Teoria Geral do Processo
Manual Prático
Belo Horizonte
Abril/2008
Teoria Geral do Processo
Manual Prático
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual
natureza, garantido-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do
direito a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade”
(Art.5° CF, caput)
SUMÁRIO
PARTE I
1 Sociedade e Direito
2 Resolução do Conflito
3 O Processo e o Direito Processual
4 Princípios do Direito Processual
5 Princípios da Doutrina Moderna
6 Princípios Gerais do Processo
7 Princípios Constitucionais do Processo
8 Norma Processual: objeto e natureza
9 Eficácia da Lei Processual no Espaço e no Tempo
PARTE II
1 Jurisdição
2 Princípios Inerentes a Jurisdição
3 Espécies de Jurisdição
TEORIA GERAL DO PROCESSO
PARTE I
- SOCIEDADE E DIREITO
1.1. Conceito de direito: com o surgimento da sociedade, pessoas com interesses infinitos sobre bens finitos criam-se conflitos. Para ordenar os bens evitando os conflitos surge o DIREITO.
1.2. O conflito existe quando o mesmo bem é de interesse de mais de uma pessoa. Com o surgimento da norma cria-se direito abstrato, a relação entre o indivíduo com o bem. Diante de um conflito sob uma norma temos um LIDE.
1.3. Interesse: parte do indivíduo sobre o bem, portanto, um direito subjetivo que interage sobre o direito objetivo. Hoje, o direito é ditado pelo ESTADO através de criações de normas e aplicado o direito sobre o bem.
LIDE = Pretensão resistida
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2. Resolução do Conflito: nos primórdios a resolução do conflito se dava pela força, o que denominamos:
2.1 AUTO-TUTELA: meio de solução de conflito, onde prevalecerá a força sem presença de terceiros: “olho por olho, dente por dente” ( Lei de Talião). A solução de conflito é necessário a equidade, portanto, em um caso de auto-tutela acaba gerando novos conflitos.
2.2 AUTO-COMPOSIÇÃO, não há presença de terceiros, as partes solucionando, tendo ambas as partes interesse na resolução:
2.2.1 Desistência da pretensão: quando o autor do litígio desiste da pretensão, em um ato de vontade do autor, tendo o réu como vencedor;
2.2.1 Submissão: desistência do réu à pretensão, o réu desiste de resistir, submetendo-se a vontade do autor;
2.2.2 Transação: concessão recíproca do autor e réu.
Pode ser realizada nas seguintes formas:
2.2.2.1 ARBITRAGEM: há nomeação de um terceiro particular que define o litígio;
2.2.2.2 CONCILIAÇÃO: presença de um terceiro mediando o conflito;
2.2.2.3 PROCESSO: o Estado participa da solução do conflito.
A partir do século XV, o Estado tem interesse na resolução dos conflitos, colocando a figura do PRETOR, que inicialmente tinha o objetivo de relatar os fatos, em forma oral. O pretor determinava o direito à ação (ato) que indicava quem julgaria o ato. Portanto, surge o juiz antes das leis (normas abstratas para regulamentar a relação). Não é mais uma arbitragem facultativa, mas pública, pois o Estado tem sua definição em 1648 , através da tríade de povo, território e poder.
Antes o primeiro juiz estatal era o próprio pretor, que é o terceiro público, criando a JURISDIÇÃO (o Estado passa a atuar diretamente sobre o conflito e o monopoliza).
Até a interferência do Estado temos uma justiça PRIVADA, somente após a interferência através do pretor, temos o início de uma justiça PÚBLICA que têm o interesse em um bem comum, levando a paz comum.
Para que o Estado possa atuar sobre o conflito, o meio para isso é o PROCESSO (é através desse que o Estado irá pacificar o conflito). Quando o processo é levado ao Estado esse exerce seu poder jurisdicional. Ppara que isso aconteça é necessário um ordenamento, portanto, um sistema processual.
O sistema processual é complexo, formal, de alto-custo, moroso. Devido a esses fatores temos a conciliação e a mediação.
Atualmente, ainda existe por exemplo:
1. auto-tutela:
a. penal: auto-defesa;
b. civil: desforço imediato – defesa da posse de uma propriedade, direito de retenção.
OS DIREITOS INDISPONÍVEIS NÃO SÃO PERMISSÍVEIS A CONCILIAÇÃO (vida, liberdade, etc). Os direitos que chamamos de disponíveis geralmente estão em ordem patrimonial.
3 O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL
3.1 Direitos Disponíveis:
Interesse privado, via de regra, os meios patrimoniais são disponíveis, geralmente, dentro da área cível (bens móveis e imóveis).
