APOSTILA DE DIREITO PENAL I

APOSTILA DE DIREITO PENAL I

                       Prof. Me. Marcos Duarte

                     Unesc Cacoal - RO

1.º BIMESTRE

Introdução

O Direito Penal surge no cenário mundial como forma de minimizar conflitos, reações, adversidades levadas muitas vezes ao extremo. Por isso, não é demais citar o doutrinador:

Quando se fala em direito penal pensa-se logo em fatos humanos classificados como delitos; pensa-se, igualmente, nos responsáveis por esses fatos – os criminosos- e ainda, na especial forma de consequências jurídicas que lhes estão reservadas – a pena e a medida de segurança. Sob este ângulo, o direito penal é realmente aquela parte do ordenamento jurídico que estabelece e define o fato-crime, dispõe sobre quem deva responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem aplicadas. (TOLEDO; 2002, p. 1)

Mas compreender este ramo do direito exige mais do que indicar o crime cometido, a pena cominada e quem vai responder por ela. Há de se ter garantia de que neste processo todo incluso no ordenamento jurídico foi seguido, foi cumprido não abrindo espaço para desclassificação do crime, ensejando até a possibilidade de ter comprometido todo o processo iniciado.

É de suma importância se ater a todas as formalidades processuais, controlar o ambiente onde houve o crime para poder colher o maior número de provas possíveis, oferecer aquele que está sendo investigado, acusado, o predomínio da ampla defesa possível para que não haja indicação de excesso de zelo e cerceamento de defesa que pode também causar danos irreparáveis ao processo. Não é demais citar:

Sabemos como as sociedades humanas se encontram ligadas ao direito, fazendo o nascer das suas necessidades fundamentais, e, em seguida, deixando-se disciplinar por ele, dele recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevivência. Nele é que se encontra a garantia das condições julgadas necessárias à coexistência social, definidas e asseguradas pelas suas normas que criam, por fim, a ordem jurídica, dentro do qual, no Estado organizado, sociedade e indivíduo compõem o seu destino. (BRUNO;2005; p.3).

Na busca desta realidade social e problemas que surgem ao longo do tempo se fez necessário criar um arcabouço para o Direito Penal, que é chamado de princípios, estes são o baluarte que salvaguarda possíveis injustiças e tenta promover a justiça. E um fato que se julga passa ser importante salientar até para demonstrar que as produções televisivas são sensacionalistas e não trabalham com fatos reais e números que podem ser respeitados. Esta afirmativa se compõe quando a centralidade da cientificidade, que acompanha os trabalhos realizados em Instituições sérias, onde cada número, cada afirmação, cada dado ou fato é checado e verificado com rigor técnico para não se promover impropriedades. Vejamos o que uma das maiores autoridades sobre direito penal afirma:

[...] no panorama geral do mundo, a máxima quantidade de dano causado ao maior número de pessoas, ao menos no século XX não provém daqueles que são detectados e classificados como “criminosos” ou “delinquente”, mas de órgão dos Estados, em guerra ou fora dela [...] (ZAFFARONI; 2006; p.53).

O texto em síntese afirma que para controlar o crime a máquina estatal mata mais do que os próprios criminosos, assim sendo, a política não é de resolver o problema do crime é pôr um ponto final nas estatísticas que abalariam a credibilidade dos órgãos que curiosamente se chamam de segurança. É de fundamental importância determinar os princípios que norteiam o Direito Penal para que de posse de seu conhecimento se possa conduzir todas as etapas como rigor e ciência, o manejo bem aplicado dos fundamentos estabelecidos é que sustentam a possibilidade de justiça em sua justa medida. Portanto, não há como iniciar o estudo do Direito Penal sem adentrar na esfera de seus princípios que devem ser absorvidos por cada estudante como fonte de aplicação no presente e no futuro.

A dogmática – O problema do método

É necessário um olhar suficientemente metodológico para que os princípios que norteiam o Direito Penal, como saber, “como ‘ciência’, com limitações e reservas já formuladas”, (ZAFFARONI, 2006, p.142), possam conseguir atingir seu principal objetivo. Cumpre salientar e sem perder de vista que o estudo do Direito Penal nas concepções de fundamento, para não pesar dúvida é bom salientar:

Pode-se afirmar que o direito penal se tem valido de tantos métodos como concepções da coerção penal e do próprio direito penal em si. É claro que ‘método’ significa ´caminho´, e esse está condicionado pela meta que se pretende atingir.  

(ZAFFARONI; 2006; p.143).

1.Princípios do Direito Penal

Os princípios no Direito Penal são os alicerces que acondiciona toda estrutura, capacidade e peso da construção mantida pelo Código Penal, para seu funcionamento, aceitação e aplicação. Quando a conduta passa a ser delituosa, neste momento todo este aparato se volta para tratar do fenômeno crime, através da indicação da quebra do pacto social, indicando qual a penalização para o delito cometido e dando a resposta que a sociedade necessita quando a ordem e segurança são quebradas. Destarte é sumamente importante apreender no Direito Penal os princípios subjacentes que aponte a correta forma de interpretar o ato infracional.

1.1  Conceito de princípio

Em assim analisando pode se chegar a concluir que o conceito de princípio no Direito Penal é estrutural e estruturante, pois, toda a base legal se fixa neste padrão. Cumpre notar uma diferença filosófica entre conceito e definição. A ideia proposta para conceito é de amplitude, podendo se acrescentar elementos toda vez que necessário. Já com a definição se resume a ideia, fechando a possibilitando de incrementar novos e possíveis elementos para amplia-los. Desta forma, o melhor uso no Direito Penal será utilizar de conceitos, pois eles oferecem a oportunidade de estarem abertos a novos e melhores elementos que construam ideias amplas e compreensíveis.

Para aquilatar e ampliar a discussão fundada e ampliada nesta citação que traz clareza:

Os princípios penais formam o centro fundamental do Direito Penal, servindo de base para a construção da definição do delito, estabelecendo limites ao poder de punição por parte do Estado, sustentando-se para a interpretação e aplicação da lei penal. Assim, definir quais são os princípios fundamentais de Direito Penal significa determinar de que forma ele poderá interferir no conteúdo das regras jurídicas da norma penal. Faz-se necessário diferenciar Princípios de Direito Penal Constitucional dos Princípios Propriamente Penais. Os primeiros estão previstos na Carta Magna (Princípio da Legalidade, Princípio da Culpabilidade, etc.), enquanto o segundo integra o ordenamento do Direito Penal (Princípio da Reserva Legal). (Grifos nossos)

(Https://www.portaleducacao.com.br/direito/artigos/40793/principios-fundamentais-do-direito-penal)

O texto em comento proporciona entender que se trabalha com os princípios do Direito Constitucional e que para efeito desta cátedra, será fixado apenas os princípios que balizam o Direito Penal, e mormente, quando necessário for, poderá se invocar os princípios constitucionais, entendendo que na alçada da verga do ato criminoso “os princípios fundamentais de Direito Penal significa determinar de que forma ele poderá interferir no conteúdo das regras jurídicas da norma penal”. Em nome do bom debate, cumpre distinguir que os princípios penais têm o construto de estabelecer “limites ao poder de punição por parte do Estado, sustentando-se para a interpretação e aplicação da lei penal”. Enquanto os princípios constitucionais estão balizados na Carta Magna, a Constituição Federal como sustentáculo do ordenamento jurídico, impedindo excessos, referendando tratamento que não se distancie da dignidade da pessoa humana e dos valores aquilatados com a Declaração dos Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário.  

1.2  Princípio versus Norma:

Já conceituado o propósito e importância dos princípios se torna primordial estender a compreensão do que venha ser norma. Há muitos que usam o termo como sinônimo de lei, mandamento, regra, etc., o que não diminui sua importância e necessidade de ampliar seu entendimento para o Direito.

Norma é uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito. (Grifos nossos).

(http://www.elfez.com.br/elfez/Normajuridica.html )

Desta feita princípio é o sustentáculo da base normativa do direito penal, podendo implicar em atender suas necessidades quando um delito ocorre mensurando seus limites, alcance e poder. A norma penal para efeito desta explicação encontra-se como regra, cumpre o ofício de informar e estabelecer que esta não será sempre a forma a ser aplicada “a norma”, por enquanto e neste momento, o tratamento oferecido basta para salientar a leve diferença entre Princípio e Norma.

1.3  Direito Penal Objetivo e Subjetivo

Aníbal Bruno em sua obra expõe o Direito Penal “Objetivo, jus penale, [...] toda norma de Direito objetivo dá vida a um direito subjetivo” e que a “função estatal da luta contra o crime [é] um Direito Penal subjetivo, cujo titular seria o Estado”. (BRUNO, 2005, p. 8). (Acréscimo realizado pelo autor).

Desta forma o Direito Penal objetivo é o Código Penal, que em última instância só pode ser aplicado pelo Estado que possui o jus puniendi, ou seja, o direito de usar a Lei Penal e aplicar a pena necessária a conduta criminosa. Em última análise só é possível a existência do direito subjetivo, pela existência do direito objetivo que promove a lei positivada.

1.4   Princípio da anterioridade;

O Art. 1° do CP prescreve que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. A Constituição Federal em seu art. 5° XXXIX e XL ampara este imperativo legal.

Para que um ato ou fato seja tratado como crime há de se ter uma lei que defina de forma específica, clara, objetiva e definida clareza ser o fato praticado um delito, e além disso, proponha a pena adequada para que uma vez praticada a conduta ela possa ser punida.

1.5  Princípio da legalidade ou da reserva legal

Este princípio é o bastião que carrega a lembrança do Absolutismo pondo um ponto final a aplicação da lei conforme o monarca entendesse, sem respaldo e nem quem pudesse contradizer o que ali estava sendo feito, como afirma o doutrinador “apanágios do iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais”. (BITENCOURT, 2014; p.109).

O princípio da legalidade ou da reserva legal carrega o atributo de limitar o poder do Estado, “segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instruídos por lei. (TOLEDO,2002; p. 21).

Este princípio “é um “imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça; somente os regimes totalitários o têm negado”. (BITENCOURT, 2014; p.109).

Instituída por Feuerbach, desenvolveu a expressão no começo do século XIX latina nullum crimen, nulla poena sine lege, impõe a responsabilidade ao Estado que para poder punir tem que antes criar a lei, publica-la, dando conhecimento a todos que há uma lei que proíbe determinada prática, e ato contínuo tem o dever de prescrever qual a penalização para o infrator, desta forma há transparência e coerência tanto na criação da lei como na sua aplicação, afinal, a pessoa acusada tem que saber o porquê está sendo acusada e em qual pena pode incorrer.

1.6  Princípio da irretroatividade da lei penal

Há entre os princípios que pode gerar se não bem compreendido “conflito de leis penais no tempo”. Para poder entender este aparente conflito surge a questão da retroatividade e irretroatividade. A segurança do Direito Penal reside em bases fundamentadas e calcadas em assimilar estes dois pontos de forma inteligível. Ora, se um princípio traduz, interpreta uma lei (artigo), não pode haver outro que simplesmente o contradiga, sobre pena de conspurcar a segurança jurídica que é a base fundamental da Constituição Federal. 

