ANÁLISE DE COMPATIBILIDADE DO IMPROPRIAMENTE DENOMINADO RECURSO NÃO VOLUNTÁRIO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

1 INTRODUÇÃO

Pretende-se realizar uma abordagem crítica do sistema recursal brasileiro, em especial do impropriamente denominado recurso não voluntário à luz dos pressupostos constitucionais e democráticos consagrados na Lei Maior. O aspecto subjetivo que motivou a escolha do tema foi a recente relativização do princípio da não culpabilidade, julgado pelo STF no Habeas Corpus 126.292, possibilitando o início do cumprimento da pena após decisão confirmatória de 2º grau; além disso, outro aspecto subjetivo é a desconfiança da população no Poder Judiciário, tendo em vista pesquisa publicada pela FGV DIREITO SP, 1º semestre de 2016, demonstrando que apenas 29% dos entrevistados confiam no Poder Judiciário.

Quanto ao aspecto objetivo que motivou a escolha e elaboração do presente trabalho de conclusão de curso, é a tentativa de realizar uma discussão crítica, técnica e profunda sobre a compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário, principalmente diante da atual ordem constitucional e democrática do processo penal brasileiro, consagrado com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Imperioso ressaltar que a classificação utilizada quanto ao impropriamente denominado recurso não voluntário, serve como sinônimo ao recurso obrigatório, reexame necessário, recurso de ofício ou ex officio e todas as demais denominações/terminologias dadas aos recursos que não respeitam o princípio da voluntariedade recursal.

O ponto de partida foi o impasse criado pela doutrina brasileira especializada, uma vez que parte defende a compatibilidade e aplicabilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário como uma condição de eficácia da decisão [Tourinho Filho, Távora e Alencar, Nucci e Mougenot] e outra parte defende que o recurso interposto pelo magistrado contra a sua própria decisão não foi recepcionado pela Magna Carta de 88 ao consagrar o sistema de persecução penal acusatório, democrático e constitucional [Pacelli e Fischer, Lopes Júnior e Rangel].

Inseridos nesse contexto, serão analisados os aspectos históricos do sistema de persecução penal, o sistema acusatório consagrado na CRFB/88 e alguns traços inquisitórios ainda presentes no CPP, apesar das reformas realizadas ao longo dos últimos anos.

Além disso, tem-se presente que a Constituição Federal de 1988 derivou de um processo histórico, rompendo balizas autoritárias que sempre existiram no Brasil, consagrando diversos princípios fundamentais voltados à proteção da pessoa humana em face daquela clássica e ainda presente verticalização da pretensão punitivista do Estado, no entanto, a sua efetivação tem encontrado diversas objeções, frutos de um herança autoritária ainda presente no CPP, cuja origem remonta a um período ditatorial e com fortes influências de um regime fascista italiano.

Assim, o principal objetivo do segundo capítulo será tecer uma breve abordagem do sistema de persecução criminal, especialmente o sistema adotado pelo Brasil na CRFB e no CPP, visando buscar fundamentos à problemática da compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário.

No terceiro capítulo, será analisado o sistema recursal brasileiro, dividindo-o em dois grupos, recurso voluntário e não voluntário, oportunidade em que serão devidamente conceituados e diferenciados; verificando-se, sumariamente, que o recurso não voluntário trata-se de uma classificação tecnicamente equivocada, tendo em vista que não possui natureza jurídica de recurso, mas apenas de uma condição de eficácia da decisão.

No quarto capítulo, serão analisadas as hipóteses de cabimento/interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário, inclusive serão estabelecidas algumas decisões judiciais que servirão à conclusão da problemática proposta.

No último capítulo, será apresentada a conclusão da pesquisa científica, contudo, considerando a complexidade da temática sob análise, tem-se distante do seu exaurimento, o que por si só demonstra a importância da sua discussão, diante da inegável necessidade de proporcionar segurança jurídica aos sujeitos processuais [seja acusação ou defesa], imparcialidade dos magistrados e sobretudo respeitar as garantias principiológicas e constitucionais do modelo acusatório de persecução penal.

Por isso, para a melhor resposta sobre a compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário no sistema acusatório, democrático e constitucional brasileiro, foi utilizado como instrumento de pesquisa uma breve análise histórica, a comparação das normas sobre o assunto, a observação do posicionamento doutrinário e jurisprudencial, mediante consulta a livros, páginas da internet, consulta à legislação adequada, especialmente o CPP e a CRFB, a doutrina brasileira especializada, algumas importantes decisões do TJSC, TRF4, STJ e STF. Para tanto, adotou-se como método de raciocínio o dedutivo, pois partiu-se do sistema processual adotado pelo Brasil às hipóteses de interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário. Ainda, urge mencionar que ao longo do trabalho de conclusão de curso, será utilizado negrito em algumas palavras chaves, com o escopo de facilitar a compreensão do tema e os objetivos do presente trabalho científico ao leitor.

2 SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

2.1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO SISTEMA PROCESSUAL

Como salientado na introdução, o presente trabalho de conclusão de curso tem o escopo de analisar a compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário no processo penal brasileiro, em relação ao sistema de persecução penal acusatório e democrático consagrado na atual Constituição da República Federativa do Brasil; para tanto, se faz necessário realizar uma breve análise dos sistemas processuais existentes, bem como o sistema adotado na Lei Maior e no Código de Processo Penal, com o objetivo de demonstrar ou não a compatibilidade das normas processuais infraconstitucionais aos parâmetros estabelecidos por um Estado Democrático de Direito.

Todavia, falar em sistema processual sem antes definir etimologicamente a palavra sistema seria incorrer em um precipitação e até mesmo um erro metodológico, podendo conduzir a falta de compreensão do assunto. Segundo o Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Dicionário Online de Português, consultado em 11/08/2017, às 17:02, sistema seria a “reunião dos elementos que, concretos ou abstratos, se interligam de modo a formar um todo organizado” ou ainda, uma “reunião dos preceitos que, sistematicamente relacionados, são aplicados numa área determinada”.

Para Paulo Rangel (2006, p. 45) o sistema processual é o conjunto de princípios e regras constitucionais adotados de acordo com o momento político de cada Estado, em que são estabelecidas diretrizes a serem seguidas, garantidas, efetivadas e asseguradas na aplicação do direito penal ao caso concreto.

Desta forma, o processo penal não pode ser considerado apenas um instrumento técnico e teórico, refletido por valores políticos e ideológicos de uma nação, mas sim um espelho histórico de determinado período, devendo buscar um equilíbrio na concretização dos interesses fundamentais de assegurar ao Estado mecanismos para atuar o seu exclusivo poder punitivo e garantir aos indivíduos todos os meios de defesa para preservar sua liberdade (FERNANDES, 2012, p. 26).

Nesse ínterim, constata-se que na história do direito penal alternam-se as mais duras opressões com as mais amplas liberdade, ou seja, é natural quando o Estado está sendo ameaçado pela criminalidade, a persecução penal venha ser mais rígida e estabeleça penas mais severas, bem como torna o processo mais inflexível, isso demonstra a posição do magistrado como o ponto crucial da questão, pois ele representa diretamente o Estado, por isso o sistema processual nada mais é do que o reflexo e a resposta do processo penal frente às exigências do direito penal e do Estado (LOPES JR, 2017, p. 141).

Assim, quando o Estado respeita a liberdade individual e possui uma base sólida fundada na democracia, predomina o sistema acusatório, de outra forma acontece no Estado autoritário, quando há uma maior repressão em nome do fortalecimento hegemônico estatal em detrimento dos direitos individuais, no qual predomina o sistema inquisitório (LOPES JR, 2017, p. 141).

Para Nucci (2016, p. 71), na atualidade, jamais poderia ser adotado um sistema integralmente e individualmente por um único ordenamento jurídico, porquanto que existem vantagens de um que associadas aos aspectos de outro constroem o mais apurado método de persecução penal; todavia o objetivo deste trabalho acadêmico é buscar o princípio ou núcleo fundante de cada sistema processual para então classificá-lo, este seria o ponto crucial a ser verificado, consoante sábias palavras do mestre Aury Lopes Júnior (2016, p. 53).

Isto posto, demonstra-se extremamente importante saber e conhecer os sistemas processuais e analisar o processo penal como um todo histórico e sistêmico.

2.2 CONCEITO E SÍNTESE HISTÓRICA DOS SISTEMAS PROCESSUAIS

2.2.1 Sistema acusatório

Historicamente a origem do sistema acusatório aponta ao Direito Grego [Grécia Antiga], principalmente pela sua feição democrática e a consideração do imputado como sujeito de direito e não simples objeto do processo, decorrendo daí a lógica da presunção de inocência; também, porque teria uma participação direta da população na persecução penal, através da Assembleia do Povo que funcionava como acusação, conduzindo a uma clara separação entre as funções de acusar, defender e julgar, cabendo ao Juiz se manifestar somente quando for provocado pelas partes (MARCÃO, 2016, p. 83-84).

Cronologicamente, na Alta República do Direito Romano, surgiram duas formas de processo penal. A cognitio encomendada aos órgãos de Estado, outorgando maiores poderes aos magistrados, que gozavam de ampla discricionariedade para aplicar e esclarecer os fatos da forma que melhor entender. Por sua vez, nos últimos séculos da República, esse procedimento acabou ficando insuficiente, por não possuir muitas garantias, especialmente no que tange às mulheres e para quem não era considerado cidadão, pois estes não poderiam utilizar o recurso de anulação, acabando por ser essa uma poderosa arma nas mãos dos juízes (LOPES JR, 2017, p. 143-144).

Em outro diapasão seria a accusatio, sistema pelo qual a acusação poderia ser assumida espontaneamente por um cidadão do povo, remontando ao último século da República, ficando marcado na história como uma profunda inovação do direito processual Romano. A accusatio possuia como características: a) os juízes mantinham-se afastados da iniciativa e da gestão probatória, atividade a cargo das partes; b) havia uma divisão das funções processuais; c) adoção do princípio ne procedat iudex ex officio [o juiz não deve proceder por sua própria conta], não admitindo denúncia anônima nem processo sem acusador legítimo e idôneo; d) não havia processo a revelia, simplesmente porque as penas eram corporais; e) a acusação era realizada por escrito, inclusive indicando-se provas a serem produzidas; f) havia ideia de contraditório, ampla defesa e procedimento oral; g) os julgamentos eram públicos e os magistrados ficavam votando ao final sem deliberar (LOPES JR, 2017, p. 143-144).

Porém, mesmo com todas essas garantias democráticas, ainda na época do Império, o sistema acusatório mostrou-se insuficiente para as novas necessidades de repressão aos delitos, por possibilitar com certa frequência os inconvenientes de uma persecução penal inspirada pela vingança privada, diante dessa insatisfação, os magistrados acabaram invadindo as atribuições dos acusadores privados, iniciando a confusão entre as funções de acusar, defender e julgar (LOPES JR, 2017, p. 144-145).

Após longo período em vigor do sistema inquisitivo, a Revolução Francesa no século XVIII trouxe novas ideologias e postulados, valorizando o homem e afastando paulatinamente os traços cruéis e desumanos do sistema inquisitório [que predominou durante a Idade Média], restaurando as características do modelo acusatório de Roma.

Inclusive, Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 72), também aponta a origem do sistema acusatório a Roma antiga, estabelecendo que não teria sido uma criação inédita do Iluminismo, tampouco infalível, dado que os atuais países que adotam o sistema acusatório como regra, acabam acolhendo alguns aspectos inquisitivos, geralmente na fase pré-processual, diante da sua eficiência e celeridade.

Para Aury Lopes Júnior (2017, p. 144-145) a principal crítica a ser realizada ao sistema acusatório é em relação a inércia do magistrado, pois acabaria decidindo exclusivamente com base em um material defeituoso proporcionado e produzida pelas partes.

Isto posto, têm-se o sistema acusatório como próprio dos regimes democráticos, caracterizado pela distinção entre as funções de acusar, defender e julgar, em que deverão ficar a cargo de pessoas distintas, vindo a ser chamado de acusatório porque à luz deste sistema, absolutamente ninguém pode ser chamado a juízo sem uma acusação certa e narrada de todas as circunstâncias do fato imputado (AVENA, 2014, p. 51).

Para Aury Lopes Júnior (2016, p. 48) o importante é destacar a posição do Juiz, eis que fundante de toda a estrutura processual [diga-se de passagem, não só penal], visto que quando o sistema aplicado mantém o magistrado afastado principalmente da iniciativa probatória [busca de ofício por provas], acaba-se fortalecendo a estrutura dialética e acima de tudo assegurando-se a imparcialidade do julgador.

Outrossim, temos que destacar, brevemente as principais características do sistema acusatório, de acordo com Nucci (2016, p.72) há uma nítida e cristalina separação entre o órgão acusador e o julgador; havendo uma liberdade de acusação e reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão de igual forma; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes dentro do processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está sempre presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; predomina o sistema da livre produção probatória, ou seja, predomina uma maior participação popular na esfera da justiça penal, além disso a liberdade do acusado é regra e não a exceção como no sistema inquisitório.

No mesmo diapasão são as características acusatórias apresentadas por Norberto Avena (2014, p. 53): a) há uma clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar; b) são asseguradas garantias de defesa ao réu; c) as partes encontram-se em situação de equilíbrio processual; d) regra da publicidade dos atos processuais, sendo o segredo de justiça exceção, admitido apenas por decisão judicial devidamente fundamentada e nos casos expressamente previstos em lei; e) a defesa deverá manifestar-se após a acusação; f) incumbe à acusação e à defesa a produção das provas para a comprovação dos fatos que alegam, sendo uma exceção ao juiz produzir provas ex officio; g) como regra presume-se a inocência do réu, por isso deverá responder todo o processo em liberdade, salvo se ocorrem motivos justificados à decretação de sua prisão cautelar.

2.2.2 Sistema inquisitório

Aury Lopes Júnior (2016, p. 46) informa que o sistema inquisitório na sua pureza é um modelo histórico, pois até o século XII predominava o sistema acusatório, não existindo processo sem acusador legítimo e idôneo, entretanto diante das transformações que ocorrem ao longo do século XII até o XIV, o sistema acusatório vai sendo, paulatinamente, substituído pelo inquisitório.

No mesmo diapasão Norberto Avena (2014, p. 52), por considerá-lo típico dos sistemas ditatoriais, contemplando um processo judicial em que pode estar e na maioria da vezes estão reunidas na mesma figura do juiz as funções de acusar, defender e julgar; além da inexistência de acusação realizado por um órgão público ou pelo ofendido, inclusive é lícito ao juiz desencadear o processo criminal ex officio, facultando-lhe substituir às partes e no lugar destas determinar, exclusivamente, por sua conta a produção das provas que reputar necessárias para elucidar o fato.

Assim, ao acusado praticamente não há nenhuma garantia no decorrer do processo criminal [ampla defesa, contraditório, devido processo legal], dando margem a excessos, decorrendo a lógica do caráter sempre sigiloso atribuído pelo próprio juiz por meio de ato discricionário seu e totalmente à margem de uma fundamentação adequada, principalmente pelo fato do processo penal possuir a regra do sigilo (AVENA, 2014, p. 52).

Também não se pode falar em paridade de armas, demonstrando nítida a posição de desigualdade entre as partes, tornando a própria defesa do réu bastante restrita, haja vista que não lhe são assegurados [contrapondo ao que ocorre no modelo acusatório] o direito de manifestar-se depois da acusação, visando refutar provas e argumentos trazidos ao processo pelo acusador; além disso não há presunção de inocência, apresentando-se menos complexos os requisitos e pressupostos legais para decretação da prisão provisória do réuno curso da ação penal [essa uma regra e não uma exceção como no sistema acusatório], inclusive utilizada como fundamento à decisão condenatória, isso tudo depois do réu permanecer preso durante todo o sumário da culpa (AVENA, 2014, p. 52).