3.2 Direitos Indisponíveis:
Há intervenção do Estado, por exemplo, o casamento, homicídio. O interesse é relativo à sociedade. Em regra, em direito penal, o direito geral é considerado indisponível.
Com a Jurisdição o Estado monopoliza o conflito, tornou-se obrigatório que os conflitos se resolvessem por processo.
Tratando se de direitos disponíveis podemos lançar mão de outras opções, a Lei 9.697/96 tratou-se da arbitragem. Um terceiro solucionar seus conflitos à vista do Estado, as partes concordam que a decisão judicial será proferida por esse terceiro.
Para que haja decisão de ato arbitral é necessário:
ü contrato entre as partes: mostrando relação jurídica com direitos e deveres. Para se realizar o contrato é necessário: capacidade, prever expressamente que a parte está adotando como meio de pacificação de juízo, o juiz arbitral (convenção de que o Estado esta “abrindo mão” da regra).
ü O terceiro, em regra, é pessoa com profundo conhecimento do assunto e de confiança de ambas as partes.
ü O direito deve ser disponível, não há necessidade de passar pelo Estado.
Após essa lei surgiu diversos tribunais arbitrais, que acabou não funcionando porque depende da aceitação do juiz arbitral, a maioria acredita que o Estado é mais imparcial.
Não se pode discutir o mérito da justiça arbitral, na justiça comum, porque o contrato tem força de lei. O questionamento do contrato é uma hipótese (Lei. 9.307/96), quando estamos diante de um bem indisponível, ou que o contrato não é cumprido de acordo, nesse caso, o Estado pode decretar a nulidade da questão.
3.3 DIREITO PROCESSUAL
O Estado Moderno, com as grandes revoluções, passa de um estado de poucos para todos. A idéia de Estado Social Liberal é a busca pelo bem social, que vem transformando o processo, criando a legislação e regulando os seus direitos.
A legislação é uma norma abstrata que relaciona os entes na sociedade, infelizmente, as normas não são suficientes, por isso é criado o direito processual para que as normas sejam mantidas. Portanto, há necessidade de que criem-se formas de aplicar a norma:
ü Direito Processual: disciplina relações subjetivas processuais. Exemplo: direito administrativo, direito de trabalho.
ü Direito Material: disciplina relações jurídicas transforma o preceito abstrato em preceito contrato.
ü Norma Processual: relação do direito no processo engloba: organismo judiciário, capacidade.
3.4 TEORIAS:
ü Teoria Dualista ou declaratória de Ordenamento Jurídico: Chiovenda defende que diante do caso abstrato depende do processo para ser transformado em forma concreta.
ü Teoria Unitária ou Constitutiva do Ordenamento Jurídico: defendido por Carnelutti que a imaginação do legislador é limitado e nem todos os casos são previstos, por isso, há necessidade do processo.
ü Teoria Mista: defendida por Márcia Amaral, coloca que o juiz ao atuar sobre um caso concreto estará criando uma lei.
3.5 LINHAS EVOLUTIVAS:
ü Está veiculada a lei Romana: o direito processual somente existe para valer o direito material;
ü 1840-1864: a ciência do direito processual é autonômica em relação ao direito material, tem como objetivo a normatização processual;
ü Estado Social ou Instrumentalista: onde se busca o bem social passa a servir como instrumento para atingir esse bem. A linha atual.
4. PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL
ü Regras: são normas que devem ser aplicadas, que uma vez infrigidas terá uma sanção;
ü Princípios: normas de interpretação das leis para melhorar e adequar aquela regra ao ordenamento.
4.1PRINCÍPIOS CONSTITUICIONAIS
4.1.1 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS
4.1.1.1 Lógica: que as leis tentem ao máximo evitar o erro, para isso, solicita-se que as partes e o juiz busquem a verdade. A presença física inibe a possibilidade do erro.
4.1.1.2 Jurídico: o objetivo é solucionar conflitos, quando as partes chegam ao juízo, o Estado deve ouvir as duas partes igualitativamente, tendo portanto, justiça na decisão. O Estado deve dar as mesmas condições a ambas as partes.
4.1.1.3 Político: o exercício do poder político do Estado na busca do bem comum, exercitando a função social, sacrificando o bem pessoal (liberdade). Dentro da normatização, menor sacrifício individual para maior sacrifício social.
4.1.1.4 Econômico: o processo, único meio, é oneroso. Esse princípio orienta no sentido que as normas da justiça facilitem mais que se torne mais ágeis, portanto menos onerosa. Temos os juizados especiais tornando o procedimento mais ágil (Lei 9.099/95).
