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Da Nulidade Da Ação Penal Pela Inteceptação Telefônica Ilícita


Autoria:

Julio Dias


ADVOGADO FACULDADE DE DIREITO UNIVEM-MARÍLIA-SP. PÓS GRADUADO EM DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL PELA EPD- ESCOLA PAULISTA DE DIREITO MILITANTE NA ÁREA CRIMINAL POR QUATRO ANOS.

Endereço: Rua Bragança, 200 - Casa
Bairro: Maria Izabel

Marília - SP
17527-622


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Resumo:

Embora a pratica de crimes pelo uso da comunicação telefônica, tenha se tornado usual , é inadmissível que num Estado Democrático de Direito. O Estado adentre na seara individual desrespeitando, os limites impostos pela Constituição Federal.

Texto enviado ao JurisWay em 12/06/2015.

Última edição/atualização em 28/06/2015.



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DA NULIDADE DO PROCESSO PELA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILICITA.

 

 

                        A comunicação é uma das ferramentas mais importantes do desenvolvimento humano, a divulgação de novas ideias, conceitos, estratégias, tecnologias, acabam se resvalando na comunicação.

 

                        A tecnologia possibilitou que a comunicação tivesse uma rapidez jamais esperada, e evidentemente que esta difusão das ideias em frações de segundos, é facilitadora da vida humana.

 

                        Indubitavelmente esta ferramenta deve ser utilizada para o bem, no entanto, não ficou despercebida da criminalidade, em todos os seus níveis e escalões.

 

                        O Estado não conseguindo acompanhar a rapidez das comunicações e das tecnologias, se viu atrasado em meio à criminalidade, que acompanhou de perto todas as inovações dela.

 

                        E dentre os mais variados meios de comunicação sem sombra de duvida, a telefonia celular é uma das mais usadas, na medida que, esta tecnologia cresceu, a criminalidade por telefonia também .

 

                        Porem, por meio desta tecnologia pode ser combinado desde o encontro do casal apaixonado, até a combinação ou a pratica de uma atividade delituosa.

 

                        Por estamos tratado de preceito fundamental, assegurado Constitucionalmente, mesmo que haja uma crescente na pratica de crimes por intermédio da telefonia celular.

 

                        O Estado necessita de legitimidade , para adentrar na seara da intimidade do individuo, não podendo de forma alguma burlar as leis em nome da proteção delas.

 

                        E para que o Estado possa adentrar nesta seara individual, deve respeitar os ditames materiais e processuais trazido por todo o arcabouço normativo, uma vez que a supramencionada inviolabilidade, em especial nesta circunstancia das comunicações, é preceito de extrema importância e erigido como FUNDAMENTAL pelo legislador Constituinte de 1988.

 

                        Um dos pilares do ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, é a inviolabilidade da intimidade do indivíduo, é notória a preocupação que o legislador Constitucional, teve com a matéria vejamos o Art. 5, inciso X, da Constituição Federal:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”. (Gomes, Luiz Flávio, Código Penal, Código de Processo Penal, Legislação Penal e Processual Penal, Constituição Federal/ Brasil; 12° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010).

 

                        É normal que a legislação ande em atraso ao ritmo da violação, por isto, nesta sistemática, primeiro ocorre a violação ao bem jurídico, posteriormente se legisla, para coibir futuras violações.

 

                        Em um período não muito longínquo, ao elaborar da Constituição Federal de 1988, o legislador vem carregado de um aspecto histórico que o obriga assegurar a inviolabilidade supramencionada.

 

                        A ditadura, indubitavelmente é o melhor parâmetro, que podemos ter para a demonstração do que o legislador quis evitar, no que concerne ao desrespeito a inviolabilidade da intimidade.

 

                        Direito este, que esta erigido dentre aqueles considerados como fundamentais, na mesma direção esta o inciso XII, do mencionado artigo , vejamos: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual.” (Gomes, Luiz Flávio, Código Penal, Código de Processo Penal, Legislação Penal e Processual Penal, Constituição Federal/ Brasil; 12° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010). GRIFOS

 

                        Como já foi dito, o momento histórico foi preponderante para a redação de toda a Constituição Federal, por isto, fica sublinhada a preocupação que o legislador teve, com os mencionados preceitos fundamentais.

 

                        E uma vez que se alcança, qualquer tipo de prova em decorrência da violação da intimidade do individuo, sem a observância dos ditames normativos, esta prova assume a roupagem de ilícita

 

                        Insta salientar que a possibilidade de se adentrar na esfera individual em detrimento da intimidade, é de caráter extremamente subsidiário, é latente na dicção do preceito constitucional, que foi uma forma de coibir futuras ilegalidades, na intenção de relativizar e banalizar a exceção explicitada.

 

                        Ainda no art.5°, porém, no inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas colhidas, por meio ilícito”.

 

                        Como se não bastasse a lei infraconstitucional, preleciona: Art.157 do CPP-“São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo, quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” (Gomes, Luiz Flávio, Código Penal, Código de Processo Penal, Legislação Penal e Processual Penal, Constituição Federal/ Brasil; 12° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, PÁG.389).GRIFOS

 

 

                        O art.157 do Código de Processo Penal, não se limitou em dizer que as provas ilícitas seriam inadmissíveis, bem como, completou dizendo que deveriam ser desentranhadas, tudo que derivasse dela, pois, não seriam admitidas.

 

                        Demonstrando de forma cabal a nocividade da prova ilícita, entendendo o legislador que não basta o desentranhamento da prova, após o contato do juiz com ela, e consequentemente sua formação de convencimento por intermédio destas provas ilícitas.

 

 

FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA AUTORIZAÇÃO DA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO.

 

 

                        Preceitua o art. 93, inciso IX, da CF: “ todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, ás próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse publico á informação.”

 

                        Evidentemente, que a inviolabilidade assegurada constitucionalmente não poderá ser “quebrada” sem fundamentação idônea para a sua autorização, seria uma incongruência contextual, sobretudo pelo crivo da Constituição Federal.

 

                        Sob o magistério do respeitável Afrânio Silva Jardim, que cita Freitas Bastos Rio, que fundamenta esta afirmativa:

 

“As leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais; as formalidades do processo são as atualidades das garantias constitucionais. Se o modo e a forma da realização dessas garantias fossem deixados ao critério das partes ou à discrição dos juízes, a justiça, marchando sem guia, mesmo sob o mais prudente arbítrios, seria uma ocasião constante de desconfiança e surpresas. É essa a razão pela qual , se os legisladores puderam, em algumas épocas, deixar as penas ao arbítrios dos juízes, nunca deixaram ao mesmo arbítrio as formalidades de suas decisões”( Teoria Geral do Processo Penal/Guilherme de Souza Nucci, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, organizadores- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012- Coleção Doutrinas Essenciais: processo penal v.1, pág.26)-(Jardim , Afrânio Silva, Revista de Processo, RePro 40/100, out-dez/1985- apud.(O processo criminal brasileiro, Rio, Freitas Bastos, 1959, 4° ed, vol. 1°, p.13).

 

                        Este trecho relata de forma cabal, que o magistrado deve se ater as formalidades legais, sendo diminuta a sua discricionariedade no que tange a ela, devendo respeitá-la independentemente de qualquer outro argumento.

 

                        Nesta toada da fundamentação, o novel entendimento que prevalece é de que haja a demonstração objetiva de se que esgotou todas as possibilidades de investigação, e não havendo outra alternativa, senão a ingerência neste bem de fundamental importância, erigido ao patamar de constitucional.

 

                        Medida tão nociva a privacidade do individuo que recebeu atenção tão especial por parte de nosso legislador Originário, não pode ser deferida pela simples alegação de que todos os meios de investigação foram esgotados, e que por isto, deve ser deferida a medida cautelar.

 

                        Acredito que a exigência é de ordem objetiva e material, não somente argumentativa, a inobservância desta objetividade deve recair sobre o processo em forma de nulidade.

 

                        Tao nociva é esta pratica de deferimento de quebra de sigilo sem motivos idôneos, que a jurisprudência já se posicionou de forma cabal a este assunto, colaciono decisão lavrada pelo ínclito Ministro Jorge Mussi, do STJ :

 

HABEAS CORPUS. FRAUDE EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REQUERIDAS E AUTORIZADAS COM BASE APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AUTORIDADE POLICIAL QUE NÃO REALIZA DILIGÊNCIAS PRÉVIAS PARA A APURAÇÃO DA VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

 (...)2. Na hipótese em apreço, conforme se pode inferir dos documentos acostados ao mandamus, o Delegado Federal que recebeu a delação anônima não teve a necessária cautela de efetuar diligências preliminares, consistentes na averiguação da veracidade das informações noticiadas, requerendo, desde logo, a interceptação telefônica das pessoas apontadas na notitia criminis apresentada.

3. Se a denúncia anônima não é considerada idônea, por si só, para embasar a deflagração de procedimentos formais de investigação, com muito mais razão não se pode admitir a sua utilização, desacompanhada de outros elementos de convicção, para fundamentar a quebra do sigilo telefônico. Precedentes.

 (...)1. O sigilo das comunicações telefônicas é garantido no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada (artigo 93, inciso IX, da Carta Magna).

2. O artigo 5º da Lei 9.296/1996, ao tratar da manifestação judicial sobre o pedido de interceptação telefônica, preceitua que "a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".

3. Na hipótese em apreço, muito embora se estivesse investigando a possível prática de delitos por auditores fiscais que possuiriam um escritório de contabilidade para o qual estariam direcionando, no exercício da função pública, contribuintes que necessitavam de serviços para a solução de questões atinentes ao Fisco, o magistrado de origem autorizou a interceptação para monitorar terminais telefônicos que estariam sendo utilizados por investigados que comercializariam ilegalmente ouro trazido da Guiana, circunstância que revela a inidoneidade dos fundamentos da decisão que deferiu a medida.

2. Dos autos circunstanciados elaborados pela autoridade policial, depreende-se que conquanto não existissem indícios mínimos da prática de crimes, uma vez que os diálogos até então monitorados não teriam revelado a ocorrência de infrações penais, foi requerida e autorizada judicialmente a continuidade das interceptações telefônicas, o que revela o total desprezo ao direito à privacidade individual, além da inobservância às formalidades contidas no artigo 2º da Lei 9.296/1996, indispensáveis ao deferimento da quebra de sigilo telefônico.

3. Ademais, a partir da sétima prorrogação das escutas, a autoridade policial passou a fundamentar o seu requerimento em fato criminoso completamente diferente do que motivou o início das investigações, vale dizer, ao invés de apurar "um possível esquema criminoso no âmbito da Receita Federal do Estado do Amapá", passou a averiguar "um aparente esquema de fraude no procedimento licitatório de aquisição de medicamentos pelo Governo do Estado do Amapá".

4.  Por sua vez, o magistrado federal continuou deferindo as quebras de sigilo, ora considerando-as indispensáveis para a "continuidade das investigações relativas à prática dos supostos crimes cometidos por auditores fiscais da Secretaria da Receita Federal no Amapá", ora aduzido apenas que as interceptações seriam "fundamentais para a continuidade das investigações, que denotam o surgimento de diálogos suspeitos, cujo aprofundamento poderá resultar em indícios de infração penal".

5. Assim, no caso dos autos o prolongamento da quebra do sigilo telefônico também ocorreu sem a devida fundamentação, passando-se a investigar fatos novos, completamente dissociados daqueles que originariamente embasaram a medida, com o consequente oferecimento de denúncia contra os pacientes e outros corréus pela suposta prática de fraudes em licitações.

ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.

DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DESVINCULADOS DA PROVA ILÍCITA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

1. Em que pese não ser lícita a prova obtida por meio das interceptações telefônicas realizadas, não se mostra pertinente pedido de anulação das denúncias e dos atos a elas posteriores, já que das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, percebe-se que a acusação lastreou-se em outros elementos probatórios que não possuem qualquer liame ou nexo de causalidade com a quebra do sigilo telefônico reputada nula, de modo que não é possível considerar-se ausente a falta de justa causa para a persecução criminal em exame.

2. A corroborar a validade das demais provas contidas nos autos, e que dão sustentação à peça vestibular e ao édito repressivo, o § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, excepciona, em matéria de provas ilícitas, a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada quando os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida.

3. Ordem parcialmente concedida apenas para determinar o desentranhamento dos autos das provas decorrentes das interceptações telefônicas autorizadas com base unicamente em denúncia anônima, e deferidas mediante pronunciamentos judiciais não fundamentados.(HC 117.437/AP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 20/10/2011) (GRIFOS)

 

                        Uma verdadeira aula de respeito às formalidades que resguardam a individualidade e inviolabilidade, o nosso ínclito Ministro nos concedeu por intermédio da lavra de seu voto.

 

                        A averiguação da veracidade das alegações consiste justamente na objetividade que afirmamos ser pré-requisito para a autorização de quebra de sigilo, sendo o desdobramento natural, da fundamentação idônea.

 

                        Ideia esta, parelha ao Estado Democrático de Direito, Eugênio Pacelli, com a maestria que lhe é inerente, obtempera: “Assim, torna-se imperiosa a tarefa da definição de critérios mínimos de interpretação constitucional que leve em consideração a aludida tutela penal, que, a nosso aviso, deve ser dirigida á proteção dos direitos fundamentais, no marco, portanto, de um direito penal de intervenção mínima, necessária á afirmação daqueles direitos (fundamentais) contra ações especialmente gravosas. Com isso, dois postulados de interpretação constitucional surgem como exigência de uma ordem jurídica constituída no âmbito de um Estado Democrático de Direito, afirmativos de direitos fundamentais, quais sejam, o da máxima efetividade dos direitos fundamentais e o da proibição do excesso.”(Oliveira, Eugênio Pacelli de, Curso de Processo Penal, pág. 51, 18° edição. Revista atualizada , São Paulo, Atlas, 2014)

 

                        A ingerência do Estado na individualidade sem fundamentação idônea, é o excesso proibido pelo Estado Democrático de Direito descrito por Pacelli, que ressalta a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

 

                        A extração de provas, em desrespeito aos preceitos fundamentais, coloca-a na posição de ilícita, e o seu desencadeamento deve ser seu desentranhamento.

 

                        O Desembargador Paulo Rangel obtempera: “ A vedação da prova ilícita, é inerente ao Estado Democrático de Direito, que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do individuo, a qualquer preço, custe o que custar. Os direitos previstos na Constituição, já dissemos, são direitos naturais, agora como no passado. Hodiernamente, o grande embate é entre a normatividade e efetividade dos direitos previstos na Constituição, ou seja, estão previstos, disciplinados, consagrados (normatizados), mas não são garantidos, aplicados concedidos (efetivados)pág. 461. No Estado Democrático de Direito, os fins não justificam os meios. Não há como se garantir a dignidade da pessoa humana admitindo prova obtida com violação ás normas legais em vigor. Do contrário , estaríamos em um Estado opressor, totalitário, e não Democrático de Direito (art. 1° da CRFB) pág.463.( Rangel, Paulo- Direito Processual Penal, 21° Edição, São Paulo, Atlas, 2013).

 

                        Aury Lopes Jr, com a sua maestria que lhe é peculiar conclui: “O principio da contaminação tem sua origem no caso Silverthorne Lumber &Co. United States, em 1920, tendo a expressão fruits of the poisonous tree sido cunhada pelo Juiz Frankfurter, da Corte Suprema, no caso Nardone v. United States , em 1937. Na decisão afirmou-se que proibir o uso direto de certos métodos, mas não pôr limites ao seu pleno uso indireto provocaria o uso daqueles mesmo meios considerados incongruentes com padrões éticos e destrutivos da liberdade pessoal. A lógica é muito clara, ainda que a aplicação seja extremamente complexa, de que se árvore esta envenenada, os frutos que ela gera estarão igualmente contaminados (por derivação).(Lopes Jr.,Aury, Direito Processual Penal, Edição 11°- São Paulo, Saraiva, 2014).

 

                        Ambos os autores doutrinam, de maneira mais parelha ao que denota Estado Democrático de Direito, afirma Rangel, que a punição não pode ser alcançada a qualquer preço, custe o que custar, o Estado como protetor dos direitos fundamentais, não poderá lesar tais direitos sob o pretexto de salvaguardar bens jurídicos.

 

                        O Estado Democrático de Direito se perfaz pelos “freios e contrapesos” que lhe são impostos, que trazem equilíbrio á busca da punição do individuo sem que torne incongruente todo o sistema.

 

                        Afim de que esta mencionada incongruência, não seja legitimada por intermédio da lei, e sendo esta, a proteção que os cidadãos esperam, o Estado não pode instrumentalizar a opressão pelo uso da lei.

 

 

CONCLUSÃO.

 

 

                        Embora a comunicação pelo uso da comunicação telefônica, tenha se tornado usual no meio da criminalidade, é inadmissível que num Estado Democrático de Direito, os direitos e garantias individuais sejam desrespeitadas, no afã de punir.

 

                        O Estado não pode usar do instrumento da Medida Cautelar de Quebra de Sigilo Telefônico, em desrespeito aos ditames constitucionais, sobre a desculpa de que esta “combatendo o crime”.

 

                        Existem requisitos, formalidades, e devem ser respeitadas acima de qualquer outro interesse, afinal de contas, as leis são espaços de delimitação, tanto para os cidadãos, como para o próprio Estado.

 

                        Se algum cidadão desrespeita a lei será punido, e não poderia ser diferente quando o próprio Estado contraria as leis, in casu, a sua “punição” ocorrera por intermédio da nulidade do processo e consequentemente o desentranhamento das provas ilícitas.

 

 

BIBLIOGRAFIA.

 

(Gomes, Luiz Flávio, Código Penal, Código de Processo Penal, Legislação Penal e Processual Penal, Constituição Federal/ Brasil; 12° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010).

 

(Gomes, Luiz Flávio, Código Penal, Código de Processo Penal, Legislação Penal e Processual Penal, Constituição Federal/ Brasil; 12° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010).

 

( Teoria Geral do Processo Penal/Guilherme de Souza Nucci, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, organizadores- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012- Coleção Doutrinas Essenciais: processo penal v.1, pág.26)-(Jardim , Afrânio Silva, Revista de Processo, RePro 40/100, out-dez/1985- apud.(O processo criminal brasileiro, Rio, Freitas Bastos, 1959, 4° ed, vol. 1°, p.13).

 

.(HC 117.437/AP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 20/10/2011) (GRIFOS)

 

(Oliveira, Eugênio Pacelli de, Curso de Processo Penal, pág. 51, 18°edição. Revista atualizada , São Paulo, Atlas, 2014)

 

( Rangel, Paulo- Direito Processual Penal, 21° Edição, São Paulo, Atlas, 2013).

 

 

(Lopes Jr.,Aury, Direito Processual Penal, Edição 11°- São Paulo, Saraiva, 2014).

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