Porém, o sistema inquisitivo teve seu lado positivo na história da evolução da persecução penal, no entanto apresentou diversos abusos, principalmente no âmbito da inquisição promovida pela Igreja [cata de hereges], tendo em vista que ao invés de combater a injustiça social, terminou por promover uma verdadeira caça às bruxas, na qual não havia nenhuma chance de defesa; por isso o sistema inquisitório é claramente histórico e incompatível com a nova realidade (NUCCI, 2016, p. 72).

Não obstante, cabe ressalva realizada por Mougenot (2012, p. 70), porque falar em processo baseado no sistema inquisitorial seria incorreto, uma vez que não foi e sequer poderia ser um verdadeiro processo penal, da mesma forma ao “dizer processo acusatório é um pleonasmo”, uma vez que não pode “existir verdadeiro processo se este não é acusatório”, pois tudo está intimamente correlacionado a função do terceiro imparcial [Juiz], à igualdade, ao contraditório e a espera pela melhor decisão ao caso concreto [grifo do autor].

Assim, têm-se, preliminarmente, em um Estado Democrático de Direito o sistema acusatório como garantia do cidadão contra qualquer arbítrio do Estado e em total contraponto daquele Estado absolutista, autoritário e ditatorial, onde a repressão dita as regras, há uma supressão dos direitos e garantias individuais, no qual o sistema inquisitivo encontra sua guarida (RANGEL, 2006, p. 45).

Assim, têm-se como principais características do sistema inquisitório nas sábias palavras de Norberto Avena (2014, p. 53): a) o juiz pode exercer as funções de acusar, defender e julgar; b) o réu não possui garantias ao contraditório e ampla defesa; c) não há isonomia processual,  por não haver paridade de armas; d) como regra, os atos processuais são sigilosos, possuindo o juiz discricionariedade para impô-los, independentemente de fundamentação; e) não é assegurado à defesa o direito de se manifestar quanto aos elementos que a acusação trouxer ao processo; f) o juiz possui ampla liberdade para produção de provas, normalmente substituindo às partes nessa função; g) presume-se a culpa do réu e a decretação da prisão provisória é bastante simples e corriqueira.

3.2.3 Sistema Misto

Historicamente, o sistema processual misto nasceu com o Código Napoleônico de 1808 e com a divisão do processo em duas fases, pré-processual e processual, a primeira de caráter inquisitório e a segunda acusatório (LOPES JR, 2016, p. 48).

No mesmo trilho sobre a origem do sistema misto Távora e Alencar (2013, p. 42), afirmam que o sistema remontam suas raízes à Revolução Francesa, entendida como o conjunto de movimentos político-sociais cujos ideais se disseminaram pela Europa, possuindo como marco legal o Code d'Instruction criminelle francês de 1808.

Norberto Avena (2014, p. 52) classifica o sistema como misto ou inquisitivo garantista e o define como um modelo processual intermediário entre o sistema acusatório e o sistema inquisitivo, porque ao mesmo tempo em que há a observância de garantias constitucionais, como a presunção de inocência, a ampla defesa e o contraditório, mantém-se alguns resquícios do sistema inquisitivo, exemplificando a faculdade que assiste ao juiz quanto à produção probatória ex officio e restrições à publicidade do processo.

Portanto, o sistema misto caracteriza-se por uma instrução preliminar, secreta e escrita a cargo do juiz com poderes inquisitivos, com intuito de colher provas [inquérito policial, Procedimento Investigatório Criminal e Notícia de Fato] e por uma fase contraditória em que se dá o julgamento [Ação Penal]. Nesta última fase, para Távora e Alencar (2013, p. 42), é admitido o pleno exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes, principalmente os ligados ao estado democrático de direito.

Conquanto, Paulo Rangel (2006, p. 51), realiza uma breve crítica ao sistema misto, por ainda manter o juiz na colheita de conteúdo probatório na fase preliminar da acusação, prejudicando a preservação da função jurisdicional, devendo ser retirada a participação do magistrado na fase persecutória e entregá-la, exclusivamente, ao Ministério Público diante das balizas de um Estado Democrático de Direito, tudo para possibilitar ao parquet formar sua opinio delicti para iniciar uma ação penal e manter-se a imparcialidade do julgador [grifo nosso].

Inclusive ressalta Aury Lopes Júnior (2017, p. 142) que falar em sistema misto seria absolutamente insuficiente e até mesmo um reducionismo ilusório, tendo em vista a inexistência, atualmente, de um sistema processual puro, porém a questão é identificar o princípio informador de cada sistema [núcleo], para então classificá-lo, pois essa classificação realizada a partir do seu núcleo é de extrema relevância.

As principais características do sistema misto para Norberto Avena (2014, p. 53) são: a) há divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, entretanto ao juiz ainda é lícito substituir-se às partes; b) há contraditório e direito à defesa somente na fase judicial; c) há isonomia processual, mas relativizada, detectando-se em alguns casos a ocorrência de privilégios processuais; d) os atos processuais são públicos, no entanto eventualmente poderão ser praticados em segredo de justiça; e) à defesa deve ser sempre oportunizado o direito de manifestar-se após a acusação; f) incumbe às partes a produção de provasquanto aos fatos que alegam, contudo o magistrado também possui essa liberdade, podendo substituí-las nesta função sempre que julgar adequado ou necessário; g) não se presume a culpa, embora isto não signifique necessariamente que haja uma presunção de inocência, contudo o réu deverá responder o processo em liberdade, não obstante admite-se a sua segregação provisória.

Antes de iniciar a análise do sistema processual penal constitucional, cabe ressalva realizada por Nucci (2016, p. 73), em que na realidade não existe um sistema acusatório puro ou um inquisitório puro, mas tão somente um processo misto, onde podemos perceber a predominância do sistema acusatório ou do inquisitivo, contudo demonstra-se de suma importância estabelecer o núcleo fundante desse sistema e as suas principais diretrizes, localizando-se aqui a problemática e complexidade do estudo dos sistemas (LOPES JR, 2016, p. 53).

Ademais, verifica-se que o sistema adotado influencia todo o processo penal e consequentemente a própria população, pois ao ser adotado um sistema acusatório, será fortalecido o equilíbrio, a isonomia, a imparcialidade e limitará a verticalização e o poder punitivo do Estado; todavia, caso o sistema adotado venha ser o inquisitivo, certamente conduzirá a um Estado autoritário e ditatorial, agindo algumas vezes de forma desmedida e causando sérios prejuízos, principalmente, ao imputado, pois ele que irá suportar todos os ônus de uma condenação penal.

2.3 SISTEMA PROCESSUAL PENAL CONSTITUCIONAL

A nova Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 modificou consideravelmente as diretrizes do processo penal, devido à introdução de princípios e garantias de caráter democrático e acusatório, principalmente ao vedar no Brasil a iniciativa em processo penal, em crimes sujeitos a ação penal de iniciativa pública, salvo ao Ministério Público ou em excepcional hipótese ao ofendido, conforme dispõe respectivamente os artigos 129, I e 5º, LIX da Carta Política brasileira (PRADO, 2006, p. 173).

Além disso, consoante salienta Prado (2006, p. 173), a propositura da ação penal ainda está condicionada à demonstração prévia pelo autor das condições mínimas de viabilidade da pretensão punitivista, como decorrência lógica da tutela constitucional da dignidade da pessoa humana [art. 1º, III CRFB/88], projetada sob o manto da justa causa para sua deflagração, caso seja desrespeitada poderá incidir em coação ilegal a ser facilmente derrubada por uma ordem de habeas corpus.

Ademais, é importante deixar claro a hegemonia da Constituição sobre todo o sistema normativo, pois é uma realidade inerente ao próprio processo de criação da Lei Fundamental, alicerçado sobre a vontade do povo, detentor do poder constituinte originário, sendo certo que cabe ao Estado cumprir e fazer com que seja cumprida a Constituição por todos, sob tal prisma, “nenhuma norma infraconstitucional pode conflitar com a Constituição sem ter de ceder o seu espaço para a supremacia da Lei Fundamental” (NUCCI, 2016, p. 22).

Destarte, a principal função da estrutura processual constitucional é criar garantias contra o arbítrio/discricionariedade estatal, conformando-se o processo penal à luz da Constituição Federal, posto que o sistema processual penal está contido dentro do sistema judiciário, que por sua vez é espécie do sistema constitucional e derivado do sistema político adotado em sua Carta Política (TÁVORA e ALENCAR, 2013, p. 39).

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 41) consideram que o sistema acusatório foi adotado pelo Brasil na CRFB/88, pois estabelece como função privativa do parquet a promoção da ação penal de iniciativa pública [art. 129, I CRFB/88], ou seja, a Lei Maior deixou nítida a preferência por um modelo acusatório, onde as características fundamentais estão ligadas a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, conferidas a sujeitos processuais distintos, além disso os princípios do contraditório, ampla defesa e da publicidade regem todo o processo, vigorando a imparcialidade do órgão julgador, o sistema de apreciação de provas é baseado no livre convencimento motivado do magistrado. Assim, nota-se efetivamente o que diferencia um sistema de outro é a posição dos sujeitos processuais e a gestão das provas, onde não é o magistrado o seu gestor por excelência, têm-se um sistema acusatório (TÁVORA e ALENCAR, 2013, p. 41).

Todavia, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 41) não consideram adotado nenhum sistema processual puro no Brasil, mas sim o não ortodoxo, pois o magistrado não é um espectador estático na persecução penal, possuindo ainda que excepcionalmente, a iniciativa probatória, inclusive podendo conceder habeas corpus e decretar prisão preventiva de ofício, bem como ordenar e modificar medidas cautelares.

Logo, percebe-se que a temática sobre o sistema processual penal é uma matéria muito controvertida e complexa; todavia, têm-se que na CRFB/88 está clara a opção pelo sistema acusatório, especialmente nos dispositivos; da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais [art. 93, IX], as garantias da isonomia processual [art. 5.º, I], juiz natural [art. 5.º, XXXVII e LIII], devido processo legal [art. 5.º, LIV], contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV) e presunção de não culpabilidade (art. 5.º, LVII) (AVENA, 2014, p. 54).

No mesmo diapasão é o entendimento de Aury Lopes Júnior (2016, p. 48), pois na atualidade e a luz do sistema constitucional vigente, caracteriza-se a forma acusatória constitucional, porquanto que há uma clara distinção entre as atividades de julgar, acusar e defender; a iniciativa probatória cabe às partes  [decorrência lógica da distinção das funções]; tem-se o magistrado como um terceiro imparcial, alheio da investigação e passivo no que se refere à colheita de provas; as partes têm tratamento igualitário; vigora a regra do procedimento oral; da mesma forma, quanto a publicidade de todo o procedimento [ou de sua maior parte]; a defesa goza da plenitude da possibilidade de resistência e de contraditório; ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado; talvez um dos mais importante, a instituição da coisa julgada, atendendo critério de segurança jurídica e social.

Não é outro o entendimento de Geraldo Prado (2006, p. 195), pois quando é assegurado ao Ministério Público a privatividade do exercício da Ação Penal de iniciativa pública, a lei garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, oralidade e publicidade do processo, além da presunção de inocência, assegurando-se um julgamento justo por um Juiz competente e imparcial, estes elementos são estruturais ao sistema acusatório, levando o eminente autor a concluir que “embora não esteja expresso na Constituição, o sistema acusatório foi adotado diante de todas estas garantias”.

Fora tudo isso, tem que estar presente a certeza que o juiz tem uma posição fundante na estrutura processual, principalmente quando se fala em direito penal, porquanto ao ser aplicado o sistema acusatório, deve-se manter o magistrado afastado da iniciativa probatória [principalmente da busca das provas de ofício], desta forma fortalecendo a estrutura dialética e acima de tudo, assegurando-se a imparcialidade do julgador (LOPES JR, 2016, p. 48).

Igualmente, deve-se ter em mente a complexidade do estudo do sistema processual, uma vez que não é tão fácil como parece ao ser analisado dentro de um contexto histórico [conforme realizado no subcapítulo 2.2], no sentido em que a configuração do sistema processual penal deve-se atentar às garantias da imparcialidade do julgador, da eficácia do contraditório e das demais regras do devido processo legal, tudo isso à luz da Constituição Federal; assegurando-se a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do magistrado que irá julgar, além de garantir um trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição autêntica de parte passiva, pois será ele que vai suportar todos os ônus de uma condenação penal (LOPES JR, 2016, p. 48).

Destarte, tem-se como adotado pela Constituição Cidadã de 1988 o sistema acusatório, pois desenha claramente o núcleo desse sistema ao afirmar que a acusação incumbe ao Ministério Público [art. 129, I CRFB], exigindo a separação das funções de acusar e julgar [e assim devendo ser mantido ao longo de todo o processo]; porém, verificamos que não é sempre assim, pois algumas vezes esse princípio acusatório acaba sendo desrespeitado, principalmente, quando não são cumpridas as regras do devido processo legal [art. 5º CRFB], garantia do juiz natural [e imparcial, por elementar], e também, ao fincar pé na exigência do contraditório [art, 5º, LV CRFB/88], servindo como exemplo de desrespeito ao sistema acusatório o impropriamente denominado recurso não voluntário, analisado na capítulo 4 (LOPES JR, 2016, p. 50).

Geraldo Prado (2006, p. 195) estabelece se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e toda dinâmica entrelaçada, de acordo com as posições predominantes nos tribunais, não restará alternativas salvo lamentar e admitir que prevalece no Brasil a teoria da aparência acusatória, pois muitos princípios opostos ao acusatório são implementado todos os dias, mesmo diante da clara posição constitucional acusatória, isto é, existem diversos dispositivos vivendo de contrabando no processo penal brasileiro com uma feição inquisitória. Por conseguinte, o sistema acusatório seria uma promessa dependente de um novo Código de Processo Penal com um novo fundo cultural, consentâneo e que respeite as garantias do princípio democrático, constitucional e acusatório.

2.4 TRAÇOS INQUISITORIAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Em 1930 deu-se uma mudança política que trouxe novos ideais, além disso a Carta de 1934 nomeou uma comissão de juristas para proceder à elaboração do projeto de novo código unificado, porém com a instalação do Estado Novo e o golpe de estado de 1937, acabou sobrevindo o Decreto-Lei 3.689 de 03 de outubro de 1941, conhecido como Código de Processo Penal Brasileiro, que vigora até nossos dias com apenas algumas alterações.

Assim, tem-se a alma do CPP, desde o seu nascedouro, predominantemente inquisitiva, no entanto conforme aponta NUCCI (2016, p. 73), várias reformas foram implantadas desde 1941, amenizando a intensidade das características inquisitivistas e conferindo-lhe nuances do sistema acusatório, mas sem jamais transformá-lo num sistema puro.

Nesse ínterim, importante se faz realizar uma breve exposição de alguns dispositivos do CPP que possuem traços inquisitivos, com o objetivo de demonstrar o núcleo do sistema inquisitório ainda presente, mas jamais esgotar a matéria dado a complexidade e profundidade necessária, servindo apenas para facilitar a identificação para posterior cotejo com o estabelecido pela lei maior, buscando argumentos à solução da problemática da compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário.

O art. 5º, II CPP preceitua que nos crimes sujeitos a ação penal pública, o inquérito policial poderá ser iniciado “mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” [grifo nosso]; neste dispositivo verifica-se prejudicada a imparcialidade do magistrado, simplesmente porque ele poderia insurgir-se a investigação penal, da qual possivelmente seria prevento para resolvê-la; prejudicando ou até mesmo ofendendo uma das principais características do sistema acusatório, inclusive Paulo Rangel (2006, p. 56-57) afirma que este dispositivo não teria sido recepcionado pela atual Constituição Federal.