5 PRINCÍPIOS NA DOUTRINA MODERNA (Canotilho & Miranda)
5.1 Estruturais: são as princípios que darão o arcabouço estrutural, art.122. Órgãos definidos pela Constituição Federal em órgão militares. Criam-se limites (arcabouço do sistema), encontrado na Constituição. Prevê questões gerais, pois a Constituição não trata de casos específicos, que são tratados em lei ordinária – códigos diversos.
5.2 Fundamentais: estruturante nos códigos pormenorizados. O Estado deve ser “provocado”, ou seja, é necessário a petição para iniciar um processo.
5.3 Instrumenais: permite que o que está prevista na carta maior seja realizado. Exemplo: mandado de citação, direito de defesa. Portanto, permitem exercer o previsto em leis através da constituição federal.
Os princípios fundamentais darão normas as forma estruturante, os instrumentais fundamentos os princípios .
6 PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO
(Orientar a Interpretação da Norma)
6.1 Princípio da Imparcialidade do Juiz: a jurisdição é o exercício da função estatal que vale para todos. Ela decide de acordo com seu convencimento garantido pelo Estado. As garantias se encontram no artigo 95 da Constituição Federal.
ü O juiz é um cargo vitalício, podendo perder esse direito em período probatório caso cometa falta grave e apresentar uma sentença condenatória julgada.
ü Imobilidade do juiz (transferência de comarca), a garantia de ficar no local de sua preferência exceto se cause transtorno àquela cidade, ou voluntariamente por promoção.
ü Irredutibilidade de subsídio: não poderá ter seu salário reduzido
6.2 Princípio do Juiz Natural: segue o artigo 5°, LIII: “Ninguém será condenado ou sentenciado somente aquele que passou em concurso, exceto, os juízes de carreira (indicado pelo quinto Constitucional)”. O órgão que irá julgar é pré-existente, favorecendo a imparcialidade.
6.3. Princípio de Igualdade: é decorrente do artigo 5°: “Todos somos iguais perante a lei” - direito a defesa, saúde, etc. Nesse princípio ambas as partes tem o mesmo direito em relação aos seu processos e ao juiz. O juiz presta a tutela jurisdicional dando tratamento igual em ambas as partes (art.127). Sendo que as igualdades serão proporcionais as desigualdades.
6.4. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa:
ü Contraditório: encontra-se no artigo 5°, inciso 55, é garantido o contraditório, a garantia de que todo o ato transcorrerá dentro da lei. Para o réu é fundamental que o Estado seja justo e que o juiz ouça ambas as partes, portanto, o processo é dialético – toda argumentação de uma parte é dado o direito de contra-argumentação. Tendo como exceções, as provas que permitem a ampla defesa:
o Confissão;
o Testemunhas;
o Presunção;
o Documentação;
o Perícia
ü Meios para que o contraditório seja observado:
o Citação: primeiro ato do processo em relação ao réu que dá ciência de que uma ação está sendo feito em relação e esse dando tempo de defesa;
o Intimação: comunica as partes dos fatos que ocorrem durante o processo.
6.5. Princípio da Ação e da Demanda: a jurisdição é exercida por meio de um processo, a lide. Para que ocorra o processo é realizado a petição inicial, que é a forma do Estado tomar consciência do processo (art.226 CPC). Esse princípio exige que a parte inicie o processo através da petição inicial para provocação do Estado para que seja inquisidor (não confundir processo inquisitivo com inquérito policial que acontece na área penal e trata-se de uma parte do processo que geralmente o antecede. Portanto o princípio da ação e da demanda é a denúncia da lide através da petição inicial para que o Estado seja provocado e julgue somente sobre o que está explicito na lide. Denomina-se RECONVENÇÃO ao processo em que o réu se sinta contrário a que queixa e RECONDUZ uma nova petição contra ao autor.O julgamento pode exceder a petição inicial nos seguintes casos:
ü Trabalhista: o juiz pode executar a ação na ausência do autor (artigo 6° da CF), o que é chamado de EX-OFÍCIO, ou seja, o juiz agir sem a provocação do Estado.
ü Insuficiência Técnica: quando o juiz identifica que o réu não apresentou defesa suficiente, o processo será anulado, procedimento que vigora dentro dos direitos dos indisponíveis.
6.6. Princípio da Disponibilidade
Somente em caso de direito disponível posso definir por vontade, o que acontece sobre o direito civil. Há exceções em relação aos direitos indisponíveis na área civil que se trata do casamento. Na área penal, a regra é de direitos indisponíveis, sendo exceção a difamação, calúnia, injúria – assuntos que preservam a imagem embora da área penal, são tratados como bens disponíveis, pois cabe a vontade do autor de acionar ou não o Estado.
