Lacônica introdução ao Direito Processual

1. Da autotutela à jurisdição

Utilizamo-nos do título do capítulo introdutório de uma das obras da Professora Ada Pellegrini Grinover[1] – Teoria Geral do Processo, escrita conjuntamente com Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco – por considerar que não é possível conceituar e compreender o processo, assim como o direito processual, em si, sem apercebermos o contexto histórico evolutivo do conflito na existência do homem, pois como depreenderemos ao fim deste relato, o processo deve ser o instrumento jurídico material para a solução dos conflitos e de atuação jurisdicional, sendo imprescindível o entendimento de como a jurisdição adentrou o meio social em substituição a autotutela.

Em linhas gerais, a autotutela é a solução conflituosa entre os homens por meio da lei natural, em que o mais forte resiste e o mais fraco é derrotado.

A referida obra que nos emprestou o título introdutório, também nos explicita a relação da autotutela e o homem que a utiliza como meio para dirimir lides.

Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão.[2]

A solução de conflitos era remetida a um novo conflito, em medida de forças, ou seja, na verdade se dirimiam lides com a criação de novas contendas, e não com a aplicação de uma ordem jurídica que perseguisse o justo. Por assim dizer, um conflito gerava outro, que servia tão somente para solucionar o primeiro.

Em seqüência histórica, os homens se aperceberam que não mais era saudável dar cabo de seus problemas por meio da autotutela, quando incitaram, então, a transmissão do poder decisório parcial – considerando que uma das partes não poderia se insurgir pelo injusto – para o poder arbitral – no sentido de que um terceiro interviria na lide, e não no sentido de arbitragem como tida nos dias comuns – em que principalmente os sacerdotes eram os “juízes” já que se considerava que estes possuíam contato com os deuses e, por este motivo, o intermédio divinal, os sacerdotes fariam justiça sobre os homens.

Como bem trata Humberto Theodoro Júnior, “Impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Daí surgir o Direito como conjunto das normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social”.[3] Assim o homem transfere ao Estado a Jurisdição, que passa a ser a mão que dita a Justiça para aqueles que vivem em determinada sociedade.

As transformações sociais foram de suma importância para a construção do direito, principalmente nesta fase de transição da autotutela à jurisdição. José de Albuquerque Rocha exprime bem estes fatores sociais influenciadores para a constituição do Estado e, por conseqüência do Direito

Na medida, porém, em que surge a propriedade privada dos bens de produção e a sociedade se articula em classes com interesses opostos, as normas sociais perdem a eficácia, já que seu conteúdo não exprime os interesses de todos os segmentos da sociedade. Aparece, então, a necessidade da organização de um poder, que é o Estado, para controlar os antagonismos de interesses e garantir a nova ordem social, agora fundada na propriedade privada dos bens de produção.[4]

Nascendo os direitos inerentes à propriedade e, constituído o nascimento dos direitos da pessoa, forma-se o que se trata por direito material e, por conseguinte e necessariamente, o direito processual, ao que se debruará maiores acepções posteriormente.

1.1 Evolução Histórica: Do Direito Processual na Grécia Antiga e em Roma até o Direito Processual Brasileiro

As sociedades antigas clássicas nascem, a todo propósito histórico, na Grécia.

A região oriental do Mar Mediterrâneo foi o cenário da civilização grega, uma das maiores e mais importantes sociedades que a humanidade já conheceu, a qual proporcionou a civilização moderna grande parte dos seus conhecimentos.

A posição geográfica da Grécia, sem dúvida, favoreceu-lhe por demais quanto ao seu desenvolvimento, pois servia de elo entre a Europa e o Oriente Próximo. O litoral recortado, com vários portos naturais, fizeram com que os gregos se dedicassem à navegação e ao comércio. Contudo, as vastas regiões montanhosas dificultavam a comunicação interna, prejudicando a unidade política, dividia a Grécia em quatro regiões: a Continental, a Peninsular, a Insular e mais tarde também a Asiática, formando-se algumas cidades-estado.[5]

Por este motivo, torna-se difícil falar em um Direito único na Grécia Antiga, mas evidencia-se na história a importância de duas cidades-estado para a construção do Direito neste interregno histórico: Esparta e Atenas.