Não seria outro entendimento ao analisar o art. 13, II, pois possibilita ao magistrado requerer diligências complementares na fase inquisitiva; desta forma, tendo em vista que o legislador ordinário do século passado inseriu o magistrado no curso da investigação criminal, antes mesmo de iniciada a Ação Penal, como ainda não há o exercício pleno do direito de agir, não deveria haver uma intervenção do Estado-Juiz, contrapondo expressamente o disposto na CRFB [art. 129, I], onde deveria ocorrer o afastamento do magistrado nesta fase; assim este dispositivo também não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional (RANGEL, 2006, p. 57, grifo nosso).

Ainda, ao considerar o disposto no art. 311, mesmo com a redação dada pelo Lei 12.403/2011, em “qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal [...]” [grifo nosso]; apesar da evolução dada ao dispositivo, restringindo somente ao curso da Ação Penal, diferente da antiga redação que possibilitava ainda na fase inquisitiva, não coaduna com o sistema acusatório, pois não teria sido recepcionado pela Magna Carta brasileira ao indicar a privatividade do processo penal ao Ministério Público (LOPES JR, 2016, p. 53-54).

De igual forma o art. 385 que preceitua nos crimes de ação penal de iniciativa pública, “o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”; neste dispositivo, não restam dúvidas quanto a ofensa ao sistema acusatório, porque o Juiz está impedido de investigar a prova em desconformidade com o requerimento do autor, sob pena de descer e colocar-se parcialmente em um dos lados das partes (RANGEL, 2006, p. 57).

Isto posto, para análise do sistema processual deve-se levar em consideração o consagrado em diversos dispositivos do CPP que demonstram uma posição claramente autoritária e inquisitiva, especialmente: permitir ao juiz, agindo de ofício converter a prisão em flagrante em preventiva [art. 310]; decretar a prisão preventiva de ofício no curso do processo [art. 311], uma busca e apreensão [art. 242], o sequestro [art. 127]; ouça testemunhas além das indicadas [art. 209]; proceder ao reinterrogatório do réu a qualquer tempo [art. 196]; determinar diligências de ofício durante a fase processual e até mesmo no curso da investigação preliminar [art. 156, incisos I e II]; reconhecer agravantes ainda que não tenham sido alegadas [art. 385]; condenar o réu, ainda que o Ministério Público tenha postulado a absolvição [art. 385], alterar a classificação jurídica do fato [art. 383] (LOPES JR, 2016, p. 53-54).

No mesmo caminho, é a crítica realizada por Nucci (2016, p. 74-75), tendo em vista que se o nosso sistema fosse verdadeiro e genuinamente acusatório não se poderia levar em conta as provas colhidas e produzidas no inquérito policial, seja qual for o efeito delas, mas isso não ocorre em nosso processo criminal, haja vista que bastaria uma simples leitura do art. 155 CPP para verificar esses traços autoritários, por garantir ao Juiz o poder de levar em consideração o produzido durante a investigação.

Ademais, o dispositivo que estabelece a regra da voluntariedade recursal, não segue caminho diferente ao dispor no art. 574 os “recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz”; este dispositivo obriga ao magistrado, encaminhar a sua decisão para uma reanálise pelo órgão superior, caso não seja realizado, não haverá trânsito em julgado da decisão, causando clara ofensa ao disposto na Constituição sobre a coisa julgada, imparcialidade e separação das funções processuais.

Para Nucci (2016, p. 76), mesmo com todas as reformas havidas no CPP, ainda remanesce o seu caráter misto, “numa formação inquisitivo-garantista”[grifo do autor], pois acredita que não se pode negar as suas vantagens, porque a fase preliminar de investigação somente consegue ser célere e dinâmica adotando esta composição [inquisitória], impedindo a perda de provas e assegurando-se quando se está em juízo [ação penal], a predominância de aspectos acusatórios, contudo, defende reformas pelo Parlamento.

No mesmo diapasão Mougenot (2012, p. 71), por considerar consagrado uma persecução criminal dividida em duas partes, caracterizando-se um sistema misto. A fase instrutória e investigatória possui uma natureza inquisitiva, desrespeitando todas as garantias inerentes ao processo, dado que não seria um processo. Todavia, no âmbito da ação penal seria organicamente separada a função acusatória da decisória, de modo a considerá-la como um todo misto, pois o processo penal em si, subsequente à investigação, seria indubitavelmente acusatório.

Portanto, nessa visão de processo criminal, é configurado um verdadeiro processo acusatório, por estar clara a noção da parte inquisitória na primeira e acusatória na segunda e de um todo como misto.

Porém, contrapondo essa teoria/ideologia, Aury Lopes Júnior (2016, p. 53), expõe as suas críticas ao sistema adotado no CPP, principalmente porque falar em um sistema processual misto não querer dizer quase nada sobre ele, pois atualmente todos os sistemas são mistos, demonstra-se importante verificar o núcleo/princípio fundante do sistema, evitando limitar-se a mera classificação como misto.

Ademais, realiza duras críticas a denominação de processo penal brasileiro como acusatório formal, simplesmente porque este seria o novo nome a ser dado ao sistema inquisitivo que chega aos nossos dias. Assim, o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, “ou neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval” [grifo nosso], pois a “fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão das provas ainda está nas mãos do juiz” (LOPES JR, 2016, p. 53).

Aliás, há orientações dos Tribunais no sentido de que os dados obtidos no inquérito, se confirmados por outros elementos ou se não infirmados pela defesa, podem ser considerados pelo Juiz, assumindo assim o inquérito uma função anômala, “não condizente com os citados princípios do contraditório, ampla defesa e da presunção de inocência” (NUCCI,2016, p. 74-75).

Neste contexto, ocorre uma quebra das garantias constitucionais, consagradas pela atual Constituição Federal, principalmente pela relativização da imparcialidade do magistrado, sendo ele uma parte ativa, podendo usurpar a função de acusação atribuída ao parquet, consoante estabelecido no art. 129, I da CRFB/88 (NUCCI,2016, p. 74-75).

Destarte, imperioso ressaltar as considerações do mestre Eugenio Raúl Zaffaroni (1940?, p. 29-31), ao comentar sobre “El poder punitivo y la verticalización social”, e considerar que “el poder punitivo redujo a la persona com el hueso roto a un mero dato, porque no toma parte en la decisión punitiva del conflicto”, pois o “el modelo punitivo no es un modelo de solución de conflictos, sino de decisiónvertical de poder”, sendo justamente por isso que “aparece en las sociedades cuando estas se verticalizan jerárquicamente”, em contraponto “el modelo reparador es de solución horizontal e el punitivo de decisión vertical”.

Essa estrutura vertical proporcionou o poder de colonização imperialista “pero luego se solidifica hasta inmovilizar a la sociedad, las clases desvienem castas, le quita flexibilidade para adaptar-se a nuevas circusntâncias, la hace vulnerable a los nuevos enemigos” (ZAFFARONI, 1940?, p. 32).

Portanto, o “poder punitivo fue el instrumento de verticalización social que permitió a Europa colonizarnos”, começando  por baixo, “como debía ser, porque es sabido que una revolución triunfa cuando se insubordinan las tropas”, “sirve para verticalizar y colonizar”, sendo certo que o “poder punitivo ya no desapareció, pero quedó limitado a su función interior, apuntalando una sociedad inmóvil”, assim “si no comprendemos que la edad media no ha terminado no podemos entrever adónde vamos, o peor, podemo ir”, por isso temos que nada do passado está morto ou enterrado, “sino sólo oculto, y no por azar”, não sendo apenas um passado que não se pode voltar, mas sim um que nunca se foi, “porque alli está o poder punitivo, su función verticalizante, sus tendencias expansiva, sus resultados letales” (ZAFFARONI, 1940?, p. 33-36).

Por esses motivos, tendo em vista que o processo penal causa um grande impacto social, devemos ter em mente a importância do estudo dos sistemas, tendo em vista a verticalização do poder punitivo como uma tendência do modelo adotado pelo Estado. Explico melhor, quando um estado é garantista, a tendência é que suas leis também venham ser, de outro lado, quando o Estado é autoritário ou ditatorial, seu ordenamento jurídico também o é.

Portanto, o estudo dos sistemas processuais mostra-se de suma importância, simplesmente por demonstrar essa verticalização do poder punitivo do Estado, pois quando é adotada uma legislação eminentemente inquisitiva [conforme o CPP, dado o momento histórico em que foi elaborado], acaba-se desrespeitando os novos ditames constitucionais, por isso demonstra-se importante criar meios de discussão e estudo sobre o sistema de persecução penal e sempre ter em mente que o poder de punir é o mesmo há muito tempo, servindo para punir ainda os mesmos sujeitos, desta vez por tipificações diversas e em condições diversas, mas mesmo assim, ainda são aqueles com as mesmas características de séculos atrás.

Logo, o sistema acusatório “é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado”, devendo assegurar e garantir a imparcialidade e a tranquilidade do magistrado que decidirá a ação penal, tratando de forma digna e respeitosa as partes do processo, em especial quando deixar de considerar o réu como um mero objeto para assumir sua posição autêntica de parte passiva. Além disso, inevitavelmente conduzirá a uma maior tranquilidade social, pois evitam-se eventuais abusos da prepotência estatal, manifestada na figura do juiz apaixonado pelo resultado que trata o suspeito como condenado desde o início da investigação (LOPES JR, 2017, p.145-148).

Em clara decorrência desses postulados, em proporção inversa à inatividade do juiz no processo está a atividade das partes, ao aumentar as suas responsabilidades, pois possuem o dever de investigar e proporcionar as provas necessárias para demonstrar os fatos que alegam, exigi-se uma maior responsabilidade e grau técnico destes profissionais (LOPES JR, 2017, p.145-148).

Contudo, o inconveniente de ter de suportar uma atividade incompleta das partes, é o preço a ser pago ao ser adotado o sistema acusatório, fazendo necessário fortalecer a estrutura dialética e não destruí-la dando atribuição de poderes instrutórios ao juiz, principalmente porque o Estado já possui um serviço público responsável pela acusação [Ministério Público] e um serviço público de invetigação [Polícia Judiciária] (LOPES JR, 2017, p.145-148).

Isto posto, em incomparável humor de espírito, Paulo Rangel (2006, p. 61) estabelece um liame com o sistema inquisitorial [onde sabe-se, as figuras de julgador, acusador e defesa se confundem] e a realidade próxima de grande parte dos brasileiros, pois ao comparar a um jogo de futebol, é o mesmo que o magistrado bater o pênalti e correr para defendê-lo, ou seja, humanamente impossível pelo fator do tempo, cuja solução somente poderia ser o gol [ocorre que no processo penal, o gol seria uma condenação, às vezes até mesmo desmedida]; procedendo assim, acaba-se esquecendo e desrespeitando as garantias constitucionais, perseguidas durante séculos.

Portanto, para efetivamente ocorrer a separação de funções, deve-se primeiramente reconhecer que a gestão das provas deve ficar nas mãos das partes e não do juiz, devendo ser criado condições à efetiva imparcialidade do magistrado, pois um processo penal somente será acusatório e democrático, quando manter o juiz afastado da esfera de atividade das partes (LOPES JR, 2017, p.145-148).

Explico de uma forma singela e até mesmo cômica, nas palavras do mestre Renato Russo: “[...] Ninguém respeita a Constituição [...]”. Assim, como não é objetivo analisar todos os dispositivos do CPP, mas tão somente demonstrar o atraso legislativo, doutrinário, político, cultural e a confusão criada sob o núcleo essencial da persecução penal brasileira, mostra-se suficiente o que foi exposto, apenas ressaltando que há diversos dispositivos que não deveriam ter sido recepcionado pela atual Constituição Federal, entre eles os que passam a serem analisados.

3 RECURSO NÃO VOLUNTÁRIO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

3.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Antes de iniciar a análise do sistema recursal brasileiro, cabe acentuar que no presente trabalho de conclusão de curso será utilizada a classificação dos recursos como voluntários e não voluntários, tendo em vista a voluntariedade como principal diferença existente entre uma e outra modalidade recursal. Ainda, urge mencionar que a terminologia adotada quanto aos recurso não voluntários, serve como sinônimo ao recurso obrigatório, reexame necessário, recurso ex officio e todas as demais denominações dadas aos recursos que não respeitam o princípio da voluntariedade recursal.

Desta maneira, considerando a principal diferença existente entre uma e outra modalidade recursal e abrangendo a terminologia aqui empregada, exclusivamente com fins didáticos, serão estabelecidos os pontos fundantes do instituto, delimitando o conceito de recurso e subdividindo-o em dois grupos. No primeiro será analisado o recurso voluntário, em seguida o não voluntário, neste último, objeto de análise de compatibilidade será aprofundada a pesquisa, inclusive estabelecendo-se suas hipóteses de cabimento no capítulo que versa sobre sua compatibilidade [4], oportunidade na qual serão elencadas algumas decisões judiciais e realizado um cotejo de suas premissas com o atual processo penal constitucional e democrático, trabalhado no capítulo sobre o sistema processual penal brasileiro [2].

Estabelecidas estas breves considerações, tem-se a origem da palavra recurso derivada do verbo latino recursare e conforme observa Fernando Costa Tourinho Filho (1990, p. 231), passa a ideia de dar um novo curso daquilo que já estava em curso, ou melhor, seria claramente um retornar ou correr para trás.

Para Mougenot (2012, p. 739), a etimologia da palavra recurso decorre do latim re currere, cujo significado representaria a ideia de retrocesso, volta, tornar ao curso, voltar ao caminho percorrido, quando inserido no sistema processual, recorrer nada mais seria que uma busca e/ou retorno ao ponto gerador do conflito, para que seja reavaliado novamente e apreciado as suas razões pelo órgão jurisdicional responsável pelo reexame da questão, para dar um novo curso ou não.

Vicente Grego Filho (2015, p. 387-388) aponta a origem histórica do recurso ao Direito Romano, no entanto, ressalta que, primeiramente, tem-se o surgimento das ações autônomas de impugnação em razão da inexistência de uma estrutura judiciária hierarquizada e da divisão dos órgãos de justiça em graus, os recursos só surgiram depois da organização de Roma pelo Imperador Adriano que avocou para si todas as magistraturas, especialmente o poder de revisão das decisões dos magistrados, oportunidade em que surgiu o recurso de apelação. Posteriormente, diante da estrutura complexa do Império Romano e do desenvolvimento da ideia de Estado, iniciou-se a criação de um sistema recursal, nesse contexto os recursos assumiram uma maior importância como instrumento de impugnação de decisões judiciais, vindo a tomar o lugar das ações autônomas de impugnação (GREGO FILHO, 2015, p. 387-388).

Todavia, verifica-se na história do processo penal que a utilização de determinado modo de impugnação está interligado com as restrições ou ampliações do sistema recursal, ou seja, quando se restringe às possibilidades recursais, aumenta-se a utilização das ações autônomas e vice-versa. Inclusive, observa-se a grande intensidade no atual processo penal brasileiro, cujo sistema adotado foi pródigo na criação de diversos recursos, reduzindo as possibilidades das ações autônomas de impugnação (GREGO FILHO, 2015, p. 387-388).

Quanto à natureza jurídica dos recursos, pode ser resumida em três posições: a primeira está ligada a um desdobramento da relação jurídica processual em curso, pois a interposição de um recurso é apenas um desdobramento do direito de ação, havendo somente um outro procedimento na nova fase, agora recursal, assim não há no que se falar em uma nova ação, porque o recurso apenas está prolongando a relação jurídica já iniciada, caso fosse proposta uma nova ação, colidiria no instituto da litispendência (RANGEL, 2016, p. 955).