A irretroatividade da lei penal só pode ocorrer para não prejudicar o réu. Imagine que uma lei surja no ordenamento jurídico, porém esta lei se aplicada aqueles que já estão em pleno cumprimento da lei, prejudicaria o restante da pena a cumprir. Por fim, segue “Princípio da Irretroatividade da Lei (Art. 5º, XL, CR). Art. 5.º XL- A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

(http://rodrigocastello.jusbrasil.com.br/artigos/121936647/principio-da-irretroatividade-da-lei-art-5-xl-cr)

Como base para refrear e não impor o que é chamado de no bis in idem (ou como afirma Luiz Regis Prado também pode ser escrito como ne bis in idem) (PRADO; 2014, p.127). É impor sobre o mesmo fato criminoso duas penalidades. Se a pessoa já foi condenada e está cumprindo pena não se pode acrescentar mais tempo a pena já cominada, já deflagrada. Importa dizer que se o condenado praticar outro crime, no cumprimento de sua pena, haverá o julgamento e através desta nova demanda poderá haver uma outra pena, por de outro crime praticado. “Os artigos supracitados da LEP (Lei de Execução Penal) que dão amparo aos julgados do STF e do STJ limitam-se tão somente a determinar a soma das penas em caso de nova condenação e a regressão de regime, se necessária; em momento algum versam sobre a data inicial para a contagem da regressão”.

(Http://jus.com.br/artigos/32024/superveniencia-de-novo-crime-no-decorrer-da-execucao-penal).

A retroatividade vige somente se a pessoa que está cumprindo pena por um crime e este fato é abrandado por uma nova lei, então aquele que está cumprindo a penalidade, será beneficiado pela lei mais branda. “Retroatividade da Lei mais benéfica: A LEI A, já revogada, estabelece pena de 12 anos e A LEI B, vigente, de 4 anos. Esta última retroagirá”.

(Http://rodrigocastello.jusbrasil.com.br/artigos/121936647/principio-da-irretroatividade-da-lei-art-5-xl-cr)

1.7  Princípio de humanidade (corolário da dignidade da pessoa humana)

A importância deste princípio se aquilata dentro da Constituição Federal do Brasil e também, na Declaração dos Direitos Humanos que explicita imperativamente a não ocorrência de penas que ultrapasse o que o princípio impinge HUMANIDADE, aplicando sem retomada de dúvida a dignidade da pessoa humana onde se não se pode prescrever pena de caráter perpétuo ou, pena de morte. Como preceitua Zaffaroni:

Há um princípio geral de racionalidade que deriva da Constituição ou do princípio republicano, que exige certa vinculação entitativa entre o delito e sua consequência jurídica, mas este princípio vincula-se intimamente também como princípio de humanidade. [...]. Do princípio de humanidade deduz-se a proscrição das penas cruéis de qualquer pena que desconsidere o homem como pessoa. [...] O princípio de humanidade é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie um impedimento físico permanente (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica etc.).

(ZAFFARONI, 2005, p.155).

Encontra-se nesta assertiva o princípio que norteia as penas a serem aplicadas no Brasil, afinal, a fidelidade a Constituição não pode se quer ser questionada, sob pena de gerar inconstitucionalidade e todo fato criminoso depende para a aplicação da pena, a prescrição determinada pelo código penal, caso contrário se constipa todo processo penal possível que poderia advir da demanda judicial.

Acrescente-se ao todo exposto que incluso a “tortura, maus tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio de humanidade. ” (BITENCOURT, 2014; p. 112).  

1.8  Princípio da intranscendência, personalidade ou responsabilidade pessoal ou individual

Este princípio combate a ideia de que a pena passe da pessoa condenada sendo aplicada individualmente e tão somente aquele que foi condenado por sentença transitada e julgada, o Estado fica assim impedido de aplicar sanção maior daquela imposta pelo Código Penal cabível ao crime praticado, sem ultrapassar a pessoa do criminoso. Seu aparato jurídico constitucional repousa:

“XLV – Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; ”.

Cumpre dizer que a pena só pode ser aplicada ao praticante do delito, mas se na feitura da prática criminal houver danos a serem reparados, como o próprio texto legal afirma, “ poderá se estender aos sucessores até o limite do patrimônio transferidos”.

Por amor ao bom debate cumpre trazer a lume as palavras do doutrinador Zaffaroni, que encerra o conceito de forma a aquilatar e trazer melhor compreensão ao tema:

Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido que a pena transcende da pessoa que é autora ou participe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda consequência da pena que afete a terceiros. (ZAFFARONI; 2006, 154).

Como bem afirma o professor Zaffaroni [...] “ a pena é a medida de caráter estritamente pessoal” [...] Desta forma se evidencia o caráter personalíssimo da pena que não transcende da pessoa do criminoso.

1.9  Princípio da individualização da pena

É importante entender no Direito Penal que quando se fala de pena deve se seguir o princípio da individualização, até porque nos atos considerados crime, se houver mais de um agente, cada um terá sua participação e a pena conforme participação, só a título de informação, pois o tema será tratado em outro momento, se pode colher o seguinte comentário “teoria pluralista: quando houver mais de um agente, praticando cada um conduta diversa dos demais, ainda que obtendo apenas um resultado, cada qual responderá por um delito. Esta teoria foi adotada pelo Código Penal ao tratar do aborto, pois quando praticado pela gestante, esta incorrerá na pena do art. 124, se praticado por outrem, aplicar-se-á a pena do art. 126. O mesmo procedimento ocorre na corrupção ativa e passiva”. (NUCCI, 2006).

Voltando a questão de cerne principal, segue comentário

É o princípio que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. (NUCCI, 2007)

A lógica é individualizar o emprego de violência, histórico de antecedentes, periculosidade para determinar a diferenciação nos casos que assim o requerer. Em outros termos, tratar cada caso pelo grau de agressão a lei e sociedade.

1.10      Princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade

O dever do Estado de cuidar e preservar seus cidadãos deve e tem que observar um papel controlado e supervisionado, pois só assim se poderá falar de Estado Democrático de Direito. O próprio cunho do princípio já demonstra na expressão “intervenção mínima” a imposição de limites que sejam bem definidos pelo texto legal.

Para clarear, o doutrinador assim se expressa:

O princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade decorrente das ideias de necessidade e de utilidade da intervenção penal, presentes no pensamento ilustrado, estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem eficazmente protegidos de forma menos gravosa. [...] a intervenção da lei penal só poderá ocorrer quando for absolutamente necessária para sobrevivência da comunidade – como ultima ratio legis -  ficando reduzida a um mínimo imprescindível. E, de preferência, só se deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.  (PRADO, 2014, p. 115).

Fica, portanto, evidente que a participação estatal na vida da sociedade e de cada cidadão não pode ser absoluta e arbitrária, tem que ser quando não houver outra forma de se resolver a questão, e ou quando houver grave ameaça ao bem da sociedade ou do indivíduo.

1.11      Princípio da taxatividade

Neste princípio a taxatividade imprime um foco no princípio da reserva legal e nesta esteira alcança o princípio da legalidade. Destarte é imperioso que a lei penal seja taxativa, ou seja, deve trazer em seu cerne a descrição pormenorizada de seus elementos essenciais, bem como as características de forma a não trazer dúvida nem tampouco gerar dualidade, podendo o cidadão comum entender a descrição da conduta condenada e coercitivamente proibida inquestionável, evitando ambiguidade e imprecisão, caso assim não ocorresse haveria questionamentos no momento de classificar o crime, apontar o autor da conduta delituosa e a segurança jurídica estaria prejudicada sem condições de reparos. 

 O doutrinado assim expõe com clareza solar:

A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica.

(TOLEDO, 1994, p. 21).

É de suma importância este princípio para apresentar a lei de forma transparente e de interpretação basilar.

1.12      Princípio da proporcionalidade

No princípio da proporcionalidade é regra fundamental a que se deve obedecer tanto a sociedade como os que padecem o poder. Para tanto, a proporcionalidade deve carregar em seu bojo os direitos fundamentais de forma valorativa, demonstrando qual as restrições e impedimentos que aquele que descumpre a lei pode receber do Estado que é o único agente que pode aplicar pena, e não é demais lembrar que o poder estatal não é ilimitado, podendo agir da forma que lhe aprouver há e sempre terá que haver um limite muito bem definido contra abuso e parcialidade.                            

Este princípio é implícito, não é encontrado na Constituição Federal que por sua vez trata de impor limites ao Poder Público contra os Direitos Fundamentais, assim aponta “o princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno”. (BITENCOURT, 2014, p.112).

Não é demais relembrar que o papel do Direito Penal é de vingança, mas sim de fazer com que a sociedade conviva da forma mais civilizada possível, sem intervir no livre arbítrio e os direitos adquiridos.

1.13      Princípio da Vedação da dupla punição ou non bis in idem;

O Estado que detém o ius puniendi traduzido em suas leis tem o dever de em sua aplicação da pena de não ultrapassar limites e fronteiras, para agir como controle e fiscalização existe as normas impositivas a tal ato.

Cumpre observar como o doutrinador trata deste tema:

O princípio non bis in idem  constitui infranqueável limite ao poder punitivo do Estado. Através dele procura-se impedir mais de uma punição individual – compreendendo tanto na pena como o agravante – pelo mesmo fato (a dupla punição pelo mesmo fato). [...] Noutro dizer: do ponto de vista substancial, o referido princípio traduz a proibição de sancionar ou punir alguém duas vezes pelo mesmo fato, e de que ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. (PRADO, 2014, P.127).

Seria incompatível com as diretrizes do direito se quer admitir tal possibilidade, aceitar tal provimento faria com que toda estrutura estabelecida pelo direito ao longo dos séculos fosse totalmente destruída criando um caos jurídico.

1.14      Princípio da culpabilidade

Este é um dos princípios contemporâneos, pois durante muito tempo foi ignorado absolutamente. Deste princípio advém a presunção de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade. Um respeito a valores que estão inseridos na Declaração dos Direitos Humanos, e ainda, na Constituição Federal.

O princípio da culpabilidade, outrossim, caminha na direção da eliminação da responsabilidade objetiva, uma vez que “determina que se proceda a uma avaliação do fato em face do agente”.

(Http://iaraboldrini.blogspot.com.br/2011/08/v-behaviorurldefaultvmlo.html)

Prado assim conceitua:

O postulado basilar de que não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa) e de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade – é uma lídima expressão de justiça material peculiar ao Estado Democrático de Direito delimitadora de toda a responsabilidade penal. Noutras palavras: o princípio de culpabilidade significa que a “pena criminal só deve fundar-se na constatação da possibilidade de reprovação do fato ao seu autor”.  Assim, só se pode ser punido aquele que atua culpavelmente e a pena não pode ir além da medida da culpabilidade. (PRADO, 2014, p.111).

Frente a este princípio pondera-se que há limite para punição e que a proporcionalidade bem como a reprovação só pode ser aplicada quando estabelecido o nexo causal do fato crime. 

1.5 – Princípio da Insignificância

É exigência do tipo penal que que o bem jurídico ofendido sofra algum significativo dano para que se possa ser protegido e configure “o injusto típico”. (Bitencourt, 2014, p.113). Caso não ocorra ofensa grave, que se aponte necessidade de intervenção legal ao ato, não se justifica procedimento que penalize a conduta a ponto de se dispor de efetivo para contenção e aparato do Estado, diante desta assertiva há de se considerar que determinados atos muito embora eticamente não aceitos não podem exercer o mesmo apelo de resolução que outros que lesiona os bens jurídicos de forma a causar a uma parte significativa da sociedade apreensão. Para que não haja desperdício de força da segurança e da máquina pública, se estabeleceu o chamado princípio da insignificância, que determina a magnitude do bem jurídico atacado para verificar se este merece realmente todo aparato policial e judicial.