Em um direito indisponível a denúncia é realizada pelo Estado quem inicia o processo penal é o Ministério Público, que através da denúncia, obrigatoriamente, é instalado o inquérito policial inicial uma ação pública criminal. Para que haja arquivamento desse inquérito somente através de fundamentos motivados pelo Ministério Público, o que o juiz poderá aceitar ou não remetendo ao procurador, para oferecer a denúncia ou arquivar.
ü Ação Penal Pública Condicional: os crimes de menor ação potencial ofensivo (pena máxima de quatro anos), o processo permite a TRANSAÇÃO.
ü Suspensão Condicional do Processo: médio potencial ofensivo (pena máxima de quatro anos), quando o réu não apresenta antecedentes pessoais, endereço fixo, trabalho, história idônea de vida, o juiz poderá oferecer a suspensão condicional do processo desde que o réu esteja condicionado a determinadas regras.
ü Órgãos que atuam sobre o processo:
o Ministério Público: uma vez instaurado um inquérito policial não há como retroagir (irretratabilidade – vinculada aos princípios do processo penal). Em um processo penal não pode desistir da denúncia, mas se ocorrer a identificação da inocência do réu, poderá ser solicitado a absolvição do réu.
o Oficiosidade: somente órgãos públicos dotados de oficialidade podem realizar atos processuais. A exceção da oficialidade é na difamação onde o próprio autor atua.
6.7. Princípio do Dispositivo e princípio da Livre Investigação das
Provas
As partes têm direito de produzir provas para convencer o juiz, que está dentro do princípio da imparcialidade, a mostrar fatos que comprovem as alegações.
O princípio dispositivo vigorou por muito tempo. Mas o Estado passou a ver o processo em uma amplitude bem maior e o processo passou a ser um instrumento da paz social. No processo civil que antes era visto como uma forma privativa, passou a ser público, eo princípio a ser de livre investigação das provas. Esse princípio permite ao juiz inquerir sobre provas, não estando mais vinculado a instrução de causas, podendo interagir aceitando ou rejeitando provas que considere conveniente e/ou relevantes ao processo, dirigindo a instrução (artigo 475 CPC).
No processo civil importa a verdade FORMAL, enquanto que no processo penal a verdade REAL que é considerada.
ü Processo Inquisitivo: não permite o princípio dispositivo, sendo o oposto, pois o processo inquisitivo não tem o direito de apresentar as provas, enquanto que no princípio inquisitivo isso não é permitido.
6.8. Princípio do Impulso Oficial
O princípio do impulso oficial visa dar o prosseguimento do processo e para isso é necessário o cumprimento de prazos. A perda desses prazos dá-se o nome de PRECLUSÃO. Podendo ser:
ü Consumativa: não há mudanças no processo após o término do prazo (artigo 183);
ü Lógica: após determinado prazo aceita-se a sentença e mesmo ser ter corrido o prazo determinado retorna com a solicitação de recurso, é indeferido por preclusão lógica.
ü Temporal: não realizou o ato dentro do prazo previsto.
6.9. Princípio da Oralidade
A história desse princípio vem dos primórdios, surgindo em Roma pela lexis actions, a parte procuraria o pretor e esse as ouvia. O procedimento oral, com o tempo, passou a não existir, embora seja ágil foi perdendo sua significância na medida em que o Estado assumiu a jurisdição, determinando a formação processual, escrita iniciando a petição inicial. O documento escrito formaliza e assegura, pois se perpetua com o tempo. No Brasil, atualmente, temos uma forma mista, por exemplo, o testemunho oral é averbado em forma escrita ao processo.
ü Procedimento Oral
o Princípio da imediação: juiz avalia as partes e provas
o Princípio da identidade: juiz acompanha as provas e deve sentenciar
o Princípio da concentração: evitar que os atos sejam protelados demasiadamente
o Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias: todo o processo é decidido entre a petição inicial e a sentença, não há recorrência no decorrer do processo.
ü Processo Civil
o Diminuição do processo oral
ü Processo Penal
o Princípio da Imediação
o Princípio da Identidade física do juiz
o Princípio da concentração – restrito (devido a natureza do procedimento)
o Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
ü Processo Trabalhista
o Maior aplicação: processo simples e acessível
ü Juizados Especiais
o Lei 9.099/95: informal, privilegiando a oralidade.
6.10. Princípio da Persuasão do Juiz
O juiz deve se convencer da ação das partes para sua decisão que é através da valorização das provas. É considerado prova legal aquela de forma inalterável e pré-fixada.
6.11. Princípio da Motivação das Decisões Judiciais
Esse princípio está vinculado a toda e qualquer tipo de decisão seja interlocutório até a sentença. Através desse princípio evita-se que as partes recorram da decisão (petição – ação – fundamento das provas – sentença).
