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A nova Lei de Trânsito no Brasil: Obrigatoriedade ao teste de Alcoolemia e sua inconstitucionalidade.


Autoria:

Jeferson Botelho


Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil, aposentado, Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais em 19/09/2011 a 10/02/2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Especialização em Combate a Corrupção, Crime Organizado e Antiterrorismo pela Universidade de Salamanca - Espanha. Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG. Autor de livros. Palestrante. Jurista. Advogado Criminalista. Membro da Academia de Letras de Teófilo Otoni-MG.

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Resumo:

O presente texto tem por finalidade precípua analisar a Lei nº 13.281/2016, que introduz modificações no Código de Trânsito Brasileiro, em especial com abordagens na nova infração administrativa de recusar a submeter-se a testes de alcoolemia...

Texto enviado ao JurisWay em 02/11/2016.



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A nova Lei de Trânsito no Brasil: Obrigatoriedade ao teste de Alcoolemia e sua inconstitucionalidade. 

 

“A diferença entre a maioria dos homens e eu, reside no fato de que em mim as 'paredes divisórias' são transparentes. É uma particularidade minha. Nos outros, elas são muitas vezes tão espessas, que lhes impedem a visão; eles pensam, por isso, que não há nada do outro lado. [...] Quem nada vê não tem segurança, não pode tirar conclusão alguma, ou não confia em suas conclusões.” (Carls Gustav Jung)


RESUMO:  O presente texto tem por finalidade precípua analisar a Lei nº 13.281/2016, que introduz modificações no Código de Trânsito Brasileiro, em especial com abordagens na nova infração administrativa de recusar a submeter-se a testes de alcoolemia, prevista no artigo 165-A, que nos apresenta em termos com sintomas de duvidosa constitucionalidade. 

Palavras-chave: Lei nº 13.281/2016. Recusa ao teste de alcoolemia. Infração de trânsito. Inconstitucionalidade. 

Resumen: este trabajo tiene como objetivo analizar la principal ley nº 13.281/2016, que introduce cambios en el código de tránsito brasileño, especialmente con los nuevos enfoques en la violación se niegan a someterse a pruebas de alcohol previstas en el artículo 165, que nos presenta con en términos con síntomas de dudosa constitucionalidad.

 

Palabras clave: Ley nº 13.281/2016. Negativa a pruebas de alcohol de la sangre. Infracción de tránsito. Inconstitucionalidad.

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA RECUSA DO TESTE DE ALCOOLEMIA. 3. DO DIREITO AO SILÊNCIO E PROIBIÇÃO DA AUTOINCRIMINAÇÃO. 4. DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA. 5. PROJETO DE LEI E EXAME DE ALCOOLEMIA A TRIPULAÇÃO. DAS CONCLUSÕES. 

 

1. INTRODUÇÃO:

 

Entrou em vigor ontem no Brasil, a nova Lei de Trânsito, Lei nº 13.281/2016, que introduz numa microrreforma na sistemática de trânsito, tendo causado grandes divulgações midiáticas e repercussões sociais, uns dizendo que a indústria da multa aumentou o seu poderio de fogo, enquanto especialistas ligados ao governo ensaiam discursos da prevenção ao trânsito.

A lei em comento cria novas infrações administrativas, aumenta, sobremaneira, os valores das infrações, cria aplicativos para notificações de autuações e infrações, cria novos parâmetros de velocidade nas rodovias, além de outros assuntos temáticos de interesse social e jurídico.

A novíssima lei também cria novos dispositivos para a conversão das penas privativas de liberdade em pena restritivas de direito para os crimes de trânsito, prevendo  para os  crimes relacionados nos arts. 302 a 312 do Código de Trânsito, situações em que o juiz pode aplicar a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, quando esta deverá ser de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, em uma das seguintes atividades:

I - trabalho, aos fins de semana, em equipes de resgate dos corpos de bombeiros e em outras unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de trânsito;

II - trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de acidente de trânsito e politraumatizados;

III - trabalho em clínicas ou instituições especializadas na recuperação de acidentados de trânsito;

IV - outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes de trânsito.” 

 

2. DA RECUSA DO TESTE DE ALCOOLEMIA

 

O tema que mais chama a atenção do meio social, sobretudo, o setor jurídico e também da mídia, é sem dúvidas a nova infração prevista no artigo 165-A da Lei, que diz respeito recusa do condutor a submeter-se a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, com imposição de infração gravíssima, de multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, além da medida administrativa de recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, in verbis:

“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.” 

 

3. DO DIREITO AO SILÊNCIO E PROIBIÇÃO DA AUTOINCRIMINAÇÃO

 

Todo mundo sabe que a legislação brasileira estabelece, na Constituição da República de 1988, um rol dos direitos e garantias fundamentais, visando proteger todo cidadão contra ações ferozes do estado arbitrário e boçal, autoritário e desumano, dentre os quais, citamos, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, CF); "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados" (art. 5º, LXIII, CF), além de outros, os quais indicam o respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana como valores norteadores dos textos legais.