2. Da Norma Penal

Após o estudo dos princípios basilares importa estender o conceito da norma penal, para adiante expor sua função e como aplica-la dentro do direito penal:

Norma penal é a norma de Direito em que se manifesta a vontade do Estado na definição dos fatos puníveis e cominação das sanções. Definida assim, é a norma incriminadora, normal penal em sentido estrito. Mas normas penais são também aquelas que completam o sistema penal como os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras. Como toda norma jurídica, a norma penal compreende o preceito e a sanção; o preceito, que contém o imperativo de proibição de comando, e a sanção, que ameaça de punição a violação do preceito. (BRUNO, 2005, p.117).

Compreende-se que a norma penal de direito “se manifesta a vontade do Estado na definição dos fatos puníveis e cominação das sanções”. Fica objetivamente claro que o Estado detém a criação e aplicação da norma penal, para que a sociedade possa viver de forma segura e com a certeza de punição aos atos acostados na lei como criminoso.

Já Luiz Regis Prado amplia expondo de forma objetiva:

A ordem jurídica é, por excelência, normativa, de cunho ético (ética intersubjetiva). E se exprime por meio de norma jurídica de conduta essencialmente imperativa. Isso quer dizer que prescreve – ordena ou proíbe /permite – uma determinada maneira de agir, regulando, assim, com caráter geral e abstrato, a vida do homem em sociedade. Por seu intermédio enuncia-se o modo como devem ser disciplinadas as relações sociais. (PRADO, 2014, p.138).

Olhando desta ótica a sociedade é resguardada pelas leis (normas) que impõe a forma de agir e condiciona este comportamento a condição social, desta forma determina como se deve se portar dentro da sociedade e caso não o faça qual tipo de sanção terá que sofrer para poder voltar a agir da maneira que o Estado espera que ele aja. Mesmo entendendo que há um condicionamento nesta forma de agir, a garantia de se ter em Direito Penal o mínimo de paz sociedade concentra-se nesta razão de agir, caso contrário, não há controle para os atos que cada pessoa fazer. Esta delimitação vem por garantir a segurança, ou ao menos a cobrança que ela venha ao encontro quando houver a chamada desordem social.

2.1 Classificação da lei penal

No Direito Penal bem como nos outros ramos do Direito há as classificações, sendo neste particular gerais ou especiais. Para que a doutrina traga sua contribuição, assim preceitua:

São gerais as que vigem em todo território e especiais as que vigem apenas em determinados segmentos dele. Seria lei especial aquela que cominasse sanção ao agente que desperdiçasse água (em São Paulo), por exemplo. Não há no Brasil leis especiais de Direito Penal, embora não esteja proibida constitucionalmente sua elaboração. As normas estaduais a respeito da execução da pena são de Direito Penitenciário ou de Execução Penal (art.24, I, da C.F). (MIRABETE, 2004, p.490.).

É possível vislumbrar que esta classificação atende um momento, uma situação que se faça necessária sua criação, caso contrário não há de se falar ao menos em direito penal em Direito Penal em Lei Geral e Lei Especial. Um exemplo recente dessa aplicação foi a chamada Lei Geral da Copa do Mundo, com o fim do evento tornou-se sem efeito.

Insistindo em apontar maior clareza é sempre de bom tom e de magnífica importância citar o doutrinador mais conceituado do Direito Penal, Nelson Hungria:

Como toda norma jurídica, a norma penal não pode prescindir do processo exegético, tendente a explicar-lhe o verdadeiro sentido, o justo pensamento, a real vontade, a exata razão finalista, quase nunca devidamente e expresso com todas as letras. (Hungria 1976 p. 71)

A discussão aumenta seu potencial, pois traz em seu alpendre a justa explicação de Hungria que abrilhanta qualquer texto com seu potencial em analisar o sonido padrão da análise simples para uma extensiva e reflexiva. A exegese como o mestre assim expressa depreende da exegese que em sua essência aponta a importância de uma análise de cada palavra, como foi disposta no texto e o sentido que ocupa. Buscar esta interpretação extensiva faz com que se encontre a riqueza do texto e a solução procurada para aclarar a pesquisa e estudo da norma legal, transformando uma simples leitura na busca da verdade real, objeto que deve ser perscrutado no encontro da solução para os conflitos que se abatem em Ministério Público e Advocacia. Aquele que souber manejar esta ferramenta de forma audaz certamente levará grande vantagem em sua defesa ou para apontar a acusação.

Não é demais se possibilitar que Hungria ainda traga mais tonificação ao já transmitido para entendimento mais sagaz:

A interpretação logica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é, muitas vezes, insuficiente a interpretação gramatical. (HUNGRIA,1976 p. 83).

A TELEOLOGIA é uma doutrina que estuda os fins últimos da sociedade, humanidade e natureza. A TELEOLOGIA contempla também o onde para tudo isto? A questão que busca responder o para-quê de todas as coisas. Aristóteles situa a ciência das práxis em uma perspectiva de estrutura teleológica para a investigação e determinação de seu fim, seu objetivo, o aspecto formal como fim em si mesmo. O Bem em si mesmo é o fim a que todo ser aspira, resultando na perfeição, na excelência, na arte ou na virtude. Todo ser dotado de razão aspira o Bem como fim que possa ser justificado pela razão.

(http://www.dicionarioinformal.com.br/teleol%C3%B3gica/ )

Estendo o ambiente da exegese para além da interpretação gramatical e ainda terminológica, Hungria oferece as ferramentas que todo operador de direito deve carregar consigo: “A interpretação lógica ou teleológica”.

Na busca da interpretação teleológica que se equaciona com a interpretação sociológica, o magistrado ao conferir o texto normativo em seu sentido que aponta a norma que regula a espécie a favor e não em prejuízo de quem ela visa proteger. O juiz, numa interpretação teleológica, não pode prescindir da proteção da lei, apenas pode ampliar, e no caso do Direito Penal, como forma pacificada, para beneficiar o réu (ou, acusado).

Já a interpretação lógica é conduzida para sanar situações que apresentem problemas sintáticos sendo necessário ao interprete da norma jurídica, procurar clarificar o sentido da lei mediante a ampliação dos princípios científicos da lógica, desafiando, portanto, as questões lógicas da interpretação.

Neste arcabouço haverá duas distinções importantes: a) Lógica Formal – que se utiliza dos princípios apontados e introduzidos no liame do Direito Penal; b) Lógica Material - a lógica material se detém com o conteúdo da norma, usando-o em um processo científico para alcançar meios extra lógicos, para efeito de exemplo, o sentido social e humano do direito

2.2 As Normas penais e suas subdivisões

Para efeito didático e de melhor aprendizado se formula desta forma:

a)    Normas de ordem permissiva – “podem ser justificantes ou exculpantes. As normas permissivas justificantes têm por finalidade tornar lícita uma conduta. Tais são: excludentes de ilicitude (art. 23 do CP), como o estado de necessidade (art. 24 do CP); legítima defesa (art. 25 do CP), etc. São exculpantes as que excluem a culpabilidade (v.g., art. 26 do CP, inimputáveis) ”.

b)   Explicativas: se destinam a esclarecer e tornar compreensíveis determinados conceitos. A título de exemplo, cite-se o art. 327 do CP, que traz o conceito de funcionário público, permitindo-se, assim, rapidamente compreender, para fins penais, o que vem a ser funcionário público.

c)    Complementares: são as normas que oferecem princípios gerais integradores quando da aplicação da lei penal. Tem-se, como exemplo clássico, o art. 59 do CP, que trata das circunstâncias judiciais.

(http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-interpretacao-e-da-norma-penal,46590.html ).

2.3 Norma penal em branco

Estas normas penais em branco “são aquelas que em seu preceito primário há descrição incompleta da conduta que se pretende proibir, nos remetendo a outro diploma legal, decretos, regulamentos ou até mesmo atos administrativos, a fim de compreendê-la, motivo pelo qual necessitam de complementação que delineará a extensão do seu preceito primário, posto que só estabelece, com precisão, a sansão penal (preceito secundário) ”.

Mirabete estabelece o conceito desta norma com estas palavras:

As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria etc.) para que possam ser aplicadas ao fato completo. Esse complemento pode já existir quando da vigência da lei penal em branco. (MIRABETE, 2004, p. 49,50).

Em nome da boa compreensão fica evidente que as Normas em Branco, são incompletas, vagas e se exige que haja complementação. Opostamente a tudo visto até agora, uma vez que a norma/lei tem que ser clara, objetiva, transparente.

A título de poder contribuir para ampliação busca-se este complemento com a fonte indicada para que seja extensiva teologicamente:

Em razão de esse complemento poder ser oriundo de leis, decretos, regulamentos, atos administrativos etc., as normas penais em branco se subdivide em duas categorias: a) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo ou homólogas); b) normas penais em branco heterogêneas (em sentido estrito ou heterólogas).Tem-se uma norma penal em branco homogênea, em sentido amplo ou homóloga, quando o seu complemento advém da mesma fonte legislativa que editou a norma principal que necessita de complementação. É o que ocorre no exemplo de Alberto, onde ele contrai casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta. Esses impedimentos não são descritos pelo art. 237 do CP, que nos remete ao Código Civil, mesma fonte legislativa que editou a norma penal, objetivando compreendê-los. Diz-se uma norma penal em branco heterogênea, em sentido estrito ou heteróloga, quando o seu complemento provém de fonte distinta da que a editou. Exemplificando, o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Lei Tóxicos) dispõe:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – [...];

II – [...];

IIII – [...]”.

(http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-interpretacao-e-da-norma-penal,46590.html )

2.4 CONFLITO DE NORMAS PENAIS

O conflito ocorrerá, ou concurso, de normas penais toda vez que duas ou mais normas puderem ser aplicada ao fato crime. Nesse conflito é bom entender que é aparente, pois a cada caso concreto o juiz estará sujeito a aplicar apenas uma das duas ou mais disposições que se cercam. Nestes casos, o magistrado estabelecerá quando for aplicar a norma penal, respeitando alguns critérios, não excluindo a aplicação das normas referentes ao concurso de crimes. Assim, um fato aparentemente se submete a mais de um tipo penal, o magistrado deverá observar os seguintes princípios a fim de concluir qual norma é aplicável ao caso concreto; sendo eles:

a) Princípio da especialidade;

b) Princípio da subsidiariedade;

c) Princípio da consunção; e

d) Princípio da alternatividade.

Na possibilidade de estender cada um destes princípios e conceitua-los, analisa-los um a um é a tarefa de desvendar corolário:

a)    Princípio da especialidade - O princípio da especialidade revela que a norma especial afasta a incidência da norma geral. Lex specialis derogat legi generali. A norma se diz especial quando contiver os elementos de outra (geral) e acrescentar pormenores. Não há leis ou disposições especiais ou gerais, em termos absolutos. Resultam da comparação entre elas, da qual se aponta uma relação de espécie a gênero. A norma será preponderante quando especial. Exemplo: O tipo de homicídio dispõe? Matar alguém? (Artigo 121 do Código Penal). O infanticídio, por seu turno, é? Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após? (Artigo 123 do Código Penal). O confronto dessas normas demonstra que o infanticídio envolve os elementos essenciais do homicídio e adiciona outros dados: a) o sujeito ativo é a mãe; b) o sujeito passivo, o próprio filho; c) a influência do estado puerperal; d) a circunstância temporal, durante o parto ou logo após. Em resumo, o infanticídio é? Matar alguém? Nos termos mencionados.