Sabe-se que o processo grego antigo era oral, prestada jurisdição por assembléias, e as ações jurídicas já se subdividiam em públicas e privadas. Eram admitidas as provas testemunhais, contudo não era reconhecido o testemunho das mulheres. Principalmente nos negócios mercantis, já eram de suma importância as provas documentais, e o julgador possuía liberdade para decidir segundo sua apreciação de todo o conjunto probatório.[6]

Por sua vez, o direito romano procurou dar caráter cientifico às normas processuais, afastando-se de conotações religiosas e conferindo-lhes racionalidade, diferentemente da estrutura grega, que tinham nos Deuses grande parte de seu direito.[7]

Já na Roma monárquica, que reinou até 509 a.C., o Rei era escolhido pela Assembléia Curial e possuía o poder admitido pelo Senado.

A Assembléia Curial era formada por cidadãos em idade militar, que, além de escolher os reis, também faziam e votavam as leis. O Senado ou Conselho dos Anciãos era um órgão consultivo, que possuía o direito de aprovar ou não as leis elaboradas pelo rei.[8]

Como confere Valdeci dos Santos[9], a doutrina mais autorizada divide a evolução do direito processual romano em três períodos distintos: a) das legis actiones – Somente se admitiam as ações da lei, denominadas desta forma pois se relacionavam com a Lei das XII Tábuas, lei mais importante do mais antigo direito; b) período per formulas – Abolidas as ações da lei, poderia o magistrado conceder fórmulas de ações capazes de dirimir e julgar qualquer lide submetida à sua apreciação. O processo era oral, como no período anterior, porém as fórmulas eram escritas; c) período cognitio extraordinária – o processo todo passou a ser escrito. Existia, já nesta fase histórica, o pedido do autor e a resposta do réu, seguidos da produção de provas e sentença. Desaparecem os árbitros particulares e se desenvolve a figura do magistrado do Estado Romano.

O declínio do império romano dá lume ao período medieval, com a ascensão dos reinos bárbaros. Entre os povos bárbaros, destacavam-se os germanos, influente povo na formação da Europa Feudal. A sociedade germana era patriarcal, o casamento monogâmico e o adultério punido de forma veemente e severa, sendo que em certas tribos o casamento de viúvas era terminantemente proibido.[10]

Embora consuetudinário, o processo germânico era rígido e mais atrasado em relação ao processo romano, conforme trata Valdeci dos Santos[11]. No processo germânico somente se admitiam provas previstas e somente cabia ao juiz verificar a sua existência e o valor conforme a norma legal, sendo que a valoração do magistrado era imprópria e não poderia acontecer. Admitia-se, no processo germânico, meios cruéis de provas, como as chamadas ordálias, ou juízos de Deus. As ordálias eram constituídas por provas por meios insidiosos, como fogo, água fervente, picadas de serpentes e, principalmente, pelos duelos. A crença era a de que a proteção divina poderia proteger o justo – considerado justo aquele que tinha a razão – e livrar-lhe de qualquer mal.

É com a Revolução Francesa que as ordálias são abolidas. Já na história contemporânea, dos últimos anos do século XIX até boa parte do século XX as provas tarifadas ainda resistiram, sendo que somente no século passado passou-se ao sistema de livre convencimento do Juiz, o qual vige ainda. Também a partir desse momento o Direito Processual atinge sua fase científica, sendo codificado e, principalmente, adotando princípios norteadores e basilares, os quais veremos a posteriori.[12]

Do descobrimento do Brasil, até sua independência, três séculos se passaram e o país teve como seu direito processual, o da metrópole de Portugal. O Decreto Imperial de 20.10.1823 manteve ainda as Ordenações Filipinas de Filipe I em 1603 como fonte de Direito Processual. A Constituição do Império de 1824, porém, determinou a elaboração de um Código Criminal que, sancionado em 1830, substituiu o Livro V das Ordenações Filipinas, no qual eram insertas penas de tortura, tormento, mutilações, açoites, marcas de ferro quente e outras. Somente em 1832 o Processo Criminal Brasileiro é realmente constituído, e se torna a primeira legislação processual brasileira.[13]