6.12. Princípio da Publicidade
Tem o objetivo de fiscalização do exercício da jurisdição (artigo 93, IX CF) – todos os julgamentos serão públicos e fundamentados nas decisões, com a pena de nulidade. As audiências também são públicas, as portas ficam abertas tendo publicidade dos autos judiciais, garantindo a toda sociedade a fiscalização dos atos das partes e do juiz. Com exceção aos interesses privados quando superiores ao segredo da justiça e ao inquérito policial que é sigiloso.
6.13. Princípio da Lealdade Processual
As partes têm que ser verdadeiras, trazendo ao juiz provas com fundamentos. A ação tem que ser feita com probidade – todos que interagem no processo têm que ser leal. A dignidade processual encontra-se em sua moralidade e probidade, visando conter a conduta dos litigantes.
6.14. Princípios da Economia e da Instrumentalização das Formas
O processo deve ter equilíbrio entre custo e benefício, levando o maior resultado da atividade processual diminuída. O propósito é fazer que o processo seja mais ágil, com uma boa relação custo/benefício. Observando esse princípio é que foram criados os juizados especiais estaduais (Lei 9.099/95) e federal (Lei10.259/01). As causas com discussões menores terão a facilidade de menor custo, pois esse somente é recolhido no recurso, cuja finalidade é evitar número excessivos de recursos.
Procedimento conjunto de atos processuais continuados e já previstos se inicia com a petição inicial que leva a ação terminando na sentença. Em caso de citação, onde o prazo de defesa está omisso, já está estabelecido que o período para o recurso será de quinze dias – pelo princípio da instrumentalidade das formas, somente será considerado nulo quando há comprometimento das partes (aproveitamento dos atos processuais).
6.15. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
Todos têm direito a uma nova avaliação do processo. Na primeira instância o juiz tem sua sentença individual. Os despachos interlocutórios são procedimento do decorrer do processo. Nos tribunais secundários, há um órgão revisor (com três revisores), posição política, onde esses revisores possuem mais experiência. Os tribunais são compostos por turmas e câmaras, cinco em cada turma e somente três julgam (relator – vogal- revisor). Para que ocorra a apelação, as partes precisam levar a nova provocação, exceção necessária ou devolução oficial. Nos juizados especiais há a turma recursal e não um tribunal.
FINALIZANDO:
O ciclo Processual: fases e crises
O processo é um conjunto sistemático de fatos, unidos por uma finalidade comum, no estudo da natureza destes fatos, percebe-se a existência de uma perfeita conexão de causas e efeitos, pois com a ocorrência ou a prática de uma gera-se a possibilidade a seguinte acontecer, estando esta força propulsora viabilizada pela energia que o procedimento recebe do Princípio do Impulso Oficial, aliado a Preclusão. De mãos dadas a estes dois princípios, dois outros injetam um sentimento de cautelosa urgência, para se dê fim aos vínculos do processo o mais breve possível que possa ser, sempre com a efetiva participação de todos os sujeitos em todas as atitudes. São os Princípios da Economia Processual e do Contraditório. À luz dessas diretrizes, que fundamentam as atividades é que os processos se formam, excepcionalmente, têm o andamento suspenso, e como tudo que debaixo dos céus e em cima da terra ou dentro das águas tem vida, se extinguem.
7 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
A idéia do direito processual modificou no decorrer do tempo. A ação passa a ser de interesse do Estado para o bem comum. Hoje estamos diante de um direito constitucional (que se trata de uma constituição sócio-democrática). O Estado cria normas estruturantes para dar uma maior abrangência à ação. Tendo como objetivo orientar o legislador de como agir, tendo como regra uma sanção sobre a observação da ação não permitindo sobreposição de princípios.
A grande discussão dentro do Direito Internacional é sobre qual o princípio que irá vigorar dentro de um contexto.
7.1 PRINCÍPIOS DE PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
- Conceito Príncipio (Celso Antonio Bandeira de Mello): principio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compodo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. È o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
O devido processo legal é uma garantia do cidadão, que lhe dá constituinte, assegurando tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas.
7.2 PRINCÍPIOS CONSTITUICIONAIS
- 7.2.1. Isonomia: ou igualdade das partes, art 5° CF, 1988; não só declara a igualdade de todos perante a lei, como também garante essa igualdade através de outros princípios no próprio artigo: do devido processo legal; da motivação das decisões; dos atos processuais; da prova ilicita; da presunção da inocência.
- 7.2.2. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O juiz, face ao seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor as suas razões, de apresentar as suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz (portanto a apresentação da tese e da antítese para que o juiz possa realizar a síntese).