(http://www.jusbrasil.com.br/topicos/297796/principio-da-especialidade )

b)   Princípio da subsidiariedade - Princípio segundo o qual a intervenção do Direito Penal só se justifica quando fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do Direito. 2) Aspecto do conflito aparente de normas penais pelo qual a norma principal afasta a incidência da norma subsidiária. Lex primaria derogat legi subsidiaria. A norma será principal quando previr hipótese mais grave do que outra (secundária, subsidiária), ou grau mais intenso de ofensa a mesmo bem jurídico. Configura-se? Relação de principal e subsidiário? A norma principal será preponderante. A subsidiariedade pode ser? Expressa? ou? tácita?. No primeiro caso, a exclusão da norma subsidiária é referida na lei, ou seja, só subsistirá a secundária, se não for configurada a hipótese da norma primária. Na cominação da pena do crime de perigo para a vida ou a saúde (artigo 132 do CP), está expresso? Detenção de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave? Em outros termos, se da conduta delituosa resultar ofensa mais grave a bem juridicamente tutelado, prevalecerá a norma correspondente. Assim, em se caracterizando? Lesão corporal? ou? homicídio?, o crime definido no artigo 132 perderá sua autonomia. A subsidiariedade é tácita quando, em virtude dos elementos das normas, se configurar hipótese mais grave de ofensa ao mesmo bem jurídico. A constatação se torna mais complexa porque não é definida pelo legislador, mas resultante de cuidadosa análise da estrutura dos tipos. O ?perigo de inundação? (artigo 255 do CP) é crime contra a incolumidade pública, como acontece com o delito de inundação (artigo 254 do CP). Entre o ?perigo? e o ?dano?, este estágio de ofensa é mais grave ao objeto jurídico. Dessa forma, embora o agente deseje criar simples perigo, ocasionando o dano, incidirá nas penas cominadas no artigo 254 do Código Penal. Vide princípio da intervenção mínima.

(http://www.jusbrasil.com.br/topicos/293113/principio-da-subsidiariedade )

c) Princípio da consunção (Absorção) - Conforme ensinamento do professor Bitencourt, a norma definidora de um crime constitui MEIO necessário ou FASE NORMAL (etapa) de preparação ou execução de outro crime. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de continente e conteúdo. Costuma se dizer: o peixão (fato mais abrangente) engole o peixinho (fatos que integram aquele como sua parte).

A consunção é utilizada quando a intenção criminosa é alcançada pelo cometimento de mais de um tipo penal, devendo o agente, no entanto, por questões de justiça e proporcionalidade de pena (política criminal), ser punido por apenas um delito. Duas são as regras que podemos extrair, quais sejam: 1) o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derogat lex consumptae); 2) o crime-fim absorve o crime-meio. (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/944410/o-que-se-entende-por-principio-da-consuncao-ou-principio-da-absorcao-lex-consumens-derogat-consuptae-luciano-vieiralves-schiappacassa )

2.5 Tipo penal aberto; analogia; interpretação analógica

O que vem a ser tipo penal?

Ó tipo penal se compõe do verbo que contribui para a ação delitiva, e como é neste instrumento em nossa língua materna que se dispõe a ação, não como buscar em outra expressão que conduza tão bem o entendimento do que vem a ser o Tipo Penal.

Aníbal Bruno assim expõe:

O tipo é por definição a fórmula descritiva das circunstâncias objetivas do crime. Os seus elementos são essencialmente descritivos e objetivos. Essencialmente, mas não exclusivamente. (BRUNO, 2005, p. 215)

Nesta esteira se defronta com dois tipos classificados Abertos e Fechados. Há uma razão de assim ser dividido para o alcance de melhor preponderância.

Tipo penal aberto -

Tipo penal aberto é aquele que necessita ser integrado, complementado por outro artigo, lei ou decreto. Exemplo: Por exemplo, tipo penal aberto da lei de drogas que para definir droga ilícita precisa se referir a uma portaria do Ministério da Saúde. (ANVISA).

Tipo penal fechado - O tipo fechado é aquele que já está completo não necessitando se referir a nada para sua aplicação. Sua completude consegue atingir o objeto jurídico a ser protegido sem complementação. Exemplo: Matar alguém. (Embora há algumas espécies de homicídio, isso não muda o fato de ser ele completamente suficiente para atender o bem jurídico a ser amparado).

Para entender a importância do tipo penal é necessário compreender seu papel dentro do Código Penal, como descreve Aníbal Bruno:

A lei penal não se limita a dizer, por exemplo, não furtarás, ou, se furtares, se te aplicará tal pena, deixando ao julgamento do juiz determinar ao que se se deve determinar o que se deve entender por essa expressão demasiadamente vaga de furtar, mas define precisamente pelas circunstâncias elementares o fato que se deve entender por furto. E assim, geralmente, em relação a qualquer outra espécie de ação punível. Constrói, desse modo um grupo de figuras penais, uma das quais tem de ser realizada em concreto pelo fato para que este possa ser considerado crime. [...] Tipo é, portanto, o conjunto dos elementos do fato punível descritos na lei, ou, para dizermos com BELING, a imagem reguladora, à qual tem de ajustar-se o fato para construir o crime. (BRUNO, 2005, p.213,214).

Diante desta faustosa explicação de um autor clássico fica evidente que só se encaixa no quadro de TIPO as chamadas “figuras”, que precisam adentrar dentro das “circunstâncias elementares”, para atingir por exemplo do furto. E assim se segue o Código Penal, na construção de uma série de figuras abstratas, uma vez passando para o campo do concreto ser alcançado pelo TIPO PENAL.

Para que não paire dúvida e se possa aspirar suscitar entendimento, mais uma vez o doutrinador destila sua extensão do TIPO, apontando sua estrutura:

A fórmula do tipo compõe-se do verbo que exprime a ação, frequentemente verbo transitivo com o seu objeto: “matar alguém”, “ofender a integridade corporal ou saúde de outrem”. Este é propriamente o núcleo, a porção mais significativa da estrutura do tipo. [...] O tipo é por definição a fórmula descritiva das circunstâncias objetivas do crime. Os seus elementos são essencialmente descritivos e objetivos. (BRUNO, 2005, p. 215).

Com este conceito descrevendo como acontece o crime, através do tipo extraído do verbo transitivo, “matar alguém”, desta feita o tipo passa a ser “a fórmula descritiva das circunstâncias”, é sempre bom lembrar que o direito trabalha no campo objetivo e do subjetivo. Isto significa dizer que haverá circunstâncias subjetivas que atingirá o direito penal, e isso não muda a fórmula que foi criada com a função flexível, ou seja, saindo do abstrato, partindo para casos concretos. Assim sendo não é possível trabalhar o tempo todo com a possibilidade do objetivo, por vezes se instala circunstâncias subjetivas que necessitam serem tratadas e o direito tem a força do tipo penal, e todo conjunto de princípios para poder tratar e sanar tal ato criminal.

A interpretação analógica – quando se fala de interpretação é cediço entender que é uma forma de ver, ler e entender o assunto, ou fato exposto. Quando revestido de analogia, lato senso é análise através do estudo, ou seja, a interpretação da lei através do estudo dos doutrinadores, da jurisprudência e do código que fornece ferramenta para o tratamento dos crimes em espécie.

Para respaldo ao assinalado se faz jus observar o que o prof. Luiz Regis aduz:

A incompletude da ordem jurídica torna indispensável a aplicação analógica, pela qual o sistema jurídico estende toda sua força reguladora a situações não previstas, buscando uma solução que lhe seja imanente. Consigna-se de modo expresso (art. 4° LINDB) ser a analogia importante instrumento para preencher as lacunas, sendo um verdadeiro procedimento supletivo, de integração do ordenamento jurídico positivo. (PRADO, 2014, p. 156).

Com esta possibilidade a favor dos aplicadores do direito o ordenamento jurídico fica salvaguardado.

3. Interpretação e aplicação da Lei Penal

A interpretação é um recurso muito utilizado no direito como ferramenta eficaz, evidentemente respeitando regras que devem ser seguidas para o alcance da interpretação como finalidade de facilitar e promover o entendimento ao estudioso.

Necessário se é apontar que interpretação não é distorcer o texto legal para que ele atenda a necessidade de quem defende a tese. Nesta esteira encontra-se a Hermenêutica e Exegese que usada na interpretação não permite a fuga para meios escusos com saídas ilegais e não baseadas no tom maior do direito que é a busca da justiça. Não é o ganho ou não de uma causa que constrói o advogado, mas a esperança que em suas lides possa construir um caminho para a justiça e neste caminho muitos caminhem, se desligando das falácias, dos engodos e sofismas suscitados para a vitória a qualquer custo, nunca se deve esquecer que não existe uma vitória a qualquer custo, o custo virá e será cobrado e executado, pois não há nada que não possa ser descoberto e exposto.  

Portanto, interpretar um texto normativo significa captar sua essência, compreendê-lo, esclarecendo e fixando seu sentido e alcance. Deve ser ele, no primeiro momento, objeto de interpretação – que determina o seu conteúdo -, para em seguida ser devidamente aplicado ao caso que se busca solucionar. Daí a afirmação de que a norma atua sobre a conduta mediante uma atividade destinada a fazer com que o interessado saiba se se encontra ou não na condição (hipótese) por ela prevista. (PRADO, 2014, p.148).

O mestre Prado afirma que “interpretar um texto normativo significa captar sua essência, compreende-lo, esclarecendo”, ora quem assim faz, não usa da miopia própria do embuste para se sair de um labirinto legal, usando de qualquer meio disponível a mão para livrar aquele que é merecedor do cárcere. O bom senso, a lisura deve reinar e tanto advogado e promotor não deve promover uma cruzada para ver quem ganha ou perde, porque certamente neste embate a justiça perderá sempre. E a sociedade certamente nesta esteira estará comprometida com um problema que não deveria ser dela e sim, daqueles que assumem o papel de fomentar a justiça, sem vaidade e orgulho.

Será impossível após tais assertivas não haver um grupo que se oponha, mas a verdade presenciada, ouvida em verso e prosa confirma lamentavelmente o desvio da jornada.

3.1 Aspectos temporais da Lei Penal

É comum em Direito Penal se usar a expressão “temporal”, para apontar para a questão de tempo, e no caso em tela se faz que necessário estabelecer a ordem: a) a lei penal passa existir quando for promulgada, b) e só passa a ser obrigatória quando há a publicação oficial. Em matéria já vista e, portanto, de domínio, a Vacatio legis é um interlúdio onde há a espera para que haja as adaptações necessárias para que a nova lei possa surtir todo seu efeito.

Para que se possa dar azo ao doutrinador:

A vigência é, pois, uma qualidade relativa ao lapso temporal de atuação da norma jurídica. Em vigor, passa a surtir efeitos no presente e para o futuro. [...] A ordem jurídica não permanece imutável no tempo: enquanto umas leis se extinguem, outras surgem para regular as transformações sociais. (PRADO, 2014, p. 160,161).

3.2 Novatio legis incriminadora

Ao tratar do tema nova lei surgem aspectos além dos já estudados que se fazem imperar e serem necessários para que se possa fortalecer o conhecimento e entendimento tão necessários nestes primeiros passos no Direito Penal.