Depois vieram os Regulamentos 737 de 1850 – destinado às causas comerciais – o regulamento 763 de 1890 – que determinou aplicação daquele às causas civis também, desaparecendo por completo as Ordenações Filipinas do Direito Brasileiro.[14]

A Constituição Republicana de 1891 manteve a dualidade da justiça – Federal e Estadual – instituída pela criação desta pelo Decreto 848 de 1890 ao mesmo passo que atribuiu aos Estados Federados o poder de legislar sobre matéria processual. Com exceção dos Códigos Baiano e Paulista, os demais eram meras cópias do Código Federal de Processo. Somente a Constituição de 1934 institui o retorno da competência federal para a matéria, sendo que até os dias atuais cabe privativamente a União legislar sobre o processo.[15]

No Estado Novo, Vargas instituiu um novo Código de Processo Civil, em 1939, que só fora revogado pela Lei 5.869/73 que aprovou o atual Código de Processo Civil. Em 1941 foi instituído  Código de Processo Penal Brasileiro.[16]

2. O Direto Processual

Como observamos na primeira parte deste estudo, a tutela da Justiça foi transferida ao Estado, que por sua vez teve de criar mecanismos de persecução jurisdicional, momento em que se pode citar que nasce o Direito Processual, modus operandi, instrumento que serve para fazer valer o direito da pessoa.

Tal direito já pré-existia, e sempre é e será assim, pois o Direito Processual persegue a satisfação de um direito já concebido, já de literal direito da pessoa. É o Direito Processual, com seus princípios, bases e delimitações que prescreve o meio legal de efetuar determinado direito, pois sem este mecanismo, o direito material ficaria inerte.

A ciência jurídica estuda o Direito Processual, a priori, pela Teoria Geral do Processo, disciplina introdutória que perlustra as bases desta matéria, sendo que depois de referida disciplina, passam-se às disciplinas processuais específicas que se subdividem em Direito Processual Penal, Civil, Trabalhista, Administrativo, Constitucional e etc.

Importante distinção se há de fazer para prosseguir o presente estudo, entre o Direito Material e o Direito Processual, o primeiro, o direito objetivo ou subjetivo que se instala na sociedade a fim de dar garantias, direitos e deveres aos cidadãos, e o segundo, um direito unicamente objetivo que serve indistintamente para que o direito material seja alcançado.

Essa distinção é tratada como Teoria Dualista, a que se filia Chiovenda, como cita a Professora Ada Pellegrini Grinover[17], que em contraposição encontra o entendimento de Carnelutti, e a Teoria Unitária, que diz que o próprio processo participa da criação dos direitos subjetivos, e que estes só nascem, juridicamente, após uma sentença.

Cintra, Grinover e Dinamarco comentam que o Direito Processual, numa ótica puramente jurídica, é um instrumento a serviço  do Direito Material, em que “todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico”. [18]

Além da distinção acima tratada importante também delimitar o conceito de Jurisdição, pois que tal conceito auxiliará na compreensão de outros termos que se apresentarão este estudo.

  O Professor Miguel Reale bem toma este tema, ao mesmo passo que já empossa o Direito Processual como ramo do Direito Público, dizendo que “A Jurisdição, que é ato através do qual o Poder Judiciário se pronuncia sobre o objeto de uma demanda, é indiscutivelmente um serviço público.”[19]

Na mesma obra, o Professor Miguel Reale ainda bem disserta sobre o Direito Processual, conceituando-o:

O Direito Processual objetiva, pois, o sistema de princípios e regras, mediante os quais se obtém e se realiza a prestação jurisdicional do Estado necessária a solução de conflitos de interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado.[20] 

Ainda em se tratando de jurisdição, considera-se relevante citar suas duas espécies: a) Jurisdição Voluntária – interesse das partes apreciado pelo juiz em que aqueles que integram a ação não litigam entre si; e b) Jurisdição Contenciosa – quando as partes litigam e o interesse de ambos está sob a apreciação do magistrado.

Melhor forma de visualização das espécies supranarradas, é sem dúvida, nos processos de separação. Quando o casal decide separar-se amigavelmente, ou seja, de comum acordo, diz-se que tal jurisdição é voluntária, pois as partes são requerentes, as duas, não havendo Réu.