- 7.2.3 Príncípio do Juiz Natural : vedação da criação de tribunais de exceção - o principio natural pode ser encontrado sob as mais diversas denominações, dentre as quais mencionar o princípio do juízo legal, o princípio do juiz constitucional e o princípio da naturalidade do juiz.
Portanto, o princípio do juiz natural prevê a impossibilidade de criação dos tribunais de exceção, sendo que o indivíduo somente poderá ser julgado por órgão preexistente e por membros desse órgão, devidamente investido de jurisdição.
- 7.2.4. Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição: ( Princípio de Direito de Ação) - é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo aplicar o direito a cada caso que lhe foi trazido.
- 7.2.5. Princípio da Publicidade: art.93, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
- 7.2.6. Príncipio da Motivação das Decisões: motivar todas as decisões significa fundamentá-las, explicar as razões de fato e de direito que implicam no convencimento do juiz, que é imparcial, devendo esta fundamentação ser substancial e não meramente formal.
- 7.2.7. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: esse princípio visa assegurar ao litigante vencido, total ou parcialmente, o direito de submeter a matéria decidida a uma nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo, desde que atendidos determinados pressupostos específicos, previstos em lei.
- 7.2.8. Príncipio da Proibição da Prova Ilícita: art 5°, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
- 7.2.9. Princípio do Devido Processo Legal: artigo 5°, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
8. NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA
8.1. Norma Material (ou substancial): são aquelas que disciplinam imediatamente a cooperação entre as pessoas e os conflitos de interesse ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes, e em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado.
8.2Norma Instrumental: são aquelas que apenas de forma indireta contribuem para a resolução de conflitos inter-individuais, mediante a disciplina da criação e atuação das regras jurídicas gerais ou individuais destinadas a regulá-los diretamente.
A norma jurídica qualifica-se por seu objeto e não por sua localização neste ou naquele corpo de leis. O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias mediante a atribuição ao juiz dos poderes necessários para resolvê-los e, às partes, de faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos, além da correlativa sujeição à autoridade exercida pelo juiz. A norma processual visa:
ü Disciplinar o poder jurisdicional de resolver os conflitos e controvérsias;
ü Regular as atividades das partes litigantes, que estão sujeitas ao poder do juiz;
ü Reger a imposição do comando concreto formulado através daquelas atividades das partes e do juiz.
Pelo prisma da atividade jurisdicional, que se desenvolve no processo, percebe-se que as normas jurídicas materiais constituem o constituem o critério do julgar que uma vez não observada, dão lugar ao ERROR IN IUDICANDO. As normas processuais constituem o critério do proceder, de maneira que, uma vez desobedecidas, ensejam a ocorrência do ERROR IN PROCEDENDO.
8.3 Classes de normas processuais:
ü Normas de organização Judiciária , que tratam primordialmente da criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares;
ü Normais processuais em sentido restrito, que cuidam do processo como tal, atribuindo poderes e deveres processuais;
ü Normas processuais que dizem respeito apenas ao modus procedendi, inclusive a estrutura e coordenação dos atos processuais que compõem o processo.
8.4 Natureza da norma processual:
A natureza de direito público da norma processual não importa em dizer que ela seja necessariamente COGENTE. Embora inexista processo convencional, mesmo assim em certas situações admite-se que a aplicação da norma processual fique na dependência da vontade das partes – o que acontece em vista dos interesses particulares dos litigantes, que no processo se manifestam. Têm-se, no caso, as normais processuais dispositivas.
9. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO E NO TEMPO
Toda norma jurídica tem eficácia limitada no espaço e no tempo, isto é, aplica-se apenas dentro de dado território e por um certo período de tempo. Tais limitações aplicam-se inclusive à norma processual.
9.1. Eficácia da Norma Processual no Espaço
O princípio que regula a eficácia espacial das normas de processo é o da territorialidade, que impõe sempre a aplicação da Lex fori. No tocante as leis processuais a aplicação desse princípio justifica-se por uma razão de ordem política e por uma de ordem prática.
9.1.1 Em primeiro lugar, a norma processual tem por objetivo precisamente a disciplina da atividade jurisdicional que se desenvolve através do processo. Ora, a atividade jurisdicional é manifestação do poder soberano do Estado e por isso, obviamente, não poderia ser regulada por leis estrangeiras sem inconvenientes para a boa convivência internacional.
9.1.2 Em segundo lugar, observem-se as dificuldades práticas quase insuperáveis que surgiriam com a movimentação da máquina judiciária de um estado soberano mediante atividades regidas por normas e institutos do direito estrangeiro.