A segunda orientação é no sentido do recurso como ação constitutiva autônoma, ou seja, um nova ação, pois o autor do recurso poderia não ser o autor da ação, inclusive invertendo-se as posições dentro do processo; além disso a ação tem como base um fato anterior e exterior ao próprio processo, já o recurso tem como base de sua irresignação a decisão impugnada; ou seja, é um ato processual com pretensões diversas, uma vez que na ação o direito está baseado numa situação de fato pretérito, conquanto que no recurso está apoiada na decisão atacada, quer dizer, é uma nova ação dentro do mesmo processo (RANGEL, 2016, p. 955).

Por último, para terceira corrente, o recurso é um meio destinado a obter a reforma de uma decisão, pois vê no recurso um meio hábil e eficaz de se reformar a decisão, para essa corrente as ações autônomas de impugnação seriam uma modalidade recursal, porém conforme exposto por Paulo Rangel (2016, p. 955), às ações autônomas de impugnação não são recursos, simplesmente porque podem ser utilizada até mesmo após a decisão transitar em julgado [art. 621 CPP].

Assim, tem-se que o recurso não estabelece uma nova situação/relação jurídica, mas constitui-se num desdobramento do processo em curso (LOPES JR, 2016, p. 1.150), cuja natureza jurídica é apenas um novo procedimento dentro da ação penal já existente, não havendo novo processo, mas apenas um prolongamento em uma fase recursal, relacionado ao exercício do duplo grau de jurisdição.

Deste modo, impende evidenciar as finalidades do recurso no processo penal brasileiro: a primeira é possibilitar e garantir o duplo grau de jurisdição, em que serão estabelecidas as possibilidades de reapreciação ou revisão de uma decisão por um órgão do Poder Judiciário hierarquicamente superior ao prolator da decisão desfavorável; o segundo é reconhecer a natureza falível do julgador, pois como qualquer homem está passível a erros, por isso busca-se com o recurso reduzir o grau de falibilidade das decisões; terceiro, uma coação psicológica sobre o juiz de grau inferior, dado a possibilidade de revisão da sua decisão, acredita-se em um julgamento mais célere e imparcial pelo magistrado a quo; quarto, a possibilidade de um julgamento em órgão superior colegiado e mais experiente (MOUGENOT, 2012, p.741-742).

Para Aury Lopes Júnior (2016, p. 1.117-1.118) o fundamento do sistema recursal gira em torno de dois argumentos, o primeiro a falibilidade humana e o segundo a inconformidade do prejudicado, até porque o recorrente compreende a falibilidade do julgador. Além disso, outro argumento é a ampliação da visibilidade do processo, pois o recurso permite uma visão compartilhada e uma multiplicidade de olhares ao julgar, reforçando a confiabilidade das decisões.

Quanto ao conceito de recurso para César Antonio da Silva (1992, p. 09-10) seria uma sucessão de atos coordenados legalmente, visando o movimento para frente da ação penal, cuja legitimidade está imposta na lei.

Aury Lopes Júnior (2016, p. 1.117) ao conceituar o recurso destaca um conjunto de elementos comuns que contribuem para a sua compreensão: a) é um ato de parte e não poderia ser uma atividade de ofício do juiz; b) a parte recorrente deve ter sofrido um gravame/prejuízo; c) é um direito a ser exercido no mesmo processo; d) a decisão deve ser recorrível, ou seja, não pode ter-se operado a coisa julgada; e) constitui um julgamento sobre o julgamento anterior, o que permite a modificação da decisão.

Conquanto, para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 919-920), o conceito de recurso é um meio voluntário destinado à impugnação das decisões judiciais, servindo como remédio de combate a determinado provimento jurisdicional, realizado dentro da mesma relação jurídica. Outrossim, trata-se de exercício de direito potestativo, consubstanciado em um ônus processual, desde que realizado antes da preclusão temporal, apto a buscar a reforma, invalidação, esclarecimento ou a integração da decisão impugnada.

3.2 CONCEITO DAS ESPÉCIES RECURSAIS DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

3.2.1 Recurso voluntário

A primeira grande dificuldade ao abordar o sistema recursal brasileiro é a multiplicidade dos recursos existentes, porquanto que sua conceituação nunca foi ou dificilmente será unânime perante toda a doutrina brasileira especializada, diante das diferentes perspectivas sobre um ou outro aspecto da estrutura recursal existente, o que torna variável a sua definição (MOUGENOT, 2012, p. 739).

Nesse contexto, ao adotar-se uma conceituação com uma amplitude maior, com o escopo de alcançar todos os institutos recursais possíveis, cria-se poucas categorias recursais, claramente facilitando o seu estudo, em contraponto ocorre caso venha ser adotado um conceito mais restritivo, essa escolha mais estreita geraria um impasse de não se saber a qual categoria pertence determinado recurso, o que poderia criar novas categorias próprias que certamente seriam inúteis (GRECO FILHO, 2015, p. 388).

Por esse motivo, principalmente tendo em vista o escopo do presente trabalho acadêmico, cabe dividir os recursos em apenas dois grandes grupos: voluntários e não voluntários.

Desta forma, um primeiro ponto uníssono na doutrina é o meio processual que se dá dentro da mesma relação jurídica, passível de provocar esclarecimentos, integração ou invalidação da decisão judicial impugnada, assim diferenciando-se das ações autônomas de impugnação [habeas corpus, mandado de segurança, revisão criminal e outros], por não criar uma nova relação jurídica (MOUGENOT, 2012, p. 739).

Nessa esteira, para Mougenot (2012, p. 739), o conceito de recurso é um instrumento processual de interposição voluntária, ou seja, somente as partes e com a livre consciência poderão interpô-los.

Paulo Rangel (2016, p. 953) conceitua recurso voluntário como um meio de impugnação voluntária de decisões judiciais, utilizado antes da preclusão e dentro da mesma relação jurídica processual, apto a proporcionar a parte recorrente um resultado mais vantajoso, buscando a reforma, invalidação, esclarecimento ou até mesmo a integração da decisão anterior.

Ademais, Aury Lopes Júnior (2016, p. 1.118) estabelece que o recurso está vinculado à ideia de ser um meio processual através do qual a parte que sofreu o gravame solicita a modificação, no todo ou em parte, dentro da mesma relação jurídica processual, antes do seu trânsito em julgado.

Assim, na visão destes renomados doutrinadores, verifica-se pelo menos dois importantíssimos pontos sobre o conceito de recurso voluntário; o primeiro é a voluntariedade de sua interposição [MOUGENOT] e o segundo o gravame sofrido pela parte sucumbente [LOPES JR], conquanto que para Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 803), é o direito que possui a parte, na mesma relação processual, de se insurgir contra as decisões judiciais, requerendo/buscando a sua revisão, total ou parcial, em superior instância.

Além disso, para Grego Filho (2015, p. 388), recurso é o pedido/requerimento para que seja realizada uma nova decisão, passível de alterar a anterior, observados os requisitos da legalidade e dirigido em regra a outro órgão jurisdicional, mas sempre dentro do mesmo processo.

Por sua vez, Rejane Alves de Arruda (2014, p. 253) considera recurso voluntário como um instrumento utilizado para fazer com que um provimento jurisdicional seja esclarecido, corrigido ou até mesmo modificado, havendo a necessidade de não ensejar uma nova relação processual, servindo para combater uma decisão judicial ainda recorrível. Impende ressaltar que a autora considera-o como um instrumento manejado pelo interessado de forma voluntária, motivo pela qual não se enquadra nesta categoria os recursos não voluntários [capítulo 3.2.2].

Da mesma forma são os principais aspectos do conceito de recurso voluntário para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 920), a saber:

[1] recurso é providência voluntária, razão pela qual não tem natureza recursal as hipóteses de reexame necessário de determinadas decisões pelo tribunal [art. 574, CPP];

[2] o recurso é admitido dentro da mesma relação jurídica processual, o que retira da condição de recurso as ações autônomas de impugnação, como o habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal;

[3] o recurso é "aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa", sendo um desdobramento ou continuidade da relação iniciada em primeiro grau, revelando a sua natureza [...]; e

(4) a finalidade recursal é a invalidação, a integração, o esclarecimento ou a reforma da decisão impugnada, sendo o recurso providência de índole potestativa [grifo nosso].

Por isso, quando a parte interessada possuir discricionariedade/liberdade para insistir no reexame da decisão, seja no mesmo órgão jurisdicional ou superior, haverá recurso no sentido estrito da palavra, haja vista que em um sentido amplo, recurso é todo meio de defesa (RANGEL, 2016, p. 953).

Portanto, verifica-se que o recurso voluntário não é um direito autônomo, mas tão somente um desdobramento do direito recursal, sendo apenas uma continuação do direito exercido no curso da ação penal já proposta, interposto voluntariamente pelas partes quando presente o interesse recursal e intimamente relacionado com um gravame/prejuízo sofrido, ou seja, apenas e tão somente às partes prejudicadas possuem ampla liberdade/discricionariedade em recorrer ou não da decisão, buscando a sua revisão, anulação, invalidação ou esclarecimento, antes da preclusão da matéria.

Porém, o conceito de recurso para César Antônio da Silva (1992, p. 09-10) leva em consideração a legitimidade imposta pela lei e o movimento para frente do instituto, além disso reconhece a possibilidade da obrigatoriedade da interposição de recurso pelo próprio órgão que proferiu a decisão recorrida.

Do mesmo modo, Norberto Cláudio Pâncaro Avena (2014, p. 1.075), estabelece que o conceito de recurso compreende uma providência legal imposta ao juiz [obrigatoriedade] ou concedida à parte interessada [voluntariedade], objetivando nova apreciação da decisão judicial impugnada, com o objetivo de corrigi-la, modificá-la ou até mesmo confirmá-la [grifo nosso].

Reis e Gonçalves (2016, p. 659) conceituam recurso como um meio processual de impugnação voluntária ou obrigatória, utilizado antes do fenômeno da preclusão temporal, apto a propiciar um resultado mais vantajoso dentro da mesma relação jurídica processual, requerendo a reforma, invalidação, esclarecimento ou confirmação da decisão impugnada.

Portanto, nesses conceitos, extrai-se a possibilidade do próprio magistrado interpor recurso contra sua própria decisão [imposição], sendo este o objeto sob análise de compatibilidade, principalmente diante do atual processo penal democrático, constitucional e acusatório consagrado na CRFB/88.

Todavia, já adentrando na problemática elencada, mostra-se imprescindível a conceituação técnica dos recursos como voluntários e não voluntários, mesmo considerando que os não voluntários não seriam propriamente uma modalidade recursal, conforme será devidamente exposto em momento oportuno.

3.2.2 Recurso não voluntário

Consoante exposto, o sistema recursal brasileiro estabelece como um dos seus pressupostos o princípio da voluntariedade, pois recurso é um ato processual decorrente da manifestação de vontade da parte que busca reformar ou até mesmo anular determinada decisão judicial; porém esse princípio acaba sendo desrespeitado pelo instituto do impropriamente denominado recurso não voluntário, classificação utilizada no presente trabalho de conclusão de curso apenas com fins didáticos, porque não é propriamente um recurso, mas apenas uma condição estabelecida legalmente para o trânsito em julgado da decisão impugnada, conforme passa a ser analisado.

Nada obstante, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 924), ressaltam que na realidade a denominação dada pelo Código de Processo Penal ao recurso não voluntário é tecnicamente equivocada, dado que é “melhor explicado como um ‘reexame necessário’ ou ‘remessa obrigatória’, não sendo adequado a expressão ‘recurso não voluntário’", pois “o que se tem apelidado equivocadamente de recurso de ofício nada mais é do que uma condição sem a qual a decisão não transita em julgado”, isto é, quando o Juiz profere uma decisão dentro das hipóteses de incidência do impropriamente denominado recurso não voluntário, teria uma obrigação de submetê-la a uma reapreciação pelo órgão superior hierarquicamente, mesmo sem recurso das partes, por isso é denominado um reexame necessário e/ou remessa obrigatória.

Em que pese a classificação como recurso não voluntário seja tecnicamente equivocada, será adotada no presente trabalho de conclusão de curso apenas diante dos fins didáticos, servindo como sinônimo a todos os institutos recursais que desrespeitam o pressuposto da voluntariedade recursal.

Isto posto, quando se fala em recurso não voluntário se está utilizando uma terminologia tecnicamente equivocada, uma vez que a interposição de um recurso requerer necessariamente que uma parte esteja inconformada com a decisão sob reanalise, objetivando reformar a decisão desfavorável, sendo este um dos motivos pelos quais não teria o menor sentido sustentar que o Juiz recorra da decisão dele mesmo (NUCCI, 2016, p. 805).

Ainda, Reis e Gonçalves (2016, p. 661) denominam os recursos não voluntários como necessários, de ofício ou anômalos, com cabimento em hipóteses que o legislador estabeleceu que o Juiz deverá de ofício recorrer da sua própria decisão.

Pacelli e Fischer (2013, p. 1.093-1.096) salientam que o recurso não voluntário é a regra excepcionada do princípio da voluntariedade, tendo em vista que da redação originária de edição do Código de Processo Penal, vigente formalmente há aproximadamente sete décadas, pode-se colher que a própria legislação previu verdadeiras exceções ao princípio da voluntariedade, quando obriga o magistrado interpor recurso de ofício em determinadas situações, compreendendo que essa providência determinada pela Lei e amoldada com maior tecnicidade é um requisito de eficácia integral da decisão monocrática, pois a legislação formal do processo penal brasileiro, considera que mesmo não interposto recurso pelas partes e preenchidas as hipóteses abstratas da incidência da lei processual, “deverá o magistrado singular remeter os autos para que haja uma verdadeira chancela pela instância superior ao que decidido na origem, sem o que não teria, a decisão monocrática, eficácia plena” [grifo nosso].

Conquanto, para Paulo Rangel (2016, p. 959), o recurso não voluntário não pode ser interpretado como uma exceção ao princípio da voluntariedade, primeiramente porque não é tecnicamente um recurso, por faltar ao Juiz a vontade de recorrer, posto que o magistrado não é parte, mas sim um sujeito processual diferente do autor e do réu na ação penal, também, por faltar legitimidade ao magistrado, prejudicando o interesse recursal [art. 577, § único CPP] e consequentemente o conhecimento do recurso, isto é, não passaria pelo juízo de prelibação, por fim, considera que a lei não poderia obrigar alguém a litigar em juízo, logo a parte não poderia ser obrigada a interpor recurso.

Ainda, para Tourinho Filho (2013, p. 593), os recursos classificam-se em voluntários e necessários, diferentemente da terminologia aqui adotada, mas que de certa forma coaduna plenamente, pois estabelece que o recurso voluntário é aquele cujo ônus de interpor cabe exclusivamente a parte sucumbente, sendo apenas um ônus, isto é, recorre se quiser, ou melhor dizendo, é claramente a mesma conceituação susa referida [item 3.2.1].

Por sua vez, o recurso necessário, também denominado ex officio, é aquele em que necessariamente, obrigatoriamente, deve ser interposto pelo próprio magistrado, ou seja, mais uma vez, a palavra correta a ser empregada é imposição, com fundamentação exclusiva em legislação do século passado, vigente formalmente e materialmente há aproximadamente 07 décadas no processo penal brasileiro (TOURINHO FILHO, 2013, p. 593).

Desta forma, abrindo breve aspas [mas sem tirar o trem do trilho], não há no que se falar em uma nova classificação, mas apenas uma denominação/classificação diferente adotada pelo eminente autor, a qual não se propõe a investigar a verdadeira matriz [núcleo] fundante do instituto, como proposto na problemática da compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário no presente trabalho científico.

Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 805) estabelece que o correto é visualizar na hipótese do art. 574 CPP, o duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário, afastando de cara a possibilidade da denominação/classificação de recurso de ofício [ex officio], pois entende que o presente instituto não se trata de recurso; entretanto, defende a sua aplicabilidade diante da relevância da matéria, uma vez que a própria lei impõe a dupla análise da decisão, havendo somente uma decisão, não se produzirá a coisa julgada, consoante extrai-se da Súmula 423 do STF.

De acordo com Mougenot (2012, p.745), os recursos não voluntários, aqueles interpostos pelo próprio juiz e contra sua própria decisão, na sua visão, evidenciam uma dicotomia, uma vez que o sistema recursal está baseado em um critério de iniciativa das partes [princípio da voluntariedade], por essa razão o recurso não voluntário não encontram respaldo científico, porquanto que o sistema recursal têm como nota característica a voluntariedade, cabendo somente às partes o ônus de impugnar as decisões que lhes são desfavoráveis.

Norberto Avena (2014, p. 1.102), ao comentar sobre o recurso não voluntário, busca seus fundamentos na presunção de que determinadas decisões, expressamente previstas pela sua natureza causam prejuízo potencial à sociedade, assim impondo-se uma submissão obrigatória [imposição ao Juiz] para realizar a dupla análise, mesmo sem nenhum recurso das partes, simplesmente porque é uma condição para a decisão transitar em julgado, consoante exigido pela Súmula 423 do STF; além disso ressalta que as hipóteses justificam-se tão somente contra decisões de juiz singular, não sendo possível contra decisões colegiadas [Câmaras, Turmas], mesmo que em processos de competência originária dos tribunais.

Assim, o chamado recurso não voluntário não é propriamente um recurso, mas sim uma condição de eficácia da decisão judicial impugnada, tendo em vista que o juiz é obrigado [imposição] a fazer a remessa dos autos ao tribunal para confirmar ou não sua decisão, sob pena de nulidade [art. 564, III, n CPP] (MONGENOT, 2012, p. 745).

Então, tem-se, preliminarmente, caso o magistrado não encaminhe a decisão para reanálise, o julgamento ficará em aberto e não se opera a coisa julgada, conforme pontificando na súmula 423 STF, além disso, “o magistrado não precisa fundamentar o ato”, mas tão somente remeter de imediato a decisão ao tribunal assim que ultrapassado o prazo do recurso voluntário (TÁVORA e ALENCAR, 2013, p. 924).

Desta forma, percebe-se que no recurso não voluntário há um dever ao Juiz, porquanto que ele não pode deixar de interpô-lo, tratando-se de um recurso sem nenhum recorrente, baseado exclusivamente na exigência legal, cabendo ao magistrado recorrer da própria decisão, sem ser parte, sem ser vencido e sem ter interesse na reforma; inclusive pode-se dizer que nas hipóteses para as quais a legislação prevê o recurso não voluntário, haveria uma espécie de prejuízo, gravame presumido, onde presume-se o gravame em virtude dos altos interesses sociais que a lei procura resguardar e proteger (TOURINHO FILHO, 2013, p. 595).

No mesmo diapasão, com tal recurso, o Estado exige dos órgãos superiores da Justiça um controle maior sobre a solução de certas demandas, exercendo a Instância Superior aqueles atti di controllo de que fala a doutrina italiana (TOURINHO FILHO, 2013, p. 595).

Impende ressaltar que o recurso não voluntário prescinde de fundamentação e “também não está sujeito a prazo, havendo somente uma mera remessa dos autos pelo juiz ao tribunal" (MOUGENOT, 2012, p. 746-747).

Ademais, Tourinho Filho (2013, p. 593) esclarece que o instituto não passa de simples remédio de natureza processual que visa provocar o reexame da questão decidida, sendo um simples desdobre da mesma relação processual já iniciada, além disso, o recurso não voluntário não seria uma modalidade recursal, pois o Juiz não é vencido nem tem interesse na reforma da decisão, não passando de simples condição de eficácia [grifo nosso].

Nada obstante, no âmbito material ou substancial haja divergências [doutrinária e jurisprudencial], cabe salientar que deve-se ditar das posições extremadas, pois haveria uma razão teleológica que dá sustento a tais dispositivos infraconstitucionais, que prevêem o recurso não voluntário  [para os autores reexame necessário], tudo em nome do interesse público que apresenta uma tensão conflitiva com o interesse individual daquele que se encontra no polo passivo da ação penal (PACELLI e FISCHER, 2013, p.1.093-1.096).

Ainda, impende ressaltar as finalidade do recurso não voluntário: a principal finalidade do instituto é dar eficácia a decisão que dependa de revisão pelo órgão ad quem, simplesmente porque não irá transitar em julgado a decisão se esta não for reanalisada, assim impedindo a coisa julgada, com principal fundamento na súmula 423 do STF; outrossim, também é uma garantia de maior proteção aos interesses públicos socialmente relevantes (MOUGENOT, 2012, p. 746).

Desta maneira, o recurso não voluntário aproxima-se sobremaneira do disposto no art. 496 do Novo Código de Processo Civil, pois declina que a sentença referente a determinadas demandas ficam sujeitas ao duplo grau de jurisdição e a não interposição do recurso impede que a sentença transite em julgado[Súmula 423 do STF] ( MOUGENOT, 2012, p. 746).

Para Fernando da Costa Tourinho Filho (2013, p. 596), o recurso não voluntário, apesar de reconhecido nas decisões do Supremo Tribunal Federal, deveria existir apenas quando o Juiz ou Tribunal do Júri impusesse uma pena severa ao réu, à semelhança do que ocorre no direito colombiano, ressaltando que não é a favor do recurso não voluntário, contudo sua vigência é inegável no Brasil.

No mesmo diapasão Pacelli e Fischer (2013, p.1.093-1.096), o recurso não voluntário deveria ser aplicado apenas no caso de absolvição sumária no procedimento do tribunal do júri, pois aqui sim poderia justificar um conceito estrito de interesse público como sustento e manutenção para o reexame necessário, preponderando sobre os direitos fundamentais daquele que se encontra no polo passivo do processo penal.

3.3 RECURSO NÃO VOLUNTÁRIO COMO CONDIÇÃO DE EFICÁCIA

Para Edilson Mougenot Bonfim (2012, p. 746-747), apesar de reconhecer que a promoção da ação penal de iniciativa pública é privativa do Ministério Público [art. 129, I CRFB], tal determinação não revogou a possibilidade de interposição do recurso não voluntário [para ele recurso de ofício], pois o importante é a finalidade de “dar maior proteção aos interesses que reclamam exames mais acurados, visto tratar-se de interesses públicos socialmente elevados”.

Para Grinover, Magalhães e Fernandes (2009, p. 27-31) entre as características do sistema recursal está a voluntariedade, “pois sua interposição depende sempre de ato de vontade do recorrente” e por essa razão o recurso não voluntário não tem respaldo científico, pois “não encontra embasamento científico a classificação dos recursos, quanto ao critério da iniciativa, em voluntários e de ofício”, uma vez que “qualquer recurso depende da iniciativa da parte, sendo sempre um meio voluntário de impugnação”, assim o “juiz não tem interesse em recorrer e não pode impugnar a sua própria decisão”, logo, o recurso não voluntário conceitualmente não constitui-se como recurso propriamente dito, mesmo diante da exigência do ordenamento jurídico, portanto somente é uma condição de eficácia da decisão, ou seja, um reexame necessário ou um duplo grau de jurisdição obrigatório (GRINOVER, MAGALHÃES e FERNANDES, 2009, p. 27-31, grifo nosso).

Fernando da Costa Tourinho Filho (2013, p. 596) defende a natureza processual do instituto, pois é somente um simples remédio, visando provocar o reexame da questão já decidida, porém, o recurso não voluntário [para o autor recurso ex officio] não é recurso, porque o Juiz não é vencido e não tem interesse na reforma da sua decisão, não passando de simples condição de eficácia da decisão [grifo nosso].

Para Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 805), o recurso não voluntário não foi revogado pela atual Constituição Federal ao estabelecer no art. 129, I a exclusivamente da ação penal de iniciativa pública ao Ministério Público, desta forma, quando o Juiz interpor um recurso, sem nenhum requerimento das partes, agindo de ofício e movimentando a ação penal e supostamente valendo-se de iniciativa ilegítima, não é considerado um recurso, uma vez que o magistrado faz ao determinar o processamento do recurso não voluntário, “nada mais é do que submeter a questão, cuidada de modo particular pelo legislador, ao duplo grau de jurisdição obrigatório”, portanto, o magistrado “não está questionando sua própria decisão, mas apenas cumprindo a lei” [grifo nosso].

Da mesma forma para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, (2013, p. 924), o impropriamente denominado recurso não voluntário [para eles reexame necessário ou remessa obrigatória], “nada mais é do que uma condição sem a qual a decisão não transita em julgado”, isto é, quando o Juiz profere uma decisão dentro das hipóteses de incidência do recurso não voluntário tem a obrigatoriedade de submetê-la “a uma reapreciação do tribunal, mesmo que as partes não recorram”, caso não faça, o julgamento fica em aberto e não se opera a coisa julgada [Súmula 423 STF], além do mais, o Juiz singular sequer precisa fundamentar o ato, mas tão somente remeter de imediato a decisão ao tribunal assim que ultrapassado o prazo para os recursos voluntários.

Norberto Cláudio Pâncaro Avena (2014, p. 1.102-1.103), entende que o recurso não voluntário [para ele reexame necessário] “não se constitui, propriamente, em um recurso na acepção legal do termo, mas sim em uma providência acauteladora, prevista na lei para que determinadas decisões”, que seriam “potencialmente prejudiciais aos legítimos interesses da sociedade” e devem ser revista pelo tribunal, considerando que essa medida não importa em violação à imparcialidade do magistrado, dado que este, ao submeter uma decisão sua ao 2º Grau, “não está agindo voluntariamente contra os interesses do investigado ou acusado, mas, simplesmente, cumprindo expressa disposição legal que assim determina”; portanto, “não há, nas hipóteses legais de recurso de ofício, nova acusação ou, mesmo, alteração daquela originariamente oferecida pelo Ministério Público na denúncia”, haja vista que a reanálise feita pelo tribunal “somente instaura uma nova fase procedimental e não outro processo”, bem como ocorre com o recurso voluntário [grifo nosso].

Ainda estabelece o exímio doutrinador se fosse caso de inconstitucionalidade o próprio STF “teria revogado as Súmulas 160 e 423, que a ele fazem referência”, ressaltando que o STJ também segue o mesmo caminho ao entender que “o recurso necessário ou ex officio, como exceção ao princípio da voluntariedade dos recursos, justifica-se pela necessidade de reexame obrigatório de determinadas decisões de relevante interesse público” (AVENA, 2014, p. 1.102-1.103, grifo do autor).

Deste modo, tem-se como equivocada a terminologia utilizada pelo legislador, tendo em vista que o recurso não voluntário não trata-se de nenhuma das modalidades recursais do processo penal brasileiro [recurso lato sensu], pois falta-lhes a voluntariedade, característica imprescindível e indissociável do sistema recursal brasileiro; da mesma forma que não encontra respaldo científico, processual e jurídico, logo, tem-se o recurso não voluntário como apenas uma condição de eficácia da decisão [Súmula 423 do STF] (ARRUDA, 2014, p. 253, grifo nosso).

Todavia, para Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (2013, p.1.093-1.096), o recurso não voluntário [para eles reexame necessário] é a regra excepcionadora do princípio da voluntariedade, pois caso não tenha sido interposto recurso pelas partes e preenchidas as hipóteses abstratas da incidência da lei, deverá o magistrado singular encaminhar a sua decisão para reanálise pela instância superior, sem isso, a decisão monocrática do juiz a quo, não terá eficácia plena; entretanto, não deve remanescer qualquer fundamento sustentando a compatibilidade vertical [constitucionalidade] dos dispositivos infraconstitucionais que tratam do recurso não voluntário [grifo nosso].

No mesmo caminho Aury Lopes Júnior (2016, p. 1.125-1.127), por ressaltar que o conceito de recurso está vinculado à ideia de “ser um remédio processual da parte que sofreu o gravame; portanto, juiz não é parte e tampouco sofre gravame por sua própria decisão”, o que por si só demonstra manifestamente “a ilegitimidade e a falta de interesse do juiz em recorrer da decisão que ele mesmo proferiu”, razão pela qual não há no que se falar em uma modalidade recursal, o que demonstra “como funciona um Código de matriz nitidamente inquisitória e punitivista como o nosso”, uma vez que a maioria das hipóteses do impropriamente denominado recurso não voluntário são de decisões que beneficiam o réu [grifo nosso], salvo do indeferimento liminar pelo relator na ação de revisão criminal [art. 625, §3º CPP].

Ademais, o recurso não voluntário escancaradamente demonstra um “controle por parte dos órgãos jurisdicionais superiores das decisões proferidas em primeiro grau que beneficiem o imputado”, pois é obrigatório submeter ao reexame do tribunal [enquanto isso não acontecer não haverá trânsito em julgado]. Portanto, tem-se evidente o “ranço autoritário incompatível com o processo penal democrático, com a constitucional independência dos juízes e até mesmo com o contraditório” por estabelecer uma forma desigual de tratamento processual entre as partes (LOPES JR, 2016, p. 1.125-1.127, grifo nosso).

Desse modo, na verdade há uma “incursão do juiz num campo que não lhe pertence, qual seja, da iniciativa acusatória”, uma vez que o recurso é apenas uma extensão do direito de ação ou a continuidade do exercício da pretensão acusatória, assim é manifesta a “inconstitucionalidade do recurso de ofício, na medida em que incompatível com o art. 129, I, da Constituição”, que preceitua incumbir privativamente/exclusivamente a promoção da ação penal de iniciativa pública ao Ministério Público ou em excepcionalmente ao ofendido, isto é, tanto o recurso como a ação penal são privativas do Ministério Público (LOPES JR, 2016, p. 1.125-1.127).

Conquanto, Paulo Rangel (2016, p. 960) acredita que não houve a revogação do recurso não voluntário pela nova ordem constitucional [em especial pelo art. 129 da CRFB], mas sim pelo próprio aspecto histórico e político.

Com isso, tem-se, preliminarmente, que o recurso não voluntário apenas como uma condição de eficácia da decisão, principalmente por desrespeitar o princípio da voluntariedade recursal; no entanto, extrai-se que suas hipóteses de cabimento são taxativas na legislação brasileira, da qual podemos extrair (TÁVORA e ALENCAR, 2013, p. 924) e (AVENA, 2014, p. 1.103):

a) da sentença do juiz singular que conceder ordem de habeas corpus, não havendo no que se falar contra deliberação de tribunal [art. 574, I CPP].

b) da sentença que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos da absolvição sumária dos crimes submetidos ao tribunal do Júri [art. 574, II CPP].

c) da decisão que conceder a reabilitação nos termos do art. 746 CPP.

d) da sentença absolutória em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou despacho de arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial [art. 7.º da Lei 1.521/1951].

e) do indeferimento liminar pelo relator, no tribunal, da ação de revisão criminal, quando o pedido não estiver suficientemente instruído [art. 625, §3° CPP]. Essa é exceção as decisões favoráveis ao réu que cabe o impropriamente denominado recurso não voluntário.

f) sentença que conceder a segurança [art. 14, §1º Lei 12.016/2009].

Impende ressaltar que a suprema corte brasileira nas Súmulas 160, 344, 423, nas decisões HC 88589/GO e HC 75417/DF, aplicam o impropriamente denominado recurso voluntário como uma condição de eficácia da decisão.

