazione 2001/345 in Banca Dati Juris Data.

Por fim,outra questão controvertida é o conflito entre a autodeterminação informativa e o direitode acesso aos documentos administrativos como forma de transparência objetiva e a transparência subjetiva, que diz respeito a limitação da autodeterminação o informativ, quando os interesses do Estado sobrelevam os direitos das pessoas, ou seja a relação, nesta matéria entre o sujeito e o Estado. Esta questão está desenvolvida na doutrina norte-americana e em destaque no já aludido  trabalho de Alan Westin.







 

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