9.2. Eficácia da Norma Processual no Tempo
9.2.1. As leis processuais brasileiras estão sujeitas às normas relativas à eficácia temporal das leis, constantes da Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, salvo disposição contrária, a lei processual começa a vigorar, em todo o país quarenta e cinco dias depois de publicada. Se, antes de entrar a lei em vigor ocorrer nova publicação, de seu texto, o prazo começará a correr da nova publicação.
9.2.2. Dada a sucessão de leis no tempo, incidindo sobre situações (conceitualmente) idênticas, surge o problema de estabelecer qual das leis – se a anterior ou a posterior – deve regular uma determinada situação concreta. Como o processo se constitui por uma série de atos que se desenvolvem e se praticam sucessivamente no tempo, torna-se particularmente difícil e delicada a solução do conflito temporal de leis processuais. Três diferentes sistemas poderiam hipoteticamente ter aplicação:
9.2.2.1. Unidade Processual: segundo o qual, apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente poderia ser regulado por única lei, a nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados em sua vigência;
9.2.2.2 Fases Processuais: para o qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente;
9.2.2.3 Isolamento dos Atos Processuais: no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais.
9.3. Interpretação da Lei Processual
Interpretar a lei consiste em determinar o seu significado e fixar o seu alcance. Compreendendo diversos momentos e aspectos, a tarefa interpretativa apresenta contudo caráter unitário, que não atinge o seu objetivo senão na sua integridade e complexidade. Denomina-se método de interpretação.
Como as leis se expressam por meio de palavras, o intérprete deve analisá-las, tanto individualmente como na sua sintaxe. Os métodos utilizados são:
ü Gramatical ou Filológico: análise através de sua sintaxe;
ü Lógico-sistemático: a interpretação das regras em suas relações dentro do ordenamento jurídico;
ü Histórico: considerando o direito um fenômeno histórico-cultural, a norma jurídica somente se coloca por inteiro quando colocado dentro de um contexto e uma perspectiva histórica;
ü Compartativo: o ordenamento jurídico enfrenta problemas idênticos ou análogos, avizinham-se e se influenciam mutualmente.
Conforme o resultado dessa interpretação :
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ü Declarativa: a interpretação que atribui à lei o exato sentido proveniente do significado das palavras que a expressam;
ü Extensiva: quando a lei aplicável a casos não abrangidos em seu teor literal (Lex plus voluit quam dixit);
ü Ab-rogante: a interpretação que, diante de uma incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico, conclui pela inaplicabilidade da lei interpretada.
9.4. Interpretação e Integração
Considerando como ordenamento jurídico, o direito não apresenta lacunas> sempre haverá no ordenamento jurídico, ainda que latente e inexpressa, uma regra para disciplinar cada possível situação ou conflito entre as pessoas. O mesmo não acontece com a lei que apresenta lacunas que devem ser preenchidas, a essa atitude denominamos INTEGRAÇÃO (“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”). Esse preenchimento pode ser realizado através de:
ü Analogia: consiste em resolver um caso não previsto em lei mediante a utilização de regra jurídica relativa a hipótese semelhante;
ü Princípios Gerais do Direito: quando o conflito não é resolvido através da analogia recorrem aos princípios do próprio ordenamento jurídico, devendo percorrer o caminho do crescente grau de abstração, partindo dos princípios gerais atinentes ao ramo do direito em foco.
9.5. Interpretação e Integração da Lei Processual
A interpretação e a integração da lei processual estão subordinadas às mesmas regras que regem a interpretação e a integração dos demais ramos do direito, conforme disposições contidas nos artigos 4° e 5° de Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
PARTE II
1.JURISDIÇÃO
1.1Conceito:
Jurisdição é um monopólio do Estado, que é único que possui o poder de decisão inclusive com coação. Exercido por órgãos jurisdicionais decorrentes do poder do Estado de pacificar os conflitos.
Os atos emanados por órgãos jurisdicionais, que nem sempre são Estatais (artigo 52, I da CF), competindo ao Senado Federal processar e julgar o presidente. Nos casos referentes ao presidente será avaliado por órgãos legislativo e não ao judiciário.
A decisão deferida por órgãos se manifesta por meios de atos que levarão a sentença.
A Jurisdição faz parte dos poderes/funções: legislativo, judiciário e executivo, que emana de um único poder soberano oriundo da União.
A Jurisdição é ao mesmo tempo: poder, função e atividade.
1.1Características da Jurisdição:
1.1.1 Caráter Substitutivo: o Estado substitui, com uma atividade sua as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. As atividades do Estado são exercidas através de pessoas físicas, que constituem seus agentes, ou seus órgãos. E, como essas pessoas não agem em nome próprio mas como órgãos do Estado, a sua imparcialidade é uma exigência da lei.