Diante o exposto, para analisar a compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário, deve-se ir além da previsão legal e das atuais decisões judiciais, está problemática proposta no presente trabalho de conclusão de curso, então, utilizando uma singela metáfora do livro “O Mundo de Sofia” do romancista norueguês Jostein Gaarder, busca-se chegar a ponta dos pelos do coelho para conseguir ter uma visão panorâmica de todo o sistema processual penal, onde somente poucos chegam a adentrar, não limitando-se a analisar os procedimentos corretos, de forma mecanicista e acrítica, mas sim visualizar o processo penal como um sistema democrático, constitucional e acusatório e não uma sequência de atos formais descritos na legislação como um mero operador do direito.

3.4 QUADRO COMPARATIVO DO RECURSO VOLUNTÁRIO E NÃO VOLUNTÁRIO

4 ANÁLISE DE COMPATIBILIDADE DO IMPROPRIAMENTE DENOMINADO RECURSO NÃO VOLUNTÁRIO

Ante o exposto, tem-se como conceito de recurso criminal o meio voluntário de impugnação de decisões judiciais realizado dentro da mesma relação jurídica processual, cuja interposição será concedida somente as partes que sofreram algum tipo de gravame e utilizada antes da preclusão da matéria, requerendo que seja proferida uma nova decisão, passível de alterar, esclarecer, corrigir ou até mesmo modificar a decisão impugnada, diferenciando-se das Ações Autônomas de Impugnação [habeas corpus, revisão criminal, mandado de segurança] porque é apenas um desdobramento do direito de ação e/ou de defesa, só que agora em uma fase recursal.

Ademais, cabe salientar a dificuldade e amplitude da sua conceituação diante da multiplicidade de recursos existentes no processo penal brasileiro, por essa razão merece ser conceituado da forma mais ampla possível, para evitar categorias próprias desnecessárias ou inúteis (GREGO FILHO, 2015, p. 388).

Em posição totalmente antagônica está o impropriamente denominado recurso não voluntário, classificação utilizada no presente trabalho de conclusão de curso para abranger todas as modalidades recursais que não respeitem o princípio da voluntariedade recursal, servindo como sinônimo ao recurso de ofício [ex officio], reexame necessários, duplo grau de jurisdição obrigatório e recurso anômalo (REIS e GONÇALVES, 2016, p. 659).

Por conseguinte, tem-se que o Código de Processo Penal erroneamente considera o recurso não voluntário como uma exceção ao princípio da voluntariedade [art. 574, Caput], ocorre que jamais poderá ser considerado uma exceção ou uma regra excepcionada (PACELLI e FISCHER, 2013, p. 1.093-1.096), primeiramente porque não é tecnicamente um recurso; segundo porque o magistrado não tem vontade de recorrer, além disso, não é parte legítima a interpor um recurso, posto que é um sujeito processual diferente do autor e do réu, faltando-lhe legitimidade, o que por si só prejudica o interesse recursal [art. 577, § Único CPP] e consequentemente não restaria outra alternativa além do seu não conhecimento no juízo de prelibação/admissibilidade (RANGEL, 2016, p. 959).

Portanto, tem-se na visão do legislador da década de 40 do século passado, que haveria uma possibilidade recursal sem nenhum recorrente, baseado exclusivamente em uma exigência legal, em que o magistrado recorre da sua própria decisão sem ser parte, sem ser vencido e sem ter interesse na reforma, tudo isso em nome de um gravame/prejuízo presumido em virtude de interesses sociais que lei procura resguardar (TOURINHO FILHO, 2013, p. 593).

Em vista disso, o recurso não voluntário não pode ser considerado como uma modalidade recursal, simplesmente porque falta-lhe voluntariedade recursal e legitimidade ao Juiz, mas então o que é o instituto ora analisado, no qual o próprio magistrado leva sua própria decisão a uma nova análise, sem nenhum recurso interposto pelas partes legítimas?

Segundo a doutrina majoritária e os tribunais superiores, o impropriamente denominado recurso não voluntário é apenas uma condição de eficácia da decisão, estabelecida legalmente para que haja o trânsito em julgado, ou seja, é apenas um duplo grau de jurisdição obrigatório ou então um reexame necessário, caso não seja realizado sujeita-se a nulidade do art. 564, III, n CPP, conforme exigido nas súmulas 160, 344, 423 STF, justificando-se tão somente em face de decisões de Juiz singular, não sendo possível contra decisões colegiadas, mesmo que em processos de competência originária dos Tribunais, assim, têm-se atualmente sua vigência e aplicabilidade inegável.

Nesse ínterim, a análise de compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário mostra-se de suma importância, uma vez que está intimamente relacionado às garantias do processo legal e ao próprio Estado, por exigir a introdução de princípios e regras processuais cada vez maior nos textos constitucionais, pois é de extrema importância ler as normas processuais à luz dos princípios e regras constitucionais, objetivando verificar a adequação das leis processuais à letra e ao espírito da Constituição (FERNANDES, 2012, p. 26-27).

Antonio Scarance Fernandes (2012, p. 27) ressalta que as normas constitucionais do processo não são mais vistas como um simples princípio programático ou meras diretrizes do legislador, mas sim verdadeiras normas jurídicas que proíbem a aplicação da legislação ordinária que contenha uma regulamentação fora do núcleo essencial daquele direito, inclusive levando a sua declaração de inconstitucionalidade; neste diapasão, encontra-se a discussão acerca da compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário.

Por isso, estabelecida as premissas básicas sobre o recurso voluntário e não voluntário, bem como assentado as principais características do sistema processual penal adotado pela CRFB/88 e pelo CPP, serão cotejados objetivando verificar a compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário, tendo em vista a constitucionalização e democratização do processo penal à luz da Constituição Cidadã em vigor.

4.1 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO NÃO VOLUNTÁRIO

4.1.1 Da sentença que conceder habeas corpus

A primeira hipótese de cabimento e interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário é contra a sentença que conceder habeas corpus, nos termos do art. 574, I CPP.

Em um primeiro momento, tanto a doutrina como os tribunais aplicam o instituto sob análise, inclusive Norberto Avena (2014, p.1.103), realiza críticas a orientação que considera prejudicada esta modalidade do impropriamente denominado recurso não voluntário, por compreender que ainda permanece em vigor contra decisão que conceder habeas corpus. No mesmo caminho é a decisão do Superior Tribunal de Justiça no RHC 17143-SC (2005/0003249-9), Relatora Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, em 28/11/2007, a saber:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO DE OFÍCIO. PROVIDÊNCIA NECESSÁRIA PARA O APERFEIÇOAMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. SÚMULA N.º 423 DO STF. REEXAME DA CAUSA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. 1. O recurso de ofício ou necessário é providência imposta por lei para o reexame das decisões judiciais previstas no art. 574, incs. I e II, do Código de Processo Penal, pelos órgãos jurisdicionais superiores, para que se aperfeiçoe o trânsito em julgado da sentença. Inteligência da Súmula n.º 423, da Suprema Corte: "Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege." 2. A remessa oficial não fere o princípio do contraditório e tão-pouco a alteração do julgado por ela produzida ocasiona prejuízo ao réu, porquanto devolve a causa integralmente ao Tribunal revisor, não havendo, pois, falar em julgamento extra petita, bem como em reformatio in pejus na sua alteração pela instância superior, pois nada que se decidiu se faz precluso. Precedentes desta Corte e do STF. 3. No presente caso, não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão do Tribunal a quo que, diante da não apreciação do recurso ex officio da decisão concessiva de habeas corpus ao ora Paciente e, por conseguinte, da inexistência de seu trânsito em julgado, entendeu por bem, em virtude da teratologia da decisão do Juízo monocrático, conhecer e prover o recurso oficial "para, cassados ambos os despachos, restabelecer o recebimento da denúncia, determinando-se o prosseguimento do feito, prejudicado o pedido de habeas corpus" (fl. 69). 4. Recurso desprovido [grifo nosso].

No mesmo trilho é o entendimento do TJSC, por também aplicar o instituto sob análise como uma condição de eficácia da decisão, inclusive reconhecendo que não foi revogado pela nova ordem constitucional, conforme decisão da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, nos autos 2012.023969-1:

REEXAME NECESSÁRIO. REMESSA DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS. DECISÃO CONCESSIVA. (ARTIGO 574, INCISO I, DO CPP). DISPOSITIVO NÃO REVOGADO PELO ARTIGO 129, INCISO I DA CF/88. CONDIÇÃO DE EFICÁCIA DA SENTENÇA. SÚMULA 423 DO STF. CONHECIMENTO. PREVARICAÇÃO E USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. HABEAS CORPUS PREVENTIVO QUE DEFERE O NÃO INDICIAMENTO, PRISÃO OU PROCESSAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO. POLICIAL. LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. POSSIBILIDADE. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DIANTE DOS PRINCÍPIOS REGEDORES DA LEI N. 9.099/95 E DE ACORDO COM O DECRETO ESTADUAL N. 660/2007. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. ORDEM CONCEDIDA E CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. O recurso de ofício/reexame necessário deve ser conhecido, uma vez que este não se trata de um recurso propriamente dito, mas mera condição de eficácia da decisão, para o fim de assegurar a coisa julgada, não tendo sido revogado pela Constituição Federal de 1988. Para corroborar com tal afirmativa, destaca-se a súmula 423 do STF, a qual prevê: "Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex-officio, que se considera interposto ex lege" [...] [grifo nosso].

Não obstante, Távora e Alencaar (2013, p. 924) estabelecem um dos motivos que levam a não aplicação do impropriamente denominado recurso não voluntário, ao reconhecer que somente deve ser interposto contra sentença de Juiz Singular que acatar e conceder ordem de habeas corpus, não havendo no que se falar de sua interposição contra deliberação de tribunal acerca desse remédio heróico.

Em que pese a vigência e aplicabilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário, verifica-se que o conceito de recurso está vinculado à ideia de um remédio processual a ser utilizado pela parte que sofreu algum tipo de gravame, como o Juiz não é parte e tampouco pode sofrer um prejuízo por sua própria decisão, resta manifesta a sua falta de legitimidade em recorrer das decisões que ele mesmo proferiu (LOPES JR, 2016, p. 1.125).

Outro argumento a ser utilizado é como funciona um Código de matriz claramente inquisitória e punitivista, pois as hipóteses de cabimento do impropriamente denominado recurso não voluntário são de decisões que beneficiam o réu, salvo do indeferimento liminar pelo relator na ação de revisão criminal [art. 625, § 3º CPP], contrariando expressamente a presunção de não culpabilidade, prevista no art. 5º, LVII CRFB/88. Portanto, demonstra de forma escancarada o ranço autoritário e incompatível com a nova ordem constitucional, democrática e acusatória do processo penal brasileiro, sobretudo a independência dos juízes e o contraditório, decorrente do desequilíbrio do tratamento processual entre as partes (LOPES JR, 2016, p. 1.125).

Ademais, além desses argumentos, Nucci (2016, p. 804-805), estabelece que na época de edição do CPP em 1941, não havia recurso ao Parquet nos casos de concessão de habeas corpus pelo magistrado de primeiro grau e por esta razão, em nome do interesse social e objetivando controlar as decisões judiciais, restou determinado pelo próprio CPP que houvesse a remessa obrigatória para análise em segundo grau, porém atualmente o Ministério Público, titular da ação penal de iniciativa pública [art, 129, I CRFB], goza da voluntariedade de interpor o recurso voluntário adequado, in casu, recurso em sentido estrito com fulcro no art. 581, X CPP, o que demonstra mais uma vez a sua incompatibilidade com a nova ordem constitucional.

No mesmo diapasão Pacelli e Ficher (2013, p. 1.093-1.094), por considerar que da sentença que conceder habeas corpus, contra a qual atualmente cabe recurso em sentido estrito, com fulcro no inciso X do art. 581 do CPP, consequentemente, não há no que se falar nesta modalidade do impropriamente denominado recurso não voluntário, simplesmente porque o Ministério Público, titular da ação penal de iniciativa pública, cabe a escolha [voluntariedade] de recorrer ou não da decisão.

Outrossim, também pode-se levantar a insegurança jurídica que causa à parte passiva da persecução penal, pois a decisão não irá transitar em julgado e consequentemente não irá produzir seus regulares efeitos se não houver uma reanálise pelo órgão superior, conforme exigência da súmula 423 STF. Diante disso, levando-se em consideração possível morosidade do Poder Judiciário para dar um novo julgamento a causa, inclusive poderá ocorrer a perda do objeto sob reanálise, consoante verifica-se no julgado da Quarta Câmara Criminal do TJSC, nos autos 2015.044701-5, Relator Jorge Schaefer Martins, julgado em 15/10/2015:

REEXAME NECESSÁRIO EM HABEAS CORPUS PREVENTIVO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ EM RAZÃO DE FETO ANENCÉFALO. PEDIDO DEFERIDO PELO MAGISTRADO SINGULAR. ASCENSÃO DOS AUTOS A ESTE TRIBUNAL PARA REEXAME (CPP, ART. 574, I). PERDA DO OBJETO PELO DECURSO DO TEMPO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
"1. Constatada a realização do parto pela chegada a termo da gravidez, perde seu objeto o presente writ que visava o deferimento de autorização para realizar o procedimento abortivo, por ser o feto anencéfalo. 2. Writ julgado prejudicado" (STJ, HC 54.317/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 9-5-2006, grifo nosso).

Identicamente, o TRF4 analisando o impropriamente denominado recurso não voluntário, também acabou considerando prejudicado pela perda do seu objeto, o que demonstra-se uma morosidade e um retrabalho:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE VISTA DOS AUTOS E OITIVA DE TESTEMUNHAS PELO DELEGADO DE POLÍCIA. SENTENÇA CONCEDENDO PARCIALMENTE A ORDEM. INQUÉRITO ARQUIVADO, PERDADE OBJETO.

Considerando que o inquérito instaurado contra o paciente foi arquivado, tem-se a perda do objeto do reexame necessário criminal (REOCR 2009.71.00.003935-0, Setima Turma TRF4, julgado em 03/11/2009, grifo nosso).

Destarte, tem-se aplicado o impropriamente denominado recurso não voluntário contra decisão que conceder habeas corpus [art. 574, I CPP] de forma literal e acrítica, consoante demonstrado, aliás, acaba-se desrespeitando postulados constitucionais como a separação das funções [art. 129, I CRFB], da segurança jurídica e da coisa julgada [art. 5º, XXXVI], além do mais, desrespeita-se o princípio da voluntariedade do sistema recursal brasileiro [art. 574, Caput CPP], em função de uma cultura autoritária ainda presente no processo penal brasileiro, pois aplica o instituto da mesma forma que na década de 40 do século passado, quando a ordem jurídica era totalmente diferente da atual.

Portanto, pode-se criticar sob dois pontos as hipóteses de cabimento do impropriamente denominado recurso não voluntário. A primeira é genérica pela falta de legitimidade e interesse recursal do juiz, por violação ao sistema acusatório consagrado na Lei Maior [art. 129, I CRFB/88], servindo para todas as demais hipóteses esse argumento. A segunda crítica mais específica é a falta de previsão de recurso para o Ministério Público na época de edição do CPP, o que talvez poderia justificar a aplicação do instituto àquela época, entretanto, atualmente há recurso voluntário adequado previsto no art. 581, X CPP, o que demonstra o atraso legislativo e o desrespeito com o princípio da voluntariedade recursal.

Além dessas críticas, Aury Lopes Júnior (2016, p. 1.126) estabelece que inclusive seria um ativismo judicial contra o réu, uma vez que o impropriamente denominado recurso não voluntário é interposto em face de decisões que beneficiam o réu, com exceção ao indeferimento liminar pelo relator na ação de revisão criminal [art. 625, § 3º CPP], demonstrando a relativização do princípio do in dubio pro réu.

Desta maneira, considerando a ação penal de inciativa pública é privativa do Ministério Público ou em excepcional hipótese ao ofendido, não cabe ao juiz praticar qualquer ato de parte, como por exemplo, interpor o impropriamente denominado recuso não voluntário, sob pena de perder a sua imparcialidade, quebrar o princípio da inércia jurisdicional e ferir o sistema acusatório, assim, somente o parquet ou o ofendido em excepcional hipótese, integrantes do polo ativo da relação processual e encarregados constitucionalmente a promover a ação penal, podem interpor recurso de decisões favoráveis ao réu, havendo então uma não recepção do dispositivo pela nova ordem jurídica. No mesmo sentido decisão do TRF, 4a Região, 1ª Turma, Porto Alegre, REO 93.04.38348.0, rel. Juiz Ivo Tolominim, j. em 14-3-1995, m. v., DJU, 2a Seção, 26-4-1995, p. 24318:

PROCESSO PENAL. "HABEAS CORPUS". ORDEM CONCEDIDA. REVOGAÇÃO DO RECURSO DE OFICIO. CF. ART-129, INC-1 E CPP, ART-574, INC-1.

A CF-88 ESTABELECEU SER A INICIATIVA DA AÇÃO PENAL PRIVATIVA DO MINISTERIO PUBLICO. SENDO O RECURSO DE OFICIO UMA FORMA DE INICIATIVA DA AÇÃO, QUE FAZ PROSSEGUIR O EXERCICIO DA JURISDIÇÃO, TEM-SE COMO REVOGADOS OS DISPOSITIVOS DA LEI PROCESSUAL PENAL QUE DETERMINAM A OBRIGATORIEDADE DE SUA INTERPOSIÇÃO PELO JUIZ. (TRF4, REOCR 94.04.44901-6, Primeira Turma, Relator Ivo Tolomi, julgamento 14/03/1995, grifo nosso).

4.1.2 Da sentença de absolvição sumária do Tribunal do Júri

A segunda hipótese de cabimento está ligada a sentença que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos da absolvição sumária dos crimes submetidos ao Tribunal do Júri [art. 574, II CPP].

Nesta não pairam muitas controvérsias, pois contra a qual cabia recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, VI do CPP, no entanto, atualmente com a nova redação dada ao art. 415 CPP, havida pela Lei 11.689/08, em vigor a partir de 09/08/2008 não teria mais aplicabilidade, no sentido em que diferentemente do que dispunha o art. 411 CPP, a nova redação conferidaao [agora] art. 415, CPP, não mais refere-se expressamente ao cabimento do impropriamente denominado recurso não voluntário da decisão que absolver sumariamente o réu, inclusive para Pacelli e Ficher (2013, p. 1.093-1.094) esta hipótese de cabimento tacitamente perdeu aplicabilidade.

Para Nucci (2016, p. 806), preliminarmente deveria resguardar-se a soberania dos veredictos e a competência do Tribunal do Júri, por isso a possibilidade de revisão pelo órgão superior nos casos de absolvição sumária. Entretanto, a Lei 11.689/08 provocou a eliminação do impropriamente denominado recurso não voluntário nessa hipótese de cabimento, por duas razões bem simples; a primeira porque no dispositivo que menciona a hipótese de interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário nos casos de absolvição sumária do tribunal do Júri [art. 574, II CPP], foi transferido o seu conteúdo para o atual art. 415 CPP, o qual deixou de fazer qualquer referência ao recurso interposto pelo magistrado de ofício. O outro argumento é no sentido de que o impropriamente denominado recurso não voluntário é somente em relação às absolvições sumárias com base em excludentes de ilicitude ou culpabilidade, deixando de expor as demais hipóteses incluídas no atual art. 415 CPP, o que tornaria ilógica a sua aplicação, pois algumas decisões de absolvição sumária ficariam sujeitas ao instituto e outra não, por esse motivo tem-se como eliminado está hipótese de cabimento.

No mesmo sentido Aury Lopes Júnior (2016, p. 1.116), ao realizar uma breve crítica ao art. 574, II CPP, defendendo a sua revogação tácita, uma vez que o art. 411 não trata mais da absolvição sumária, sendo que uma houve ampliação dos casos de absolvição sumária pelo art. 415 CPP, indagando acerca se haveria a interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário só nesses dois casos [excludente de ilicitude e culpabilidade] e nos demais casos de absolvição sumária não, isto é, se assim fosse, não faria o menor sentido.

Além desses argumentos, tem-se que a reforma de 2008 mudou o art. 411 para 415 e já estabeleceu, expressamente, no art. 416 que o recurso cabível é apelação, logo, caso o legislador quisesse manter o impropriamente denominado recurso não voluntário, teria contemplado expressamente no próprio art. 416 e modificado o art. 574, II, diga-se de passagem, não o fez.

Portanto, tem-se como tacitamente revogado o art. 574, II CPP além da violação direta ao disposto no art. 129, I CRFB/88 e da estrutura acusatória-constitucional do processo penal, pois reconhece que não cabe mais a interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário previsto no art. 574, II CPP.

Impende ressaltar o informativo 0574 da Quinta Turma do STJ, de 26/11/2015, que também entende inaplicável o impropriamente denominado recurso não voluntário [para a Corte Superior reexame necessário] nos procedimentos do Tribunal do Júri, diante da entrada em vigor da Lei 11.689/08, a saber:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SUMÁRIA EM PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI APÓS ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 11.689/2008.

Após a entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008, em 8 de agosto de 2008, o reexame necessário de decisão absolutória sumária proferida em procedimento do Tribunal do Júri que estiver pendente de apreciação não deve ser examinado pelo Tribunal ad quem, mesmo que o encaminhamento da decisão absolutória à instância superior tenha ocorrido antes da entrada em vigor da referida Lei. Por força do que dispõe o art. 2º do CPP, as normas processuais possuem aplicação imediata quando de sua entrada em vigor. Assim, as remessas necessárias não remetidas aos Tribunais ou não julgadas por estes até 8 de agosto de 2008, data em que a Lei n. 11.689/2008 - que provocou a eliminação do recurso de ofício nos casos de absolvição sumária - passou a ser exigida, em virtude da vacatio legis de 60 dias, não podem mais ser apreciadas, uma vez que tal procedimento, necessário apenas para dar eficácia à sentença de absolvição sumária no procedimento do Tribunal do Júri, já não mais está em vigor, por força do princípio tempus regit actum. Vale dizer, a norma adjetiva que simplesmente altera o rito procedimental, sem qualquer desdobramento de direito material, tem aplicação imediata. Além disso, não obstante a sentença de absolvição sumária e o encaminhamento da remessa necessária ao Tribunal ocorrer sob a égide da antiga redação do CPP e o julgamento do recurso de ofício ser posterior à reforma promovida pela Lei n. 11.689/2008, nessas circunstâncias, a condição de eficácia da sentença de absolvição sumária não se encontra praticada a tempo, sendo atingida pela nova legislação, tornando-se despicienda. Em outras palavras, o ato processual que serve de parâmetro para verificação da incidência do princípio tempus regit actum é o julgamento do recurso de ofício e não o simples encaminhamento do procedimento para o Tribunal. Caso houvesse ocorrido o julgamento antes de 8 de agosto de 2008, não haveria dúvidas acerca da validade do ato, ex vi da parte final do art. 2º do CPP. Ademais, convém apontar elucidativo entendimento doutrinário de que "a remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta da do recurso, a ela não se aplicam as regras de direito intertemporal processual vigentes para eles: a) o cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão". Por essa razão, não é possível estender o raciocínio empregado para o cabimento do protesto por novo júri em processos sentenciados antes da Lei n. 11.689/2008 para a remessa necessária ou recurso de ofício, uma vez que estaríamos a comparar institutos com diferentes naturezas jurídicas. Isso porque o protesto por novo júri era recurso, cujo pressuposto básico de interposição, dentre outros, é a voluntariedade, ou seja, "a sua interposição depende, exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a decisão proferida". Por sua vez, a remessa necessária ou recurso de ofício, "trata-se de terminologia equivocada do Código de Processo Penal, uma vez que recurso é demonstração do inconformismo, visando à reforma do julgado, motivo pelo qual não tem cabimento sustentar que o juiz, ao decidir qualquer questão, 'recorre' de ofício de seu próprio julgado". Nessa linha intelectiva, reconhecer o cabimento do protesto por novo júri para processos já sentenciados ao tempo da edição da Lei n. 11.689/2008 é dar primazia ao postulado constitucional do devido processo legal, garantindo ao réu condenado a pena igual ou superior a 20 anos de reclusão antes de 8 de agosto de 2008 o direito a um novo julgamento. Em contrapartida, o reexame necessário para as sentenças de absolvição sumária não é direito, mas sim procedimento de perfectibilização da coisa julgada, sem o qual, nos termos da Súmula n. 423 do STF, ela não ocorreria (HC 278.124-PI, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 9/6/2015, DJe 30/11/2015, grifo nosso).

Ademais, fora as críticas específicas dessa hipótese de cabimento do impropriamente denominado recurso não voluntário, tem-se sempre presente as de caráter geral, principalmente pela falta de legitimidade e interesse do Juiz e a violação do sistema acusatório consagrado na Constituição Federal (LOPES JR, 2016, p. 1.126).

4.1.3 Da decisão que conceder reabilitação

A terceira hipótese de cabimento é da decisão que conceder reabilitação nos termos do art. 746 CPP, Norberto Avena (2014, p. 1.103) entende que quanto a esta hipótese inexistem controvérsias, sendo aceito o reexame necessário em relação à concessão da reabilitação, pois o art. 746 do CPP é uma norma de aplicação pelo juízo da condenação, não sendo revogado pela Lei de Execuções Penais [Lei 7.210/84], ou seja, ainda subsiste o impropriamente denominado recurso não voluntário da sentença concessiva de reabilitação. Precedentes do STJ [STJ, REsp 157415/SP, DJ 13.10.1998].

PROCESSUAL PENAL. REABILITAÇÃO. ART. 746, DO CPP. SUBSISTÊNCIA EM FACE DA LEP. 1 O art. 746, do CPP, porque é norma de aplicação pelo juízo da condenação, não foi revogado pela Lei de Execuções Penais, subsistindo, pois, o recurso de ofício de sentença concessiva de reabilitação. Precedentes do STJ. 2 Recurso conhecido, mas improvido. [grifo nosso].

No mesmo diapasão a decisão do TRF4 no REOCR 90.04.22832-2, Sétima Turma, julgado em 22/03/2011, reconhecendo que o impropriamente denominado recurso não voluntário de sentença concessiva de reabilitação subsiste no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não foi revogado pela Lei de Execução Penal:

PROCESSO PENAL. REEXAME NECESSÁRIO. REABILITAÇÃO. SENTENÇA CONCESSIVA. RECURSO DE OFÍCIO. ARTIGO 746 DO CPP. LEI Nº 7.210/84. REQUISITOS. ARTIGOS 94 DO CP E 744 DO CPP.

1. O recurso de ofício de sentença concessiva de reabilitação, previsto no artigo 746 do Código de Processo Penal, subsiste no ordenamento jurídico pátrio, não tendo sido revogado pelo advento da Lei nº 7.210/84. 2. Atendidas as condições impostas pelo artigo 94 do Código Penal e os requisitos dispostos no artigo 744 do Código de Processo Penal, é de rigor seja concedida a reabilitação [grifo nosso].

Logo, para parte da doutrina e tribunais ainda está em vigor o impropriamente denominado recurso não voluntário da sentença concessiva de reabilitação como uma condição de eficácia da decisão, conforme exigido pelo STF na súmula 423, tendo em vista que foi recepcionado pela nova ordem constitucional:

PROCESSO PENAL. REABILITAÇÃO. ART. 746, CPP. RECURSO EX OFFICIO. RECEPÇÃO PELA CF/88 E PELA LEI Nº 7.210/84 (LEP). REQUISITOS DO ART. 94 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA.

1. Preceitua o art. 746 do CPP que "da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício".

2. Inobstante a controvérsia existente acerca da recepção (ou não: de tal dispositivo tanto pela CF/88 (que confere ao Ministério Público a atribuição exclusiva de promover a ação penal pública: quanto pela Lei nº 7.210/84 (LEP) - que prevê, em seu art. 197, o agravo como recurso cabível contra decisões proferidas em sede de execução penal - o STJ assentou a constitucionalidade do mesmo, eis que o instituto em voga não se trata de recurso na acepção estrita do termo, mas de requisito essencial à eficácia da sentença, de forma que, concedendo o magistrado a reabilitação, deve enviar o feito à superior instância para fins de reexame, sem que isso signifique usurpação de suas funções.

3. Uma vez preenchidos os pressupostos elencados no art. 94 do Diploma Penal, fica assegurado ao réu o direito de obter declaração informando restarem extintas as penas que lhe foram infligidas, bem como o devido sigilo acerca do processo a que foi submetido, resguardada a hipótese prevista no art. 748 do CPP.

4. Remessa ex officio improvida. (TRF4, REOCR 2002.04.01.027173-6, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, julgamento em 02/09/2002, grifo nosso).

Em que pese o notável saber jurídico, tem-se exemplo a decisão da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pois nos autos 2015.037166-8 reconheceu a natureza inquisitiva do CPP e a não recepção do impropriamente denominado recurso não voluntário:

RECURSO SENTIDO ESTRITO. REABILITAÇÃO CRIMINAL. REEXAME NECESSÁRIO (CPP, ART. 746). GARANTIAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. INCOMPATIBILIDADE.

"Na verdade, a obrigatoriedade do recurso de ofício (art. 746 do CPP) representa resquício de um sistema quenão mais se amolda à nova ordem constitucional, uma vez que o art. 129, I, da CRFB/88, ao conferir o monopólio da ação penal pública ao Ministério Público, consolidou a prescindibilidade do recurso ex officio" [Recurso Criminal n. 2009.066717-5, de Itajaí, Rel. Des. Rui Fortes, Primeira Câmara Criminal, j. em 25.10.2010]. RECURSO NÃO CONHECIDO [grifo nosso].

Além desses argumentos, imperioso ressaltar a ausência de interesse de agir por parte do Juiz quando da interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário, levando a sua incompatibilidade com a ordem constitucional do processo penal brasileiro:

RECURSO CRIMINAL. SENTENÇA QUE CONCEDEU A REABILITAÇÃO. REEXAMENECESSÁRIO PREVISTO NO ARTIGO 746 DO CÓDIGO DE PROCESSOPENAL.INCOMPATIBILIDADE COM A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO NÃO CONHECIDO (TJSC, 2013.0575556-9, Primeira Câmara Criminal, Relator José Everaldo Silva, julgamento em 01/10/2013, grifo nosso).

Também, verifica-se que há decisões reconhecendo a falta de interesse de agir do magistrado no caso do impropriamente denominado recurso não voluntário pela incompatibilidade com o sistema acusatório instituído pela CRFB/88:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTIGO 746 DO CÓDIGO DE PROCESSOPENAL.REEXAME NECESSÁRIO DE DECISÃO QUE DEFERIU O PLEITO DE REABILITAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DO MAGISTRADO NA REFORMA DA PRÓPRIA DECISÃO. INCOMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO INSTITUÍDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO NÃO CONHECIDO [grifo nosso].