É bom lembrar que direitos não são favores, mas constituem garantias a todo cidadão, conforme inúmeros enunciados em documentos internacionais de direitos humanos, os quais o Brasil assumiu compromissos de respeitar.

O Código de Trânsito Nacional já havia sido modificado em 2012, por meio da lei nº 12.760, sobretudo com nova previsão no artigo 277, onde prevê que o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.  

Previu também que a infração prevista no art. 165 poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. 

Agora a lei inova para punir severamente o condutor que venha a recusar a se submeter ao teste de alcoolemia, com a previsão de pena qualificada como gravíssima, imposição de multa no valor de perto de três mil reais, além de suspensão de dirigir veículos por 12(doze) meses.

Assim, temos hoje a exigência e comando imperativo para que o condutor de veículo se submeta ao exame.

Noutro sentido, o condutor pode se recusar a realizar o  teste, se valendo do direito ao silêncio e também do direito da proibição de autoincrminalização, conforme princípio segundo o qual "ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)”.

Importa frisar que esta garantia foi ratificada diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, sendo aplicável às diversas esferas do Direito.

E mais. Trata-se de um princípio incorporado ao nosso ordenamento jurídico por força de adesão às normas do Pacto de San José da Costa Rica, em razão do decreto nº 678/92, sendo que a Convenção Internacional em seu artigo 8º, alínea g) prevê as Garantias Judiciais, declarando expressamente que toda pessoa tem “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

Aqui a íntegra do artigo 8º do Pacto de San José da Costa Rica:

                           

                            Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

 

4. DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA

 

Há quem afirme que as novas normas do artigo 165-A, da Lei nº 13.281/2016 foram inspiradas nas normas atinentes à aviação.

Assim, o Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7565, de 19 de dezembro de 1986 possui diretrizes especiais para a pilotagem de aeronave em estado de embriaguez, onde o seu artigo 302, II, q):

Art. 302. A multa será aplicada pela prática das seguintes infrações:

II - infrações imputáveis a aeronautas e aeroviários ou operadores de aeronaves:

q) operar a aeronave em estado de embriaguez.

 

A Anac - Agência Nacional de Aviação Civil publicou Resolução nº 120, que trata dos programas de prevenção do uso indevido de substâncias psicoativas para os profissionais de aviação, que trabalhem em linhas aéreas e táxis aéreos, aplicáveis não só para pilotos como para aqueles que trabalham com a manutenção de aeronaves e aspectos ligados a segurança das operações aéreas.

Os testes compulsórios de drogas previstos pela ANAC abrangem apenas os profissionais da aviação, sendo excluídos os pilotos privados.

Consoante a resolução, entre as medidas previstas está a realização de exames toxicológicos para verificar o uso de substâncias psicoativas, como álcool, cocaína e anfetaminas. O objetivo do governo é intensificar a fiscalização e atuar preventivamente.

Vale ressaltar que a Lei Sobre Drogas, Lei nº 11.343/2006, prevê em seu artigo 39, conduta criminosa para condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

 “Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. “As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.” 

 

5. PROJETO DE LEI E EXAME DE ALCOOLEMIA A TRIPULAÇÃO 

 

Tramita em Brasília Projeto de Lei nº 6345/2013, que altera a Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que "Dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica", para dispor sobre a realização de exames de alcoolemia e outras substâncias psicoativas na tripulação, com o seguinte teor:

Art. 173-A. O transportador realizará exames laboratoriais de alcoolemia e outras substâncias psicoativas na tripulação e no pessoal empregado em atividade de risco à segurança operacional na aviação civil, na forma do regulamento.

§ 1° Os exames a que se refere o caput deverão ser realizados na admissão do empregado, em caso de suspeita de uso indevido de álcool ou substâncias psicoativas, após um incidente ou acidente aeronáutico e em testagens aleatórias.

§ 2° Pilotos e os copilotos deverão ser submetidos a, pelo menos, um exame por ano.

§ 3º Sem prejuízo do disposto no § 2º, o piloto e o copiloto, para embarcar a serviço em aeronave, deverão comprovar, mediante submissão a teste de alcoolemia, que não possuem qualquer concentração de álcool em seu organismo.

§ 4º O procedimento previsto no § 3º será repetido no final da jornada de trabalho do piloto e do copiloto.

§ 5º Apurada qualquer concentração de álcool no organismo do piloto ou do copiloto a serviço, impedir-se-á seu embarque, cabendo ao transportador efetuar a troca do tripulante e tomar as medidas disciplinares, nos termos da legislação.

§ 6º Se no final da jornada de trabalho for apurada concentração de álcool no organismo do piloto ou do copiloto, instaurar-se-á procedimento administrativo, nos termos do art. 289 deste Código.

§ 7º A autoridade aeronáutica é responsável pela realização do teste previsto no § 3º, devendo registrar, em documento próprio, se o piloto ou copiloto possui ou não alguma concentração de álcool em seu organismo.

§ 8º A autoridade aeronáutica poderá delegar ao transportador a realização do teste de alcoolemia previsto no § 3º, na forma do regulamento, não lhe cabendo, porém, delegar a produção do documento a que se refere o § 7º.

§ 9º Não se apurando qualquer concentração de álcool no organismo do piloto ou do copiloto, far-se-á 3 constar do diário de bordo cópia do documento a que se refere o § 7º, lavrado pela autoridade aeronáutica.

§ 10. O teste de alcoolemia previsto no § 3º será feito mediante o emprego de etilômetro, em conformidade com os limites e condições estabelecidos pela legislação metrológica em vigor, exigindo-se do aparelho, ainda, os seguintes requisitos:

I – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO ou órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade – RBMLQ;

II – ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO ou órgão da RBMLQ;

III – ser aprovado em inspeção durante serviço ou eventual, conforme determine a legislação metrológica em vigor;

IV – ser capaz de imprimir comprovante de resultado do teste, no qual estejam registrados a data, o nome do piloto ou copiloto e o número do voo.

§ 11. O comprovante mencionado no inciso IV do § 10 será impresso em três vias, a que terão direito o piloto ou copiloto, o transportador e a autoridade aeronáutica.”

 

Na justificativa do projeto de lei, o parlamentar responsável pelo Projeto apresenta os seguintes argumentos:

 

"...O meio de transporte aéreo é considerado muito seguro em todo o mundo. Essa segurança decorre de uma série de fatores, entre os quais se inclui o preparo técnico e psicológico do pessoal envolvido com a manutenção e operação das aeronaves, como, também, a adoção de procedimentos e protocolos, dos mais simples aos mais complexos, que envolvem todas as ações para que uma aeronave entre em operação. Entretanto, à adoção de todas essas medidas preventivas não garantem, por completo, a segurança de um voo e não são impeditivas para que, por exemplo, um profissional venha a desempenhar suas funções sob o efeito do consumo de álcool..." 

 

DAS CONCLUSÕES

 

É sabido que o álcool e as demais drogas ilícitas são responsáveis por grande parte da violência no mundo inteiro, não sendo diferente no Brasil.

Anualmente, em apenas dois dados oficiais, o Brasil registra 105 ( cento e cinco) mil mortes, sendo 60 mil pessoas assassinadas e 45 mil mortes registradas no Trânsito brasileiro. Certamente, grande parte destas mortes tem vinculação direta com o uso abusivo de drogas.

Nenhum profissional sério pode ignorar estas estatísticas e nem defender o uso de drogas, sejam lícitas ou ilícitas, em atividades recreativas e muito menos nas atividades profissionais.

Agora o que as autoridades públicas não podem e nem devem é querer buscar a solução de problemas sociais atropelando direitos e suprimindo garantias fundamentais conquistadas a duras penas.

Assim, a meu sentir as novas disposições do artigo 165-A, da Lei nº 13.281/2016, que prevê severas consequências para quem recusar a submeter-se a teste ou exame de alcoolemia constitui-se numa insofismável e grave violação do sagrado direito ao silêncio do cidadão e contumélia irremissível ao princípio da não produção de provas contra si, nemo tenetur se detegere, previstas na Constituição da República e no Pacto de San José da Costa Rica, além de constituir clara violação ao princípio do não confisco, isto porque quando a lei impõe uma pena de quase 04 salários mínimos para o ato de recusa, diretamente estará confiscando o próprio bem do condutor.

Imaginamos um condutor de uma motocicleta usada, ano 1990, que se recusa a submeter-se ao teste de alcoolemia. O valor da multa pode ser até superior ao preço de seu veículo.

E mais. Imaginamos que o veículo seja instrumento de trabalho, e o condutor tenha o seu direito de dirigir suspenso por 12 meses.

Isto não seria abrupta supressão ao exercício de atividade profissional, que segundo o inciso XIII, do art. 5º da Constituição da República, "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"?

Por fim, é salutar reafirmar para não deixar nenhum resquício de dúvidas sobrevoando nas ondas atmosféricas e nas mentes férteis das pessoas.

Nunca um profissional responsável, de espírito comunitário e comprometido com os ideais de liberdade e valores éticos deve defender e advogar a triste e nefasta combinação perigosa entre álcool e veículo. 

Mas existe uma grande distância entre o profissionalismo na gestão pública eficiente em quaisquer de suas vertentes, executiva, legislativa e judiciária, e a contínua preocupação com a rígida disciplina do modelo de estado democrático de direito.

Violar um princípio é insurgir com pena de morte contra todo o sistema de garantias de um povo fragilizado diante de um estado boçal, avassalador e truculento.

Aliás, conforme assevera CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, com extrema maestria:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada."

Destarte, a meu sentir, respeitando opiniões em contrário, a afoita norma do artigo 165-A da Lei nº 13.281/2016 possui uma sombra quente e incômoda de ilegalidade, sendo, portanto, norma de duvidosa constitucionalidade, matéria que deve ser levada à Suprema Corte Brasileira para decidir a respeito.

 

   

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