Um deles é o Novatio Legis, o doutrinador Mirabete assim trata o tema:

A primeira hipótese trata da nova lei que torna típico fato anteriormente não incriminado (novatio legis incriminadora). Evidentemente, a lei nova não pode ser aplicada diante do princípio da anterioridade da lei penal previsto no art. 5°, XXXIX, da CF e no art. 1° do CP. Nessa hipótese, a lei penal é irretroativa. (MIRABETE, 2004, p. 59).

Observa-se que uma nova lei não pode incriminar, até por conta do princípio da anterioridade. Em respeito dos preceitos só é possível retroagir para beneficiar o réu, não para prejudica-lo.

3.3 Abolitio criminis

No art. 2°, caput, CP: Preconiza: “Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

Novatio legis incriminadora adentra no ordenamento penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior; a lei que incrimina novos fatos é irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito.

Utilizando-se mais uma vez do mestre Mirabete:

Trata-se neste dispositivo da aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna. A nova lei, que se presume ser mais perfeita que a anterior, demonstrando não haver mais, por parte do Estado, interesse de punição do autor de determinado fato, retroage para alcança-lo. Assim, se uma nova lei não mais considerar como crime fatos como adultério, o aborto ou sedução, não poderão ser responsabilizados penalmente os respectivos autores ainda que os tenham praticado durante a vigência da lei atual. (MIRABETE, 2004, p.59).

Assim é correto imaginar que o surgimento de uma nova lei deixa de considerar um determinado ato em crime, haverá retroatividade para alcançar aquele que condenado por ato que deixa de figura como tipo penal punível.

3.4 Novatio legis in pejus

Neste conceito importa perceber que a lei aqui que surge é mais severa que a anterior e neste momento é que se utiliza da irretroatividade da lei, baseada no art. 5°, XL, da CF: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, como o caso em tela a nova lei é mais severa não há de se falar em retroatividade.

Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli “qualquer que seja o aspecto disciplinado do Direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não pode haver retroatividade” (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 125).

(http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8062/Da-lei-penal-no-tempo )

Estabelece de forma concreta que a lei quando mais severa não retroage para alcançar a pessoa que já está sendo cumprindo pena, para não haver um desequilíbrio no ordenamento jurídico, mantendo o que a Carta Magna preleciona.

3.5 Novatio legis in mellius

Se faz necessário descerrar a questão apontando um dos ícones do Direito Penal, assim leciona:

O advento de uma lei nova poderá beneficiar o agente não apenas quando descriminaliza o fato anteriormente punível, mas quando institui uma regra de Direito Penal que: a) altera a composição do tipo de ilícito; b) modifica a natureza, a qualidade, a quantidade ou a forma de execução da pena; c) estabelece uma condição de punibilidade ou processabilidade; d) de qualquer outro modo é mais favorável (DOTTI, 2010, p. 343).

O mestre assim digere e acrescenta ao estudo que quando a lei nova beneficia o agente ela também se contrapõe a novas formulações em todo Direito Penal, alcançando mais do que o benefício alcançado “altera a composição do tipo de ilícito; modifica a natureza, a qualidade, a quantidade ou a forma de execução”. Esta ampliação reconduz o direito tanto em sua forma de aplicar a pena como na execução, há uma nova postura quando pôr fim a lei chega a ser promulgada.

3.6 Leis intermediárias

Urge a necessidade de apadrinhar um doutrinador que possa de forma lúcida explicar e calcar mecanismos inteligíveis ao se aproximar deste conceito:

A lei penal intermediária é assunto atinente ao conflito de leis penais no tempo. Suponha que determinado fato foi cometido na vigência da lei A. No decorrer da persecução penal sobre o mesmo fato, adveio a lei B. Por fim, no momento da sentença penal vigorava a lei C, sobre o mesmo assunto. Considerando que a lei B (lei penal intermediária) é a mais favorável de todas, a questão é: é possível aplicá-la ao réu? A doutrina entende que sim. Seguindo o raciocínio de acordo com o qual, diante de um conflito de leis penais no tempo, a regra é a da aplicabilidade da lei penal mais benéfica, defende-se a possibilidade da aplicação da lei penal intermediária ao réu.

(http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121927925/e-admitida-a-aplicacao-de-lei-penal-intermediaria )

3.7 Combinação de leis in bonam partem e Leis temporárias e excepcionais

É importante determinar o que vem a ser lei in bonam partem  é um tipo analógico de julgar os casos do direito penal sem prejuízo ao réu. E o que vem a ser Leis temporais e excepcionais?

Para fins de Direito Penal, tem-se que a lei temporária ou lei temporária em sentido estrito, consiste em norma que traz em seu bojo tempo de vigência prefixado. A Lei excepcional ou lei temporária em sentido amplo, por sua vez, consiste em norma que tem por escopo atender necessidades estatais transitórias, tais como guerra ou calamidade, perdurando por todo o período considerado excepcional. (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2098436/o-que-se-entende-por-lei-temporaria-e-por-lei-excepcional-em-direito-penal-flavia-adine-feitosa-coelho ).

A digressão erigida é ser possível ou não combinar a lei in bonam partem com as leis Temporárias e Excepcionais, e a resposta: é se não houver prejuízo de forma alguma ao que cumpre a pena, ela pode muito bem conviver respeitando este limite Constitucional. Por isso, não é demais escutar Nelson Hungria:

[...] não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorando em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo.(Hungria 1976 p. 77).

Sob o tom desta lauta explicação repousa o entendimento de cada poder deve ser concentrar em sua atividade, sem se desviar de suas funções para que a segurança jurídica repouse em seu esplendor.

3.8 Tempo do crime

Em se tratando de direito penal se adentra em se conceituar sobre o tempo do crime, ou seja, o momento, as circunstâncias e data para se considerar quando foi praticado o delito para haver disposição em aplicar a lei penal a seu autor. Esta necessidade de saber o tempo do crime discorre dos problemas que podem surgir para se aplicar a lei penal, “como nas hipóteses de se saber qual lei deve ser aplicada (se foi cometido durante a vigência da lei anterior ou posterior), e nos casos de imputabilidade (saber se o tempo do crime o agente era imputável ou não), da anistia (concedida geralmente com relação a crimes praticados até determinada data), da prescrição (data em que se começa a contar prazos), etc.”

(MIRABETE, 2013, p.54)

Há três teorias que acompanham a questão do tempo do crime:

a) A “teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o momento da conduta (ação ou omissão). Exemplificando, teríamos o momento em que o agente efetua os disparos contra a vítima ou atropela o ofendido (no homicídio doloso ou culposo); ou deixa de prestar socorro ao ferido (omissão de socorro); pouco importando a ocasião em que o sujeito passivo venha a morrer, ou o agente obtenha vantagem indevida etc. b). Pela teoria do resultado (ou do efeito), considera-se tempo do crime o momento de sua consumação, não levando em conta a ocasião em que o agente praticou a ação. Seria, pois, o momento da morte da vítima (no homicídio), o da obtenção da vantagem indevida (no estelionato) etc. Por fim, c) a teoria mista considera como tempo do crime tanto o momento da conduta como do resultado”. (MIRABETE, 2013, p. 54). 

A legislação brasileira adoto o que se encontra no texto legal, Art. 4, CP: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Nesta esteira Bitencourt preceitua:

Adota-se a teoria da atividade, uma vez que é nesse momento que o indivíduo exterioriza a sua vontade, violando o preceito proibitivo. Isso evita o absurdo de uma conduta, praticada licitamente sob o império da lei, poder ser considerada crime, em razão de o resultado vir a produzir-se sob o império de outra. (BITENCOURT, 2014, p. 119).

O quadro apresentado da Teoria da Atividade, como no direito de uma forma geral não é dogmático, até porque há necessidade de se adaptar a situações em concreto, saindo do abstraímos da codificação, para tanto há as exceções para não haver conflito das leis com fatos praticados.

O código adota, implicitamente, algumas exceções à teoria da atividade, como por exemplo: o marco inicial da prescrição abstrata começa a partir do dia em que o crime se consuma; nos crimes permanentes do dia em que cessa a permanência; e, nos de bigamia, de falsificação e alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato foi conhecido. (Art. 111, CP). (BITENCOURT, 2014, p. 119).

(http://www.espacojuridico.com/blog/tabelinha-com-as-principais-diferencas-entre-prescricao-e-decadencia/ )

3.9 Princípio da territorialidade Temperada

No art. 5° do CP assim preceitua: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.

Fica evidente que este princípio da territorialidade para aplicação das leis penais, há de se ressalvar os tratados, convenções e regras internacionais, um bom exemplo disso são os agentes diplomáticos. Ante tal assertiva se faz imperativo considerar o que vem a ser território para efeito de direito penal.

§ 1° Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo onde quer que se encontrem, bem como s aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto mar.

Lembrando que este princípio traz em seu viés a soberania brasileira para dentro de todo seu território, seja terrestre, aéreo e marítimo ter autonomia para resolver e sanar qualquer crime que dentro do seu ordenamento ocorra. E mais, se estas embarcações, aeronaves, governamentais ou mercantis que estiver estampando a bandeira do Brasil atende ao dispositivo legal. Não é demais lembrar o que o professor Bitencourt muito bem expõe:

Por este princípio, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado. (BITENCOURT, 2014, p.120).

E ainda estendendo o entendimento, se faz necessário expor como se trata casos de aeronaves, embarcações quando dentro do limite brasileiro.

§ 2° É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando –se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Como se entende o solo, suas fronteiras terrestres, e marítimas e aéreas:

[...] Pela lei n° 8617, 04/01/1993, ficou definido o limite do mar territorial brasileiro: “o mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala reconhecidas oficialmente pelo Brasil”. 

12 milhas = 22 km

Nesta esteira segue a compreensão do espaço aéreo:

Espaço aéreo (dimensão estatal de altitude) – É a camada atmosférica referente ao espaço aéreo acima do território nacional e mar territorial (art. 11 – Lei 7.565/1986), onde o Brasil exerce completa e exclusiva soberania ditada por imperativos de segurança nacional.

                                                  (http://caduchagas.blogspot.com.br/2012/09/territorialidade-da-lei-penal.html )

3.10 Extraterritorialidade condicionada e incondicionada

No art. 7° do CP a previsão da aplicação da lei brasileira dos “crimes cometidos no estrangeiro, nas condições referidas em seus parágrafos e incisos. São os casos de extraterritorialidade da lei penal, que adota, além do básico, outros princípios, como já anotou”. (MIRABETE, 2013, p. 61).

 Dos incondicionados:

No inciso I – “ refere-se aos casos de extraterritorialidade incondicionada, uma vez que é obrigatória a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro. [...]

a). Contra a vida do Presidente da República (Arts. 146ª 154-B);

b). Contra o patrimônio ou a fé pública da União (Art.155 a 180);

c) Contra a Administração pública, por quem está a seu serviço. (Art. 312 a 326, CP);

d). Do genocídio (art. 17e seu parágrafo único da Lei n° 9.263/12/01/96).

Os princípios condicionados:

No inciso II do Art. 7° “prevê três hipóteses de aplicação da lei brasileira a autores de crimes cometidos no estrangeiro, desde que preenchidos os requisitos previstos no § 2° do mesmo artigo”. (MIARBETE, 2013, p.62).

a)    Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Utilizou-se, aqui o princípio da justiça ou competência universal  para a repressão aos delitos que atingem vários países: atos de pirataria, tráfico de mulheres e crianças, o tráfico de entorpecentes , o tráfico de armas, a difusão de publicações obscenas, a prática de crime a bordo de aeronaves, danificações ou destruição de cabos submarinos etc., todos os objetos de convenções e tratados a que o Brasil aderiu.

b)    Crimes praticados por brasileiro. Tendo o país o dever de obrigar seu nacional a cumprir as leis, permite-se a aplicação da lei brasileira ao crime por ele cometido no estrangeiro. Trata o dispositivo da aplicação do princípio da nacionalidade ou personalidade ativa.

c)    Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Inclui-se no CP o princípio da representação, [...] É uma regra subsidiária; aplica-se a lei brasileira quando, por qualquer razão, não forem julgados os crimes pelo Estado que deveria fazê-lo pelo princípio da territorialidade.  (MIRABETE, 2013, p. 62,63).

Para que se possa aplicar estas hipóteses, fica subordinada a todas as condições estabelecidas pelo § 2°, 7°, do CP.   

3.11 Lugar do crime 

Na aplicação da regra da territorialidade se é importante compreender qual é o lugar do crime.

São três as teorias sobre o tema:

1°) A teoria da ação (atividade), em que o lugar do crime é o local da conduta criminosa (ação ou omissão), como, por exemplo aquele que em que foram efetuados os disparos (no homicídio) etc.

2°) A teoria do resultado (ou do efeito), em que se considera para aplicação da lei local da lei local da consumação (ou do resultado) do crime, por exemplo, o lugar em que a vítima morrer.

3°) A teoria da ubiquidade (ou da unidade, ou mista), pela qual se entende como lugar do crime tanto o local da conduta o do resultado, sendo, no homicídio, aquele em que foram efetuados os disparos e também onde ocorreu a morte.

                                                                         (MIRABETE, 2013, p. 60).

No Brasil se adotou a teoria da ubiquidade, art. 6, do CP, Teoria da Ubiquidade.

A Teoria mista ou da ubiquidade é adotada pelo Código Penal brasileiro, de acordo com o art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. ” Por considerar tanto o local da conduta como o local do resultado, essa teoria consegue solucionar o problema dos crimes à distância e também os conflitos de Direito Penal internacional, fazendo com que o Direito brasileiro tome a frente de questões que apesar de serem começadas ou terminadas em outros países, sejam resolvidas e decididas de acordo com as normas do nosso país. De acordo com essa teoria, uma pessoa que está em Madri, mas tem a animus novandi (intenção de matar) uma vítima que reside no Brasil. Dessa forma ele envia de Madri uma carta-bomba ao destino, assim ao chegar ao Brasil e a vítima recebe a carta-bomba e ao abri-la detona o seu mecanismo de funcionamento, explodindo a bomba, provocando a morte da vítima. Portanto, mesmo estando em Madri o agente da ação poderá responder pelo seu dolo. Isso se não houver convenções, tratados e regras internacionais que o Brasil deixe de aplicar sua lei penal.

(http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8546 )

3.11 Âmbito espacial da lei penal

Em síntese âmbito espacial da lei penal “designa-se o conjunto de normas de Direito interno referente aos limites da aplicação a lei penal no espaço. Sua importância é crescente, haja vista o fenômeno da internacionalização do delito, que se viu incrementado nas últimas décadas”. (PRADO, 2014, p. 164).

Lembrando da soberania de cada Estado para impor limites ao poder punitivo, lucubrando às regras do Direito Internacional, que define limites de o outro Estado tem para aplicação de sua lei. (Ex. Do brasileiro executado por tráfico de drogas na Indonésia, o máximo que o Brasil pôde fazer é fazer um pedido de clemência, afinal, a Indonésia tem soberania para aplicar suas leis).

3.12 Cumprimento e eficácia de sentença estrangeira.

É de suma necessidade ilidir sobre a sentença estrangeira e seus efeitos no Brasil.

A sentença estrangeira produz alguns efeitos no Brasil, independentemente de qualquer condição, como e pode verificar nos institutos da reincidência (Art. 63) e da detração (art.42), nas condições impostas a respeito da extraterritorialidade (art. 7°, § 2°, “d”e “e”) etc. É considerada, nesses casos, como fato jurídico, capaz de produzir efeitos jurídicos perante a lei brasileira. Bastará, pois, uma prova documental idônea (certidão devidamente traduzida, por exemplo) para que a sentença estrangeira produza aqueles efeitos previstos expressamente na lei penal brasileira. Em certas circunstâncias, porém, prevê a lei a homologação da sentença penal estrangeira para que produza os efeitos para a própria norma especifica. (Art. 9° do CP).

(MIRABETE, 2013, p. 76).

Como exemplo a proposta de um acórdão expondo a aplicação do conceito em comento:

(RTJ 133/159, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RTJ 161/643-644, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 184/740-741, Rel. Min. CELSO DE MELLO) - não estão elas sujeitas, em regra, à jurisdição do Estado brasileiro. - A questão do exercício, por juízes e Tribunais nacionais, do poder jurisdicional: a jurisdição, embora teoricamente ilimitável no âmbito espacial, há de ser exercida, em regra, nos limites territoriais do Estado brasileiro, em consideração aos princípios da efetividade e da submissão. Doutrina.

(http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000167989&base=baseAcordaos )

BIBLIOGRAFIA PARCIAL

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. Editora Saraiva. 8ª Edição – 2014. São Paulo.

BRUNO, Aníbal. Direito penal – Parte Geral – Tomo I. Editora Forense. 5ª Edição. Rio de Janeiro.

DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. Editora Renovar. 7ª Edição – 2007. Rio de Janeiro.

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. V. I: arts. 1° ao 10. – 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Editora Atlas. 21ª Edição. 2004. São Paulo.

_____________________. Manual de Direito Penal. Editora Atlas. 29ª Edição. 2013: São Paulo.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Editora Revista dos Tribunais. 2ª Edição - 2006. São Paulo.

PRADO, Luiz Prado e outros. Curso de Direito Penal Brasileiro. Editora RT. 13ª Edição – 2014. São Paulo.

TOLEDO. Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. Editora Saraiva. 5ª Edição – 2002. São Paulo.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro, Vol. 1 – Parte Geral. Editora RT. 6ª Edição – 2005. São Paulo.

2° BIMESTRE

Introdução

Após de ter adentrado em todo conteúdo do principiológicos, normativos e aplicativos, cumpre estudar a Teoria Geral do Crime, o grande objeto do estudo do Direito Penal e suas variantes como a Criminologia. Por enquanto, nos deteremos na dura tarefa de facetar este importante tema explorando sua grandeza e importância e contribuir para o crescimento do tema, aprimorando os futuros operadores do Direito.

Cumpre ainda observar que o crime como se observa hoje passou por muitas mudanças, várias mutações, até chegar aos nossos dias em sua forma e consequência, suas entranhas mais cruentas e devastadoras objeto de estudo e pesquisa constante para entender sua prática e participação dentro da sociedade que o acompanha assustado, ante sua tremenda força e devastação.

Na escolha de qual doutrinador ser o principal, além do Bitencourt e Luiz Regis Prado, sancionou-se por uma questão de atualidade e ser mais usado em concurso pelo Guilherme Nucci, que em alguns momentos conversará com estes e outros que possam contribuir para clarear a ideia e fortalecer o conhecimento, aparando as possíveis arestas que possam surgir.

1.Teoria Geral do Crime (art. 13, CP).

Para entender a complexidade do tema as palavras do doutrinador são muito bem postada:

Desde logo, cumpre salientar que o conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna impossível apontar a uma conduta, ontologicamente, qualificando-a de criminosa. Em verdade, é a sociedade criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. Após cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos. (NUCCI, 2015, p. 101).  

As primeiras palavras do douto parecem ser paradoxal, ou seja, não explicar e até indicar ser muito difícil ou a explicação ser complexa, mas, é importante lembrar que se está tratando de Teoria, esta é usada até que se caso surja uma outra que possa substitui-la ou adaptar-se melhor, daí o crime ser tratado em forma de teoria e não de definição, pode haver um momento que poderá se necessitar melhorar, ou que a situação do Estado force uma mudança que pode ser para caracterização mais aberta do crime, ou mais fechada, com isso, se procura dizer que pode haver um endurecimento no trato do delito ou, como se vê em alguns países, a norma estar mais ajustada sem a necessidade da pressão sofrida./

Para efeito didático e de teoria o crime é visto sobre três primas:

a)    Material: “é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal. É, pois, a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado, ameaçada de pena. Esse conceito é aberto e informa o legislador sobre condutas que merecem ser transformadas em tipos penais incriminadores. Como ensina Roxin, ‘o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune´”.  (Op. Cit. p.102).

b)   Formal: “é a concepção do direito acerca do delito. É a conduta proibida por lei, sob a ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno”. (Ibidem, p.102).

c)    Analítico: “é a concepção da ciência do direito, que não difere na essência, do conceito formal. Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade) ”. Neste ponto é o ponto de maior divergência, pois há quem entenda ser do ponto de vista analítico I - “um fato típico e antijurídico sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena (René Ariel Dotti, Damásio de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto, Flávio Augusto Monteiro de Barros, entre outros); II – um fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu Garcia, Muños Conde, Hassemer, Battaglini, Jimenez de Asúa, Antón Oneca, Gimbernat Ordeig, Giogio Marinucci e Emílio Dolcini, entre outros); III – Fato típico e culpável, estando a antijuridicidade ínsita no próprio tipo (Miguel Reale Junior entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo); IV – Fato típico, antijurídico e punível, constituindo a culpabilidade a ponte que liga o crime à pena (Luiz Flávio Gomes); V – um fato típico, antijurídico e culpável. Nesta corrente que é majoritária no Brasil e no exterior, e com o qual concordamos, dividem-se finalistas e pós-finalistas (Assis Toledo, Heleno Fragoso, Juarez Tavares, José Henrique Pierangeli, Eugenio Raúl Zaffaroni, Cesar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Claus Roxin).

d)   Fato típico, antijurídico e punível – construindo a com a culpabilidade e ponte que liga o crime à pena (Luiz Flávio Gomes);

e)    Um fato típico, antijurídico e culpável – Nesta corrente, que é majoritária, no Brasil e no exterior, e com a qual concordamos (Nucci), dividem-se finalistas e pós finalistas (Francisco Assis Toledo, Heleno Fragoso, José Henrique Pierangeli, Eugenio Raúl Zaffaroni, Claus Roxin entre outros), causalistas ( Nelson Hungria, José Frederico Marques, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Mezger, entre outros) e os adeptos das teoria social da ação, que se propõe a ser uma tentativa de ajuste, num só quadro, dos principais aspectos  do causalismo e do finalismo (Jecheck Welssels, Schimidt, Engisch, Wolff, entre/ outros).

Ainda nas palavras de Nucci, “ O mais importante, nesse contexto, é perceber que a estrutura analítica do crime não se liga necessariamente à adoção da concepção finalista, causalista ou social da ação delituosa”. (Nucci, 2015, 102).

Causalismo – tem em sua base o “conceito de conduta meramente naturalístico, despido de qualquer valoração, ou seja, neutro (ação ou omissão voluntária e consciente que exterioriza movimentos corpóreos). ” Para este conceito o “dolo e a culpa estão situados na culpabilidade”. (Nucci, 2015, p.102,103).

Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito. Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria. Para esclarecer melhor a teoria causal, partimos de um exemplo: Imagine uma pessoa que, ao sair de um restaurante, dirija-se ao depósito para retirar seu guarda-chuva e, por engano, retira guarda-chuva alheio. Para a teoria causal da ação essa pessoa praticou fato típico (furto), visto que subtraiu para si coisa alheia móvel. Mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo, praticou fato típico, ou seja, a conduta descrita em lei como crime.