De outra monta, quando um dos cônjuges não quer separar-se, diz-se que a jurisdição é contenciosa, e o tipo de ação, neste caso, é a separação litigiosa, ou seja, que prescinde de um litígio, de uma “briga”.

Fácil também se apercebermos a etimologia e a descendência gramatical dos termos assistidos pelo Professor Ximenes[21]. Voluntário é tido como o ato espontâneo, não derivado de coação enquanto Contencioso deriva de contenda, de lide, de litígio ou desentendimento.

Inobstante a espécie da jurisdição, faz-se importante compreender que é a jurisdição quem responde aos anseios de quem busca na justiça a solução para seus conflitos.

2.1 Fontes do Direito Processual

As fontes do Direito Processual podem ser tidas em dois sentidos. Primeiramente em fontes formais que são aquelas existentes nos meios de produção da norma jurídica, seja ela especificamente processual ou jurídica em sentido lato. As fontes materiais, por sua vez, referem-se aos meios que servem de veículos para a norma processual.[22]

Como disserta Rocha[23], as fontes materiais – que o ator também trata por reais – são as causas ou os fatores econômicos, políticos e sociais que determinam o conteúdo histórico da norma, enquanto as fontes formais – que etimologicamente leva à idéia de forma pela qual se fazem as normas – diz respeito ao modo pelo qual a norma se exterioriza no ordenamento jurídico.

Para Valdeci da Silva[24], as fontes do direito processual ainda dividem-se em mediatas e imediatas. Mediatas a doutrina e a jurisprudência, pois se desenvolvem de uma maneira posterior, e imediatas a lei e os costumes, mesmo que o direito positivado brasileiro, o espaço para a aplicação dos costumes, principalmente no Direito Processual seja bem reduzido.

Como bem disserta Marcus Orione Gonçalves Correia “A Constituição é a fonte precípua de emanação de normas de qualquer ramo do direito, já que dela os demais dispositivos irão extrair elementos para a sua validade e eficácia”.[25] O autor prossegue sua explanação argüindo que não poderia ser diferente com o Direito Processual, que tem na Carta Magna sua principal fonte de direito.

Para Rocha[26], a lei é indubitavelmente a fonte primeira do Direito Processual, tendo o ramo jurídico em questão, como fontes subsidiárias a analogia, costumes e os princípios gerais do direito. Rocha também delineia de forma clara que se deve entender por jurisprudência que ao lado da doutrina formam também fontes subsidiárias da disciplina tema, como conjunto de decisões concordantes sobre uma mesma questão, ou seja, um entendimento já consubstanciado e não qualquer decisão que emane de tribunal.

2.2 Direito de Ação

Do Direito Processual provém o Direito de Ação, que é o direito público subjetivo do indivíduo de requerer a tutela jurisdicional do Estado, para que esse resolva a lide apresentada de acordo com o direito aplicável à espécie.[27]

A natureza jurídica da ação lhe trata como autônoma à pretensão do direito material da parte, pois está desvinculada deste, e ainda se trata de um direito abstrato, no sentido de que é um direito à prestação jurisdicional que vise a solução do conflito, inobstante o seu resultado.[28]

O Direito de Ação é consubstanciado, em nossa legislação, na Carta Magna da República, em seu art. 5º, inciso XXXV, que expõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

Diferenciam, no entanto, de forma inequívoca, o direito de ação do processo, pois este, como se assestará a seguir, é o meio material de persecução jurisdicional, enquanto o direito de ação é subjetivo, autônomo pois independe da materialização jurisdicional – ou seja, mesmo que não seja “aberto o processo” existiu, naturalmente, o direito de ação – e abstrato, pois sua existência também independe do resultado sobre o conflito.

São elementos da ação, as partes – que invoca a legitimidade como condição da ação – o pedido – imediato no que tange a ao provimento solicitado e mediato quanto ao bem da vida almejado (crédito, por exemplo) – e a causa de pedir – que se trata do fato jurídico que ampara a pretensão deduzida.[29]

São condições da ação a Legitimidade quanto às partes, a Possibilidade Jurídica quanto ao pedido – se esse possui amparo legal para sua pretensão ou a não vedação legal –  e o Interesse de Agir – que diz respeito ao adequado meio de persecução jurisdicional e a utilidade da prestação jurisdicional.[30]

Tantos os elementos, como as condições, são essenciais à ação, sendo que carente a ação de seus elementos ou condições, a mesma deve ser extinta sem resolução de mérito, ou seja, sem a consideração do direito material, conforme preleciona o art. 267 do Código de Processo Civil.

