IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE PAGAR QUANTIA CERTA: NECESSIDADE OU NÃO DE PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO.

O instituto da impugnação prevista no artigo 475- J, § 1º do Código de Processo Civil, foi uma inovação trazida pela Lei Federal nº. 11.232/2005 e prevê uma forma processualmente sincrética para o executado se opor à fase do cumprimento da sentença de pagar quantia certa. Sincrética, pois impugna-se nos próprios autos da execução de sentença, substituindo a forma antiga dos embargo do devedor ou embargos à execução, que eram distribuídos em apenso à ação principal. Por analogia, aplica-se o referido instituto às demais espécies de execução de título judicial (fazer, não fazer e dar coisa).

Nesta fase processual de execução, que difere da execução por título extrajudicial, o executado não pode, obviamente, ficar desprotegido, cabendo neste caso o regime da impugnação.

Ocorre, que a natureza jurídica da impugnação diverge no entendimento dos doutrinadores mais festejados, ao afirmarem que: “trata-se de uma Exceção (Alexandre Freitas Câmara¹), de uma Ação Incidental (Araken de Assis²) ou de um Instrumento de Defesa na Matéria Vinculada (Leonardo Greco³ e Fredie Diddier⁴)”, sendo este último entendimento o mais aceito pelos juristas. Tanto tem natureza de defesa, que há prazo especial, ou seja, o prazo da impugnação será dobrado para aqueles que litigarem em litisconsórcio e com procuradores diferentes. Ainda, com o oferecimento da impugnação haverá por oportunizar o direito de réplica ao exeqüente, pelo mesmo prazo processual.      

Sabemos que a fase de execução é de cognição limitada, onde o executado tem a sua defesa mitigada, pois é chamado a cumprir a obrigação e não a se defender.  Contudo, não se pode falar que não há contraditório e ampla defesa, pois há garantia Constitucional do devido processo legal,  não cabendo limitação, conforme artigo 5º, inciso LV da Carta Magna:

LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;

Com isso, passemos a analisar o artigo discutido, 475-J, § 1º, do Código de Processo Civil, especialmente no seu parágrafo primeiro:

“Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1^o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)”

O caput do referido artigo não cabe tecer maiores comentários, tendo em vista que transitada em julgado a sentença e instaurado o procedimento para o seu cumprimento, a requerimento do interessado, o executado será intimado e não citado, na pessoa de seu advogado ou pessoalmente, caso não tenha procurador.

Mas, interpretando o parágrafo primeiro do referido artigo de forma literal, poderíamos concluir em um primeiro instante que a impugnação deve ser oferecida no prazo de 15 dias, contados da intimação do auto de penhora e avaliação, ou seja, se não houver penhora, não caberia impugnação.

No entanto, o presente trabalho objetivará demonstrar que a interpretação dada ao artigo deve ser extensiva e teleológica, “data venia” existir posições contrárias.

Segundo Teori Albino Zavascki ⁵, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de 15 dias conta-se desde logo, ou seja, conta-se desde a data da intimação para pagamento do débito. No mesmo sentido é a posição de Fredie Diddier⁶ e de outros renomados juristas que serão citados no decorrer da explanação.

A título de reflexão, primeiramente pergunta-se a si próprio se haveria preclusão temporal do ônus de impugnar, lembrando que há matérias que podem ser alegadas a qualquer momento, como exemplo às de ordem pública.

Para Paulo Lucon⁷, se a impugnação tiver natureza de defesa, como é o entendimento majoritário, deve o executado aduzir todas as matérias no prazo de 15 dias, contados da intimação, caso contrário opera-se a preclusão.

Para aqueles que rezam pela possibilidade do oferecimento da impugnação sem a prévia penhora, seguem o regramento semelhante dos embargos do devedor do artigo 736 e 739-A do Código de Processo Civil, sob o alicerce da teoria da Comunicação dos Sistemas ou Diálogo das Fontes.

De acordo com a mudança trazida pela Lei Federal 11.232/05, em uma primeira leitura, o oferecimento da impugnação pressupõem penhora, mas a Lei Federal nº 11.382/2006 que alterou o regime jurídico dos embargos do devedor, lei posterior àquela que regulou a impugnação, não mais se fala em garantia, surgindo a seguinte dúvida: a penhora permanece como exigência para o oferecimento da impugnação, ou é apensa pressuposto para concessão de efeito suspensivo. Teria o Legislador esquecido de modificar o dispositivo do artigo 475-J, como fez no artigo 736 do Código de Processo.

Sistematicamente, a 2ª alternativa é a melhor, ou seja, a de não se exigir prévia garantia, pois é bom para o exeqüente e bom para o executado, que intimado terá o ônus de se defender logo nos primeiros 15 dias, antecipando uma discussão que surgiria tempos depois, aguardando a constrição ou penhora de algum bem, que poderia demorar muito ou nunca existir, como nos casos dos executados totalmente insolventes. Enquanto isso, exatamente porque a impugnação, em regra, não tem efeito suspensivo, a execução prosseguiria, ou seja, em conformidade com o princípio da economia e celeridade processual, o executado apresentaria defesa e o exeqüente continuaria pela busca por bens penhoráveis.

No caso de se entender que o Código de Processo Civil permanece exigindo prévia penhora para oferecer impugnação, o juiz deveria então rejeitar a que for oferecida nesta forma, e surge a indagação, se em situações como essa, haveria algum prejuízo à defesa ou ao exeqüente. A resposta é negativa, pois atos já foram praticados, reduzindo a complexidade do procedimento, que prosseguirá apenas com a possibilidade de o executado discutir a penhora superveniente ou questão argüível a qualquer momento, não podendo mais discutir a dívida executada ou outras matérias, que se não deduzidas no primeiro momento, ficariam sujeitas ao instituto da preclusão.

Luis Guilherme Marinoni⁸ indaga:

“Em que aspecto seria favorável à parte o não recebimento de uma impugnação, oferecida sem prévia penhora, se, realizada posteriormente a constrição, essa mesma defesa poderia ser novamente apresentada?    Só atrasaria o processo ...”

Apesar das respeitadas opiniões contrárias, é possível, e recomendável em alguns casos, o oferecimento da impugnação sem a necessidade de prévia penhora, que permanece importante para a concessão do efeito suspensivo da execução.

O que a regra do art. 475, J, § 1º, estabeleceu foi um limite temporal para o oferecimento da impugnação, dizendo que a impugnação deve ser apresentada até o final do prazo de 15 dias após a intimação da penhora, e não houve uma proibição de se apresentá-la, desde logo, da intimação para cumprir a obrigação.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves⁹:

“A penhora não constitui requisito necessário e suficiente ao ajuizamento da impugnação; esta pode, então, ser oferecida antes mesmo da penhora.”

No mesmo sentido Rodrigo Barioni¹⁰:

“O prazo para impugnação começa a fluir da intimação da penhora; nada impede, porém, que o executado se antecipe ao momento da penhora e oferece desde logo a impugnação, uma vez que não há norma legal que condicione a impugnação á prévia segurança do juízo.”

Ainda para Luis Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini e Flávio Corrêa¹¹:

 “Em único caso pode-se ocasionalmente a admitir a oposição de impugnação sem a prévia garantia do juízo: quando o devedor não dispõem de bens para penhora, sob pena de desrespeito a constituição federal, no que tange à indevida limitação do direito de defesa”. “Havendo nova penhora no curso da impugnação, abre-se novamente a oportunidade de impugnação, ainda que limitada, quanto ás matérias veiculáveis, a questão superveniente á anterior oportunidade de impugnação.” 

Assim, considerando que a impugnação é um meio de defesa do executado, e a relevância dos princípios Constitucionais citados acima, do contraditório, ampla defesa, economia processual, celeridade, a boa-fé objetiva do executado em impugnar sobre matérias impugnáveis e ou questões de ordem pública, e por não haver bens para garantir a totalidade da dívida, vislumbro a possibilidade de propor impugnação sem prévia garantia do juízo, mesmo que a mesma seja postergada até a garantia, caso seja o entendimento do magistrado, pois não haveria qualquer tipo de preclusão ou prejuízo ao direito de defesa do devedor e nem prejuízo ao exeqüente, pois o curso do processo não suspenderia, podendo o mesmo buscar por bens para satisfação do seu crédito.

BIBLIOGRAFIA:

¹ A Nova Execução de Sentença, 3ª ed., Editora Lumem Iures, p. 125, Rio de Janeiro, 2007.  

² Cumprimento de Sentença, Editora Forense, p. 314, Rio de Janeiro, 2006.  

³ Primeiros Comentários Sobre a Reforma da Execução Oriunda da Lei 11.235/2005 , Editora Dialética, p. 81, São Paulo, 2006.

^{4 -6} Curso de Direito Processual Civil, Editora Podium, p. 264, 2009.

⁵ Processo de Execução , 3ª ed., Editora RT, p. 438, São Paulo, 2006.

⁷ Nova Execução de Títulos Judiciais e a sua Impugnação, Editora RT, p. 448, São Paulo, 2006.

⁸ Execução, 2ª ed., Editora RT, p. 293, São Paulo, 2008.

^{9 -10 A Desnecessidade de Penhora Para o Oferecimento de Impugnação, Editora Método, São Paulo, 2007.}

¹¹ Curso Avançado de Processo Civil, Editora RT, pág. 406, 2007.