Igualmente, não há que se falar em uma condição de eficácia da decisão, pois essa compreensão, para Choukr (2014, p. 1.070), deriva de Buzaid, que ao analisar o recurso de ofício do Código de Processo Civil de 1939, repudiando sua natureza inquisitiva, buscava conceituá-la como uma providência de ordem pública, cujo fundamento estaria na vontade da lei, impondo ao Juiz agir de ofício e devolver a ordem à superior instância, todavia, tal concepção não se sustenta porque condicionar a eficácia de uma decisão a um magistrado que não é o natural da causa fere a estrutura constitucional do processo, principalmente pelo fato do Juiz natural da causa, que teve contato com as partes e com as provas, deve ser o responsável para decidir o feito.

4.1.4 Da sentença absolutória ou despacho de arquivamento por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública

Outra hipótese de cabimento é da sentença absolutória em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou do despacho de arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial [art. 7.º da Lei 1.521/1951].

Alexandre Reis Cebrian e Victor Eduardo Rios Gonçalves (2001, p. 1.060) estabelecem um breve exemplo desta hipótese de cabimento, em apertada síntese, é quando o Promotor requer o arquivamento desses crimes e seja acolhido pelo Juiz, determinando o arquivamento e cumprindo os ditames que a lei imponha, encaminhando os autos à superior instância para uma reanálise, mesmo sem nenhum recurso voluntário das partes; caso seja entendido pelos desembargadores tratar-se de denúncia, o Tribunal in casu, atuando como fiscal, discordando do arquivamento, remeterá os autos ao Procurador-Geral de Justiça, com o mesmo procedimento do art. 28 CPP.

Rejane Alves de Arruda (2014, p. 253) também estabelece que caberá o impropriamente denominado recurso não voluntário [para ela reexame necessário ou recurso de ofício] da decisão que absolver o réu por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, bem como da decisão que determinar o arquivamento do inquérito policial [art. 7º, Lei 1.521/51).

Não obstante, verifica-se que essa hipótese não foi recepcionada pela atual ordem constitucional do processo penal brasileiro, diante da abolição pela CRFB/88 do impropriamente denominado recurso não voluntário, consoante decisão do TJSC nos autos 2011.038530-4, Relator Jorge Schaefer Martins, Anita Garibaldi/SC, julgado em 18/04/2013, a saber:

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. INQUÉRITO POLICIAL. PENA MÁXIMA ABSTRATA DE 2 ANOS. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 ANOS SEM QUE A INCIDÊNCIA DE ATO INTERRUPTIVO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ARQUIVAMENTO. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO, DE OFÍCIO, ABOLIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. NÃO CONHECIMENTO [grifo nosso].

De igual modo, outro argumento desfavorável ao impropriamente denominado recurso não voluntário é que em um processo penal pautado pelos valores de um Estado Democrático de Direito, não guardaria espaço à mecanismos compulsórios de devolução do conhecimento de determinadas causas a um Juiz que não é o natural (CHOUKR, 2014, p. 1.069-1.070). Semelhantemente ao frizado anteriormente, também tem o argumento genérico diante dos ranços históricos e autoritários incompatíveis com o atual processo penal democrático, constitucional e acusatório, a independência dos magistrados e o contraditório.

4.1.5 Do indeferimento liminar pelo relator na ação de revisão criminal

Nestor Távora e Rosemar Rodrigues Alencar (2013, p. 924) estabelecem que do indeferimento liminar pelo relator da ação de revisão criminal no Tribunal, quando o pedido não estiver suficientemente instruído, caberá a interposição do impropriamente denominado recurso não voluntário, nos termos do art. 625, § 3º CPP, essa a única ocasião em que o prejudicado não é necessariamente o réu.

De igual natureza para Para Nucci (2017, p. 813 e 895), pois também reconhece a existência desta hipótese de cabimento, estabelecendo apenas quando o pedido não estiver suficientemente instruído, o relator indeferir-lhe-a, acabando por recorrer de officio para o órgão superior.

Apesar disso, Capez (2017, p. 546) ressalta que alguma decisões judiciais vêm entendendo que o art. 129, I CRFB/88 revogou o impropriamente denominado recurso não voluntário, por considerar que não cabe ao Juiz praticar qualquer ato de parte, sob pena de perder a imparcialidade e de quebrar o princípio da inércia jurisdicional, cabendo recurso somente pelas partes.

Outros argumentos, segundo Choukr (2014, p. 1.068-1.069), é que a própria história do impropriamente denominado recurso não voluntário, prevê o seu tratamento como um mecanismo de revisão, no mesmo caminho ao considerá-lo como meio impugnativo, vez que encaminha à inevitável consequência de supressão de instância, pois o julgamento definitivo não se dá pelo Juiz natural da causa, mas sim por um superior, inclusive, pode-se conduzir ao entendimento de uma forma de manipulação do segundo grau em face do primeiro para determinadas matérias julgadas particularmente.

4.1.6 Da sentença que conceder ordem de segurança

A última hipótese de cabimento do impropriamente denominado recurso não voluntário é da sentença que conceder ordem de segurança, com fundamento no art. 14, §1º da Lei 12.016/09, aliás, tem-se como aplicada pelo TJSC no Acórdão 2012.032096-1, Segunda Câmara Criminal, Relator Sérgio Izidoro Heil, julgado em 18/09/2012, a saber:

REEXAMENECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 14, § 1º DA LEI 12.016/2009. PLEITO DE ACESSO AOS AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL ONDE SE INVESTIGA POSSÍVEL HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA VEREADOR DO OESTE DO ESTADO. SEGREDO DE JUSTIÇA DETERMINADO PELO JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CHAPECÓ, COM FUNDAMENTO NO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSOPENAL. WRIT IMPETRADO EM FACE DO DELEGADO DE POLÍCIA E DO DELEGADO REGIONAL DE CHAPECÓ. AUTORIDADES TIDAS COMO COATORAS QUE NÃO PERPETRARAM O ATO IMPUGNADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA PROVIDA [grifo nosso].

Conquanto, Fernando Capez (2012, p. 757), adverte que algumas decisões judiciais, especialmente nos Tribunais do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais, vêm entendendo que o art. 129, I CRFB revogou os recursos não voluntários, por entender que não cabe ao magistrado praticar qualquer ato de parte, sob pena de perder a imparcialidade e de quebrar o princípio da inércia jurisdicional, indo além, ao afirmar que somente ao parquet, integrante do polo ativo da relação processual, encarregado constitucionalmente de promover privativamente a acusação, poderia interpor recurso de decisões ou em excepcional hipótese o ofendido [RT, 684/336 e 698/384; TRF 4ª Reg., 1ª T. Porto Alegre, Rec. Ex Officio 93.04.38348.0]. Por essas razões, defende que não houve revogação, mas sim não recepção pela nova ordem constitucional.

Para Choukr (2014, p. 1.067-1.068), o impropriamente denominado recurso não voluntário não foi recepcionado pela CRFB/88, por estabelecer a privatividade da ação penal de iniciativa pública ao Ministério Público, pois o instituto é uma forma de iniciativa da ação, fazendo prosseguir o exercício da jurisdição, ou seja, o art. 129, I CRFB/88 baniu do processo penal o sistema inquisitivo e implantou o acusatório.

Ademais, vigora em nosso ordenamento jurídico, na esfera recursal alguns requisitos/pressupostos, os quais são divididos em dois grupos; os objetivos [cabimento e adequação; tempestividade, e; preparo somente nos casos de ação penal de iniciativa privada].

Nestes verifica-se que o impropriamente denominado recurso não voluntário até conseguiria ser admitido, uma vez que os cumpre minimamente. No entanto, apenas cabe breve advertência, no sentido de que caso não seja conhecido o recurso [admissibilidade], o mérito do processo sequer será analisado, mesmo que presente todos os requisitos para dar seu provimento, simplesmente porque não seguiu os requisitos exigidos pela legislação.

Porém, ao analisar os requisitos ou pressupostos subjetivos [legitimidade; existência de um gravame ou interesse recursal], verifica-se que restariam prejudicados, pois a legitimidade está intimamente ligada à parte ativa e passiva da ação penal, na qual não figura o magistrado, por ser um terceiro imparcial.

Quanto ao gravame ou prejuízo sofrido, verifica-se que o interesse social teria guarida na década de 40 do século passado, pela inexistência de recurso ao Ministério Público e a necessidade de proteção dos bens jurídicos, ocorre que atualmente não há mais no que se falar, tendo em vista que não tem nenhum prejuízo ao magistrado ou à sociedade e o titular da ação penal de iniciativa pública que goza de voluntariedade recursal.

5 CONCLUSÃO

Para a devida análise de compatibilidade do impropriamente denominado recurso não voluntário no processo penal brasileiro, deve-se levar em consideração a interferência que o Estado tem na vida das pessoas e a verticalização do poder punitivo estatal, pois somente o Estado possui competência para regular e aplicar o direito penal e ao mesmo tempo garantir todos os meios de defesa para preservar a liberdade individual do acusado; por esse motivo não se deve analisar o processo penal como um instrumento técnico, teórico, refletido por valores políticos e ideológicos, mas sim um espelho histórico de determinado período.

Historicamente é possível verificar que no direito penal, alternam-se as mais duras opressões com as mais amplas liberdades, no sentido em que predomina o sistema acusatório quando o Estado respeita as liberdades individuais das pessoas e possui uma base sólida fundada na democracia, de outro modo ocorre no Estado autoritário, no qual predomina o sistema inquisitório, baseado em uma maior repressão estatal em detrimento dos direitos individuais.

Atualmente, é praticamente impossível adotar um sistema integralmente e individualmente puro por um único ordenamento jurídico, porquanto que existem vantagens de um que associadas aos aspectos de outro constroem o mais acurado método de persecução penal, todavia, o importante é verificar o núcleo desse sistema para então classificá-lo.

Dessa forma, ao analisar a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, verifica-se uma clara opção por um sistema acusatório, principalmente diante da separação das funções processuais, garantia de isonomia processual, juiz natural e imparcial, regras ligadas ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, presunção de não culpabilidade, segurança jurídica, dignidade da pessoa e tantas outras garantias democráticas.

Em outro diapasão, constata-se no Código de Processo Penal brasileiro de 1941 uma forte influência inquisitiva, fruto do momento histórico de sua criação, por ainda possuir diversos dispositivos desrespeitando o sistema acusatório constitucional e democrático consagrado na Lei Maior, apesar de todas as reformas realizadas ao longo dos últimos anos.

Assim, verifica-se que o processo penal brasileiro não é o misto, uma vez que a ação penal é permeada por diversos dispositivos inquisitórios que vivem de contrabando no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo os que atribuem funções de parte aos Juízes, por essa razão deve ser classificado o sistema do Código de Processo Penal brasileiro vigente como inquisitivo-histórico ou neoinquisitório.

Nesse contexto insere-se a discussão acerca da compatibilidade ou não do impropriamente denominado recurso não voluntário no processo penal brasileiro, haja vista que o sistema recursal brasileiro está baseado no princípio da voluntariedade recursal, porém há algumas hipóteses de cabimento contrárias a este princípio, ao obrigar que o juiz recorra da sua própria decisão, sem nenhum recurso interposto pelas partes legítimas.

Para a adequada resposta ao problema proposto, cabe dividir o sistema recursal brasileiro em dois grandes grupos, recurso voluntário e não voluntário. O primeiro grupo é aquele baseado na iniciativa recursal voluntária, em que somente a parte sucumbente pode buscar rever uma decisão desfavorável, antes do trânsito em julgado da causa, isto é, recurso é o ato processual realizado voluntariamente e exercido dentro do mesmo processo, visando movimentar a ação penal em curso e buscar um resultado mais vantajoso a parte recorrente.

Portanto, recurso somente é aquele interposto voluntariamente pela parte sucumbente, o que afasta de cara a natureza jurídica de recurso do impropriamente denominado recurso não voluntário, pois o juiz não é parte legítima para interpor-lo, uma vez que não possui interesse recursal, não sofre prejuízo e não tem respaldo científico a sua interposição.

Assim, o impropriamente denominado recurso não voluntário não é um recurso propriamente dito, mas tão somente uma simples condição de eficácia da decisão, conforme exigência do Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 160, 344 e 423, para evitar a nulidade do ato nos termos do art. 564, III, n CPP.

Todavia, admitir que o impropriamente denominado recurso não voluntário é uma condição de eficácia da decisão judicial, verifica-se como uma clara ofensa ao sistema constitucional, democrático e acusatório consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por desrespeitar a exclusividade da promoção da ação penal de iniciativa pública, a isonomia processual, a presunção de não culpabilidade, Juiz natural e imparcial, segurança jurídica e coisa julgada, tendo em vista que o impropriamente denominado recurso não voluntário tem a maioria de suas hipóteses de cabimento contra decisões que beneficiam o acusado, inclusive sendo considerado como um ativismo judicial, cuja única exceção é da decisão do indeferimento liminar pelo relator na Ação de Revisão Criminal.

Isto posto, pode-se realizar duas críticas ao instituto, a primeira genérica, pela falta de legitimidade e interesse recursal dos juízes e pela consagração da privatividade da ação penal de iniciativa pública ao Ministério Público ou excepcionalmente ao ofendido ou seu representante legal, além da inegável insegurança jurídica, tanto para a acusação como para a defesa, pois a decisão dependerá de uma nova análise para transitar em julgado, sendo claramente um retrabalho e uma supressão de instância, já que o Juiz Natural da causa, aquele que teve contato próximo com as partes e as provas, dependerá da decisão do órgão hierarquicamente superior para perfectibilizar-se o trânsito em julgado.

Ademais, é uma clara ofensa ao princípio da inércia jurisdicional e da voluntariedade recursal, inclusive desrespeitando o sistema acusatório, democrático e constitucional consagrado na Lei Maior, bem como os princípios da segurança jurídica, coisa julgada, não culpabilidade, imparcialidade, demonstrando uma cultura inquisitiva, autoritária e punitivista do atual processo penal brasileiro.

As outras críticas são específicas quanto ao art. 574, I e II CPP; o primeiro pela falta de recurso ao órgão titular da ação penal de iniciativa pública na época de edição do Código de Processo Penal, o qual, atualmente, não se sustenta mais, diante da possibilidade da interposição do recurso adequado pelo legitimado [art. 581, X CPP]; quanto a segunda hipótese, seu artigo foi substituído e na nova disposição constou expressamente que o recurso cabível é a apelação, não fazendo mais referência ao impropriamente denominado recurso não voluntário.

Destarte, tem-se que o impropriamente denominado recurso não voluntário não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, democrática e acusatória do processo penal brasileiro, sendo apenas um resquício de um sistema inquisitivo que não se amolda com a nova ordem jurídica, que depende de uma mudança na visão sobre a persecução penal; primeiro reconhecendo essa visão autoritária, punitivista e inquisitiva do atual processo penal brasileiro, segundo reconhecendo o réu como um sujeito de direitos e não um mero objeto, para então garantir a imparcialidade do órgão julgador, afastando-o da persecução penal, principalmente porque já existem órgãos dotados dessa atribuição [Ministério Público e Polícia Judiciária/Investigativa].

Portanto, deve-se reconhecer o atraso legislativo, jurisprudencial, doutrinário, político e cultural do atual processo penal brasileiro, para então discutir alternativas visando efetivar os ditames do processo penal constitucional, democrático e acusatório, compreendo que não deve remanescer qualquer atribuição de parte aos magistrados, haja vista que somente assim será garantido e assegurado a imparcialidade, julgamento justo e respeitadas garantias de isonomia, devido processo legal, ampla defesa, contraditório e presunção de não culpabilidade. Todavia, caso não seja reconhecido essa cultura inquisitiva, não adiantará em nada um novo Código de Processo Penal com essa mesma visão de verticalização da pretensão punitiva estatal.