2.3 O Processo

O Processo é, em suma, o método pelo qual se percorre em direção a um fim, em que se alcança um objetivo. Quanto ao processo jurídico, o Professor Ovídio Baptista bem delineia:

No direito, o emprego da palavra processo está ligado à ideia (sic) de processo judicial, correspondente à atividade que se desenvolve perante os tribunais para obtenção da tutela jurídica estatal, tendente ao reconhecimento e realização da ordem jurídica e dos direitos, sejam individuais ou coletivos, que ela estabelece e protege.[31]

Se, portanto, o Direito Processual é o modus operandi, ou conjunto de atos e procedimentos que instrumentalizam o direito de ação, para a persecução do direito material, o processo é a ferramenta pela qual se aplica a jurisdição no Direito Processual. No processo, os fatos narrados, as provas produzidas e o direito requerido são reduzidos a termo, reunindo todas as informações necessárias para que o Estado, na pessoa do magistrado, possa responder ao questionamento das partes.

Segundo Valdeci dos Santos, processo é “o meio pelo qual o Estado exerce a função jurisdicional”[32]. Prossegue o autor explicando que isto significa que o processo é o instrumento necessário para a atividade estatal enquanto titular do direito de composição dos conflitos, coadunando-se a lei ao caso concreto.

Ainda faz-se importante conceituar que procedimento é o conjunto de atos ordenados e sucessivos praticados na ordem prevista pelas leis processuais, demonstrando o aspecto formal do processo, assim como que autos são o conjunto ordenado de documentos que o tornam concreto e plausível.[33]

CONCLUSÕES

Considerando o ensaio lacônico do Direito Processual, não são muitas as conclusões a serem extraídas, a se ter que o próprio texto compõe-se de uma conclusão rasa, sem ornatos nem floreios. Passou-se pelo estágio inicial das soluções de conflitos, pelo nascimento da ordem e do Direito para auxiliar nestas lides, pelo Direito Processual e sua história no Brasil e por fim, por temas objetivos do assunto estudado, como as fontes do Direito Processual, o direito de ação e o processo.

Espera-se que o relato aqui exposto tenha se prestado a auxiliar na compreensão do tema, que deve ser aprimorado com a leitura das doutrinas cá citadas e outras mais, que possam satisfazer o entendimento do Direito Processual em essência.

[1] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14. Edição Revista e Atualizada. Malheiros : São Paulo, 1998.

[2] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 11.

[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36. Ed. 2ª Tiragem.  Rio de Janeiro : Forense, 2001.

[4] ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo : Malheiros, 2002. p. 35.

[5] ORDOÑEZ, Marlene. QUEVEDO, Júlio. História : Manual do Professor. Coleção Horizontes. São Paulo : IBEP, 2000.

[6] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. 2. ed. Campinas : Millennium, 2007. p. 17-18.

[7] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[8] ORDOÑEZ, Marlene. QUEVEDO, Júlio. História. p. 35.

[9] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[10] ORDOÑEZ, Marlene. QUEVEDO, Júlio. História. p. 46-47.

[11] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[12] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[13] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[14] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[15] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[16] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[17] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 24.

[18] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. p. 25.

[19] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. Ajustada ao novo código civil. São Paulo : Saraiva, 2002. p. 345.

[20] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. p. 346.

[21] XIMENES, Sérgio. Minidicionário Ediouro da Língua Portuguesa. 2. ed. reform.. São Paulo : Ediouro, 2000.

[22] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[23] ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo.

[24] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[25] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

[26] ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo.

[27] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. p. 109.

[28] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.

[29] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo.

[30] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo.

[31] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A.. Teoria Geral do Processo Civil. Vol. 1. 6. ed. ver. atual.. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003. 

[32] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. p. 141.

[33] SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo.