A responsabilidade subsidiária e a ADC 16 (STF)

De proêmio, cumpre salientar o exaustivo número  de contendas trabalhistas que tramitam perante as Varas do Trabalho em todo o país na qual a Administração Pública é pólo passivo subsidiário.

Neste imbróglio jurídico, acertadamente agiu o Colendo Tribunal Superior do Trabalho ao editar o Enunciado 331, responsabilizando a Administração Pública de pagar encargos trabalhistas em caso inadimplência do contratado. In verbis:

“SUM-331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

Do mesmo modo, dispõe Magna Carta de 5.10.88, em seu majestoso art. 37, § 6º, o qual reconhece a responsabilidade objetiva do Estado, cuja conceituação se consolidou nos seguintes termos:

"Art. 37:

[...]

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Notório nos configura que trata-se de matéria controvertida em nossos Tribunais, não obstante, tal fato se deve a fragilidade seletiva dos procedimentos licitatórios em nosso país.

Nota-se que o sistema jurídico laboral brasileiro tem como regra a proteção do jurídica do hipossuficiente (trabalhador).

Desta feita, entendimento contrário importaria chancelar fraude praticada pela empresa em prejuízo dos trabalhadores, o que não se pode conceber.

Cabe trazer à baila que o tomador dos serviços terceirizados deve ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo prestador de serviços justamente porque, por terceirizar os serviços, colheu os frutos do trabalho alheio. Sustentar o contrário significa admitir a transferência dos riscos empresariais para o prestador e, em última análise, para o próprio trabalhador.

Não é admissível que o tomador dos serviços, por ser ente público (Administração Pública Direta e Indireta) esquive-se da responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, com o devido respeito às opiniões em outro sentido.

Saliente-se que o não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado demonstra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços.

Isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa in eligendo[1]e in vigilando[2], pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. Isso porque, não é possível determinar o retorno do empregado ao status quo ante, porque não pode ser devolvida sua energia de trabalho. Assim, ele tem de receber de que foi beneficiado pela prestação de seus serviços, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do tomador de serviços.

É oportuno ressaltar que o devedor subsidiário, não pode embasar-se na terceirização regular para afastamento da responsabilidade subsidiária, outrossim, tal fato consubstanciaria enriquecimento ilícito.

É cediço que Supremo Tribunal Federal, em recente decisão majoritária de seu Plenário (ADC 16, julgada em 24.11.2010, ainda sem acórdão publicado), declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com maisrigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O Presidente do E. STF explicou que tal decisão “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público” (fonte:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785).

Notório nos configura, ainda, que a negligência do tomador de serviços caracteriza a culpa in vigilando – pois não fiscalizou corretamente a execução do contrato firmado com a empregadora, haja vista, inclusive, a atual condenação – não pode ser acobertada pela aplicação do art. 71 da Lei 8.666/93.

É pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do tema.

Nota-se que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 acabou por afastar apenas a responsabilidade subsidiária presumida,  entretanto poderão os Tribunais Trabalhistas, condenarem subsidiariamente o tomador de serviços com base em outros institutos jurídicos como por exemplo a culpa in vigilando e culpa in eligendo da presentes em alguns casos.

Diante do teor exposto, por todo lado que se analise a presente questão, não se pode admitir, com a condenação direta da 1ª co-reclamada, que a tomadora de serviços, nas circunstâncias já mencionadas, seja declarada isenta de qualquer responsabilidade.