1.1.2 Escopo Jurídico de atuação do Direito: ao criar a jurisdição no quadro de suas instituições, visou o Estado a garantir que as normas de direito substancial contidas no ordenamento jurídico efetivamente conduzam aos resultados enunciados, ou seja: que se obtenham, na experiência concreta, aqueles precisos resultados práticos que o direito material preconiza. E assim, através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial (direito objetivo).
1.1.3 Inércia: os órgãos jurisdicionais são, por sua própria índole, inertes (Nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio).
a. Em direito processual penal, o titular da pretensão punitiva (ministério Público) não tem sobre ela o pode de livre disposição, de modo que pudesse cada promotor, a seu critério, propor a ação penal ou deixar de fazê-lo. Vigem aí, como regra geral, os chamados princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade, que subtraem ao órgão do Ministério Público a apreciação da conveniência da instauração do processo para a persecução dos delitos de que tenha notícia.
2 Princípios Inerentes à Jurisdição;
2.1 Investidura: corresponde a idéia de que a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz.
2.2. Aderência ao Território:manifesta em primeiro lugar a limitação da própria soberania nacional ao território do país, assim como os órgãos do Poder Executivo ou do Legislativo, também os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado. Diante disso qualquer ato de interesse de um processo que ocorra em outro território depende da cooperação do juiz do lugar. Se é preciso citar o réu que se encontra em outra comarca será feito através de uma precatória. Havendo algum ato a praticar fora dos limites territoriais do próprio país, então é necessário solicitar a cooperação jurisdicional da autoridade do Estado através da carta rogatória..
2.3. Princípio da Indelegabilidade: expresso através do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos poderes delegar atribuições. No âmbito do próprio Poder Judiciário não pode juiz algum, segundo seu próprio critério e talvez atendendo à sua própria conveniência, delegar funções a outro órgão. É que cada magistrado, exercendo a função jurisdicional, não o faz em nome próprio e muito menos por um direito próprio: ele é, aí, um agente do Estado, agindo em nome desse.
2.4. Princípio da Inevitabilidade: significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal.
2.5. Princípio da Inafastabilidade: ( ou princípio do controle jurisdicional), expresso no artigo 5° da constituição, garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela. Não pode a lei “excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito”, nem pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir decisão (CPC 126).
2.6 . Princípio do Juiz Natural: assegura que ninguém pode ser privado do julgamento por juiz independente e imparcial, indicado pelas normais constitucionais e legais
3 Espécies de Jurisdição
3.1Pelo Critério de Seu Objeto
3.1.1 Jurisdição Penal: exercida pelos juízes estaduais comuns, plea Justiça Militar estadual, pela Justiça Militar federal, pela Justiça Federal e pela Justiça eleitoral
3.1.2 Jurisdição Civil: apenas a Justiça do Trabalho é completamente desprovida de competência penal. A jurisdição civil, em sentido amplo, é exercida pela Justiça Estadual, pela Federal, pela Trabalhista e pela Eleitoral.
3.2Pelo Critério dos organismos judiciários que a exercem
3.2.1 Jurisdição Especial: a Constituição atribui competência para causas de determinada natureza e conteúdo jurídico-substancial: Justiça do Trabalho, pretensões oriundas da relação de trabalho; Justiça Eleitoral, matéria realciona com eleições políticas; Justiça Militar causas penais fundadas no direito penal militar e na Lei de segurança Nacional
3.2.2 Jurisdição Comum: estão as Justiças Militares Estaduais ordinárias e a Justiça Federal ordinária.
3.3Pelo Critério da Posição Hierárquica do órgãos
3.3.1 Jurisdição Inferior: aquela exercida pelos juízes que ordinariamente conhecem do processo desde o seu início (competência ordinária): trata-se na Justiça Estadual, dos juízes de direito das comarcas distribuídas por todo o Estado, inclusive da comarca da capital.
3.3.2 Jurisdição Superior: a exercida por órgãos a que cabem os recursos sobre as decisões proferidas pelos juízes inferiores. O órgão máximo,na organização judiciária brasileira, e que exerce a jurisdição em nível superior ao de todos os outros juízes e tribunais, é o Supremo Tribunal Federal.
3.4 Pelo Critério da Fonte do Direito
O artigo 127 do Código de Processo Civil diz que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Decidir por equidade significa decidir sem as limitações imposta pela precisa regulamentação legal; é que às vezes o legislador renuncia a traçar desde logo na lei a exata disciplina de determinados institutos, deixando uma folga para a individualização da norma através dos órgãos judiciários.
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Livre convencimento do juiz e inconstitucionalidade do Art. 489, §1º, VI, do NCPC/2015