(http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3538/Teorias-da-conduta-no-Direito-Penal)

Finalismo – de Hans Welzel, “desloca o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico, que se volta a uma finalidade. ” (Nucci, 2015, 103). Em síntese a conduta é o comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. Daí o seu nome finalista, levando em conta a finalidade do agente.

O Brasil adota um conceito tripartido (teoria tripartida) e a outra que adota o conceito bipartido (teoria bipartida). Para a teoria bipartida o crime é um fato típico e antijurídico (ilícito), sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena. Já para a tripartida, o crime é um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável.

Para a teoria finalista da ação, que foi a adotada pelo nosso Código Penal, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade. A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista, pois para esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou culposa, tornando tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se possível, então, maiores interpretações na ação do agente. Para a teoria finalista, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena. Sendo assim, analisa-se a conduta do agente se foi dolosa ou culposa, se tal conduta é típica e, por final, como pressuposto de aplicação da pena, verifica-se a culpabilidade do agente. Importante frisar os elementos que integram a culpabilidade que, para a teoria adotada pelo Código Penal, são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Não presente algum desses elementos, estará isento de pena o agente, ou seja, praticou crime, mas não é culpável, e, portanto, não lhe é aplicada a sanção.

                                      (http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3538/Teorias-da-conduta-no-Direito-Penal)

Em resumo crime é: FATO TÍPICO, ILICITO E CULPÁVEL.

Ainda como preleciona o prof. Nucci, destacando cada elemento do crime:

Típico – Formal – Adequação do fato ao tipo legal.

Material – Adequação do fato ao tipo de injusto, ou seja, capaz de lesar o bem jurídico protegido.

Ilícito – Formal – Contrariedade do fato com o ordenamento jurídico.

Material – Contrariedade do fato com o ordenamento jurídico causando efetiva lesão a bem jurídico tutelado.

Culpável – Formal – Censurabilidade do injusto (fato típico e ilícito) e seu autor,            

                    em tese.

Material – Censurabilidade concreta do injusto e seu autor quando não estão presentes as excludentes de culpabilidade.

Conceito

Tipicidade: , a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade. A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista, pois para esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi

Culpabilidade: O direito penal tem como um de seus postulados o princípio da culpabilidade, que, basicamente, consiste na inexistência de um delito. Para Bitencourt é possuir “a capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta”. [...] (Bitencourt, 2014, 143).

Antijuricidade: A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. Não basta, para a ocorrência de um crime, que o fato seja típico (previsto em lei). É necessário também que seja antijurídico, ou seja, contrário a lei penal, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.

(”http://danielvaz2.jusbrasil.com.br/artigos/121816651/da-antijuridicidade).  

Sujeitos do crime: Sujeito ativo é o agente que pratica o crime.

Sujeito Passivo é a vítima que sofre o ato delituoso.

1.1  – Classificação dos crimes

1) Crimes Comuns: É o que pode ser praticado por qualquer pessoa (lesão corporal, estelionato, furto). É definido no Código Penal.

2) Crimes Especiais: São definidos no Direito Penal Especial. Crime que pressupõe no agente uma particular qualidade ou condição pessoal, que pode ser de cunho social.

3) Crimes Próprios: São aqueles que exigem ser o agente portador de uma capacidade especial. O tipo penal limita o círculo do autor, que deve encontrar-se em uma posição jurídica, como funcionário público, médico, ou de fato, como mãe da vítima (art. 123), pai ou mãe (art. 246) etc.

4) Crime de Mão Própria (Atuação Pessoal): Distinguem-se dos delitos próprios porque estes não são suscetíveis de ser cometidos por um número limitado de pessoas, que podem, no entanto, valer-se de outras para executá-los, enquanto nos delitos de mão própria – embora passíveis de serem cometidos por qualquer pessoa – ninguém os pratica por intermédio de outrem. Como exemplos têm-se o de falsidade ideológica de atestado médico e o de falso testemunho ou falsa perícia.

5) Crimes de Dano: Só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico visado, por exemplo, lesão à vida, no homicídio; ao patrimônio, no furto; à honra, na injúria etc.

6) Crimes de Perigo: O delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico. O perigo pode ser individual, quando expõe ao risco o interesse de uma só ou de um número determinado de pessoas, ou coletivo, quando ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas, tais como nos crimes de perigo comum.

7) Crimes Materiais: Há necessidade de um resultado externo à ação, descrito na lei, e que se destaca lógica e cronologicamente da conduta. Ex: Homicídio, furto e roubo.

8) Crimes Formais: Não há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta. A lei antecipa o resultado no tipo; por isso, são chamados crimes de conduta antecipada. Ex: Ameaça (art. 147).

9) Crimes de Mera Conduta: A Lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente. Não sendo relevante o resultado material, há uma ofensa (de dano ou de perigo) presumida pela lei diante da prática da conduta. Ex: Violação de domicílio (art. 150).

10) Crimes Comissivos: São os que exigem, segundo o tipo penal objetivo, em princípio, uma atividade positiva do agente, um fazer. Na rixa (art. 137) será o “participar”; no furto (art. 155) o “subtrair” etc.

11) Crimes Omissivos: São os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Ex: Não prestar assistência a uma pessoa ferida (omissão de socorro, art. 135).

12) Crimes Comissivos por Omissão: A omissão consiste na transgressão do dever jurídico de impedir o resultado, praticando-se o crime que, abstratamente, é comissivo. Ex: Mãe que deixa de amamentar ou cuidar do filho causando-lhe a morte.

13) Crimes Instantâneos: É aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga. Isso não quer dizer que a ação seja rápida, mas que a consumação ocorre em determinado momento e não mais prossegue. Ex: Homicídio.

14) Crimes Permanentes: A consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo. Ex: Cárcere privado (art. 148).

15) Crimes Instantâneos de Efeitos Permanentes: Ocorrem quando, consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem, independentemente da vontade do sujeito ativo. Na bigamia (art. 235), não é possível aos agentes desfazer o segundo casamento.

16) Crime Continuado: Compreende uma pluralidade de atos criminosos da mesma espécie, praticados sucessivamente e sem intercorrente punição, a que a lei imprime unidade em razão de sua homogeneidade objetiva.

17) Crimes Principais: Independem da prática de delito anterior.

18) Crimes Acessórios: Sempre pressupõe a existência de uma infração penal anterior, a ele ligada pelo dispositivo penal que, no tipo, faz referência àquela. O crime de receptação (art. 180), por exemplo, só existe se antes foi cometido outro delito (furto, roubo, estelionato etc).

19) Crimes Condicionados: A instauração da persecução penal depende de uma condição objetiva de punibilidade. (Art. 7º, II).

20) Crimes Incondicionados: A instauração da persecução penal não depende de uma condição objetiva de punibilidade.

21) Crimes Simples: É o tipo básico, fundamental, que contém os elementos mínimos e determina seu conteúdo subjetivo sem qualquer circunstância que aumente ou diminua sua gravidade. Há homicídio simples, furto simples etc.

22) Crimes Complexos: Encerram dois ou mais tipos em uma única descrição legal. Ex: Roubo (art. 157), que nada mais é que a reunião de um crime de furto (art. 155) e de ameaça (art. 147).

23) Crime Progressivo: Um tipo abstratamente considerado contém implicitamente outro que deve necessariamente ser realizado para se alcançar o resultado. O anterior é simples passagem para o posterior e fica absorvido por este. Assim, no homicídio, é necessário que exista, em decorrência da conduta, lesão corporal que ocasione a morte.

24) Delito Putativo: Dá-se quando o agente imagina que a conduta por ele praticada constitui crime, mas em verdade constitui uma conduta atípica, ou seja, não há punição para o ato praticado.

25) Crime de Flagrante Esperado: Ocorre quando o indivíduo sabe que vai ser a vítima de um delito e avisa a Polícia, que põe seus agentes de sentinela, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita; não se trata de crime putativo, pois não há provocação.

26) Crime de Flagrante Forjado: Alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que o mesmo não se consuma.

27) Crime Impossível: aquele que jamais poderia ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto. A ineficácia do meio se caracteriza quando o instrumento utilizado não permite que o delito possa ser consumado. Por exemplo: usar um alfinete para matar uma pessoa adulta ou produzir lesões corporais mediante o mero arremesso de um travesseiro de pluma, etc. A impropriedade do objeto se caracteriza quando a conduta do agente não pode provocar nenhum resultado lesivo à vítima. Por exemplo: matar um cadáver.

28) Crime Consumado: Ato que já reuniu todos os elementos da definição legal de um crime.

29) Crime Tentado: O ato que, tendo sua execução iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente não chega a reunir todos os elementos da definição legal de um crime.

30) Crime Falho: Em sendo a tentativa perfeita, o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente. Vale salientar que em tal crime o agente esgota todo o seu potencial lesivo sem, contudo, alcançar o resultado esperado.

31) Crimes Unissubsistente: É o que se perfaz com um único ato, como a injúria verbal.

32) Crimes Plurissubsistente: É aquele que exige mais de um ato para sua realização. Ex: Estelionato (art. 171).

33) Crimes de Dupla Subjetividade Passiva: É aquele que tem, necessariamente, mais de um sujeito passivo, como é o caso do crime de violação de correspondência (art. 151), no qual o remetente e o destinatário são ofendidos.

34) Crime Exaurido: É aquele em que o agente, mesmo após atingir o resultado consumativo, continua a agredir o bem jurídico. Não caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de uma conduta já consumada. Influencia na dosagem da pena, por pode agravar as consequências do crime, funcionando como circunstância judicial desfavorável.

35) Crime de Concurso Necessário: É o que exige pluralidade de sujeitos ativos. Ex: Rixa (art. 137).

(NUCCI, 2015, p. 113 – 121).

1.2  Infração penal

a) Infração Penal é toda conduta previamente tipificada pela legislação como ilícita, imbuída de culpabilidade, isto é, praticada pelo agente com dolo ou, ao menos, culpa quando a Lei assim prever tal possibilidade. O Estado tem o poder/dever de proibir e impor uma sanção a quem a praticar.

1.3 conceitos crime e contravenção

a) Apesar de crime e contravenção serem espécies “distintas” do gênero “infração penal”, não existe, a rigor, uma diferença substancial entre os dois. Não há um elemento de ordem ontológica que encerre uma essência natural “em si mesmo”, sendo diferenciados apenas pelas suas penas, nos termos do art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal e da Lei de Contravenções Penais[3], ou como leciona Nucci[4] em seu Manual de Direito Penal: “o direito penal estabeleceu diferença entre crime (ou delito) e contravenção penal, espécies de infração penal. Entretanto, essa diferença não é ontológica ou essencial, situando-se, tão somente, no campo da pena. ”

(http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7657/Crime-e-contravencao-penal-diferencas-e-semelhancas)

1.4 Ilícito penal e civil

a) A responsabilidade pode incidir de várias formas, basta a prática de um ato lesivo para se responder por ele com a indenização, a recomposição do bem lesado ou até mesmo com a imposição de uma pena.

Responsabilizar alguém pelo seu ato danoso é uma maneira de evitar que este volte a praticar o ato causador de prejuízos. Como ela pode se manifestar de várias formas e conforme a lesão que causar, ela é desmembrada e é diferenciada nos vários ramos jurídicos.

Por isso a responsabilidade pode ser penal, civil, administrativa, fiscal, etc...

(http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=828&pagina=1&id_titulo=10478)

1.5 Sujeitos e objeto do crime

É o bem ou o interesse protegido pela norma penal, usado para classificar os crimes. “É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a administração pública, no peculato, etc”, ensina Capez (p. 176-177).

Luiz Régis Prado (p. 148) prefere denominar bem jurídico: “De outro lado, o bem jurídico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido. E, segundo a concepção aqui acolhida, deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico (Wertbild) vazado na Constituição e com o princípio do Estado democrático e social de Direito. ”

Assim, a lesão a bem jurídico ocorre quando existe uma relação de causalidade entre a ação típica e o valor protegido pela norma penal. Esse valor protegido pela norma penal pode, ou não, encarnar-se no objeto da ação.

Objeto jurídico genérico é o bem protegido no título da Lei Penal. Objeto jurídico específico é o bem jurídico especificado em cada capítulo. Por sua vez, o objeto jurídico individual tem como titular o indivíduo. Já a titularidade do objeto jurídico transindividual é o grupo ou a coletividade.

1.5.1 Objeto material (substancial)

É a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a ação criminosa. Segundo, Prado (p. 247), “objeto da ação vem a ser o elemento típico sobre o qual incide o comportamento punível do sujeito ativo da infração penal. ” “Trata-se do objeto real (da experiência) atingido diretamente pelo atuar do agente. É a concreta realidade empírica a que se refere a conduta típica. Essa realidade – passível de apreensão sensorial – pode ser corpórea (v.g., pessoa ou coisa) ou incorpórea (v. g., honra). Em outros termos, o objeto material ou da ação é formado pelo ser animado ou inanimado – pessoa ou coisa (animal) – sobre o qual se realiza o movimento corporal do autor que pratica uma conduta típica no círculo dos delitos a cuja descrição pertence um resultado tangível. Tem sido afirmado, com acerto, que, enquanto o conceito de objeto da ação pertence substancialmente à consideração naturalista da realidade, o de bem jurídico, ao contrário, corresponde, em essência, à consideração valorativa sintética”, arremata Prado.

Objeto material é diferente de instrumento do crime (meio usado para o crime) e de corpo de delito (vestígios deixados pelo crime). Em alguns casos, o objeto material pode coincidir com o sujeito passivo do crime (homicídio, por exemplo).

(http://treeofhopes.blogspot.com.br/2011/12/estrutura-do-crime-sujeito-ativo-e.html)

1.6 Conduta

Conceito

Conduta -  é a ação ou omissão humana consciente dirigida a uma finalidade.

1.6.1 Teorias de Conduta São três as teorias acerca da conduta:

a) Teoria Causal => ação ou conduta é o efeito da vontade e causa do resultado, consistindo num fazer voluntário que atua sobre o mundo exterior. Essa teoria, orientada pela aplicação das leis naturais ao fenômeno penal, prescinde do exame do conteúdo da vontade para a caracterização da conduta, bastando que se tenha certeza de que o comportamento do agente foi voluntário para imputar-lhe o resultado.

b) Teoria Social=> é a realização de um resultado socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e não pelas leis naturais.

c) Teoria Finalista - é a atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Implica necessariamente numa finalidade.

1.6.2 A direção final da ação tem duas fases:

a) interna- ocorre na esfera do pensamento (inclui a escolha do fim, a relação dos meios, aceitação dos efeitos secundários da concretização da ação.

b) externo - manifestação da ação dominada pela finalidade.

1.6.3 Ausência de Conduta: Conceito e Casos.

Assim, caracteriza-se a Ausência de Conduta nos casos de:

a) Atos reflexos;

b) Coação física irresistível;

c) Estados de inconsciência (sonambulismo, hipnose etc.).

1.6.4 Formas de Condutas: Ação e Omissão

A CONDUTA pode consistir numa Ação ou Omissão.

Crimes Comissivos são os crimes praticados mediante Ação.

Considerando a Vontade um Elemento da Conduta, evidentemente não há Conduta quando o ato é involuntário.

1.7 Tipo penal (tipo doloso e tipo culposo)

1.7.1 - Conceito

Dolo=>. É a consciência e vontade na realização da conduta típica.

Ao se examinar a Conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalística, é ela um Comportamento voluntário, cuja finalidade é o conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim contido na ação, que não pode ser compreendida sem que se considere a vontade do agente. Toda ação consciente é dirigida pela consciência do que se quer e pela decisão de querer realizá-la, ou seja, pela vontade. A vontade é o querer alguma coisa, e o Dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal.

1.8 Relação de causalidade

a) Conceito: Culpa, em sentido estrito, é a conduta voluntária, que produz resultado ilícito, não desejado, mas previsível, e excepcionalmente previsto e que podia, com a devida atenção, ser evitado.

A teor do art. 18, II, do CP, o crime diz-se culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia".

1.8.1 Espécies de Culpa

Há duas espécies de culpa:

a) Culpa Inconsciente=>o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia;

b) Culpa Consciente=> o resultado é previsto pelo sujeito, que levianamente espera que não ocorra ou que pode evitá-lo.

1.9 Consumação e tentativa (art. 14)

O crime será consumado quando a conduta do autor se amoldar inteiramente ao tipo penal previsto em lei como criminoso.

Será tentado quando a conduta dele não realizar inteiramente o tipo penal criminoso, sendo frustrada por circunstâncias alheias à sua vontade.

A vontade do agente é importante na caracterização da tentativa, pois, se seu agir foi interrompido por sua própria iniciativa, a tentativa não se caracteriza, sendo o caso, então, de desistência voluntária ou de arrependimento eficaz.

 No crime culposo não se cogita a hipótese de tentativa.

1.10 Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art.15)

a) A desistência voluntária, prevista na primeira parte do artigo ("... desiste de prosseguir na execução..."), ocorre no curso da ação criminosa promovida pelo delinquente.

b) O arrependimento eficaz, mencionado na segunda parte do artigo 15 ("... impede que o resultado se produza..."), verifica-se em momento posterior aos atos de execução perpetrados pelo autor, mas antes de o delito se consumar.

1.11 Arrependimento posterior (art. 16)

Quando ele repara o dano ou restitui a coisa, a redução da pena, na etapa de sua dosimetria, é obrigatória.

A diminuição ocorre no mínimo em um terço (1/3) e no máximo em dois terços (2/3).

1.12 Agravamento pelo resultado (art. 19)

Atos cujo resultado extrapola a vontade do agente só o responsabilizam penalmente quando forem praticados ao menos culposamente, ao menos quando ele agiu sem observar um dever de cuidado, atuando com imprudência, negligência ou imperícia.

 Uma responsabilização que extrapola a órbita do dolo e da culpa, por sua vez, torna-se objetiva, por escapar, inclusive, da previsibilidade do resultado, que na hipótese de culpa não é almejado, muito embora previsível. A responsabilidade objetiva, contudo, é rejeitada pela norma penal, que aceita apenas o dolo ou a culpa. O dispositivo penal em análise contempla tal entendimento.

1.13 Erro de tipo (art. 20)

O erro sobre algum elemento do tipo penal constitui o que a doutrina denomina erro de tipo. Ele ocorre quando, numa situação concreta, o autor do fato não acredita na existência de algum elemento do tipo que, na verdade, está presente. Caso reste verificado o efetivo engano, advindo de imprudência, negligência ou imperícia, afasta-se o dolo de sua conduta, remanescendo, contudo, a culpa.

Neste caso, ele será punido como incurso na prática de crime culposo, caso haja previsão legal nesse sentido.

2. Ilicitude

Ilícito penal, é o crime ou delito. Ou seja, é o descumprimento de um dever jurídico imposto por normas de direito público, sujeitando o agente a uma pena.

2.1 excludentes de ilicitude (art.23)

Para que haja ilicitude em uma conduta típica, independentemente do seu elemento subjetivo, é necessário que inexistam causas justificantes. Isto porque estas causas tornam lícita a conduta do agente.

As causas justificantes têm o condão de tornar lícita uma conduta típica praticada por um sujeito. Assim, aquele que pratica fato típico acolhido por uma excludente, não comete ato ilícito, constituindo uma exceção à regra que todo fato típico será sempre ilícito.

As excludentes de ilicitude estão previstas no artigo 23 do Código Penal brasileiro. São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

(http://paulacidale.jusbrasil.com.br/artigos/148680618/as-excludentes-de-ilicitude-e-as-suas-consequencias-no-processo-penal )

2.2 culpabilidades e suas excludentes.

São as causas excludentes da culpabilidade:

1) inimputabilidade por menoridade penal (art.27, sendo que essa causa está contida no "desenvolvimento mental incompleto");

2) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art.26, caput);

3) coação moral irresistível (art.22, 1a parte);

4) obediência hierárquica (art.22, 2a parte);

5) erro de proibição (art.21, caput);

6) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art.28, §1o ).

 Essas causas estão relacionadas com os elementos de culpabilidade, cada uma exclui certo elemento da culpabilidade, e, em conseqüência, ela fica excluída. Ex.: o erro de proibição exclui a potencial consciência da antijuricidade (CP, art.21, parágrafo único).

 Cabe assinalar aqui que a inimputabilidade é a causa de exclusão da culpabilidade. O CP, em seus arts.26, caput, 27 e 28, §1o , determina os casos em que a inimputabilidade exclui a culpabilidade. No art.28, diz que não exclui a imputabilidade: "I- a emoção ou a paixão". Assim a circunstância de o sujeito praticar o fato sob o impulso de emoção ou de paixão não exclui a culpabilidade. Porém, embora, não excluam a culpabilidade, a emoção e a paixão têm força de diminuir a pena.

(http://www.webartigos.com/artigos/causas-excludentes-de-antijuricidade-causas-excludentes-de-culpabilidade-e-erro-de-proibicao/114854/#ixzz3o66P7xrQ)

3. Culpabilidade e Concurso de Pessoas

O concurso de pessoas é o cometimento da infração penal por mais de uma pessoa. Tal cooperação da prática da conduta delitiva pode se dar por meio da coautoria, participação, concurso de delinquentes ou de agentes, entre outras formas. Existem ainda três teorias sobre o concurso de pessoas, vejamos:

a) teoria unitária: quando mais de um agente concorre para a prática da infração penal, mas cada um praticando conduta diversa do outro, obtendo, porém, um só resultado. Neste caso, haverá somente um delito. Assim, todos os agentes incorrem no mesmo tipo penal. Tal teoria é adotada pelo Código Penal.

b) teoria pluralista: quando houver mais de um agente, praticando uma conduta diversa dos demais, ainda que obtendo apenas um resultado, cada qual responderá por um delito. Esta teoria foi adotada pelo Código Penal ao tratar do aborto, pois quando praticado pela gestante, esta incorrerá na pena do art. 124, se praticado por outrem, aplicar-se-á a pena do art. 126. O mesmo procedimento ocorre na corrupção ativa e passiva.

c) Teoria dualista: segunda tal teoria, quando houver mais de um agente, com diversidades de conduta, provocando-se um resultado, deve-se separar os coautores e partícipes, sendo que cada "grupo" responderá por um delito.

3.2 Autoria e coautoria

Há dois posicionamentos sobre o assunto, embora ambos dentro da teoria objetiva:

a) teoria formal: de acordo com a teoria formal, autor é o agente que pratica a figura típica descrita no tipo penal, e partícipe é aquele que comete ações não contidas no tipo, respondendo apenas pelo auxílio que prestou (entendimento majoritário). Exemplo: o agente que furta os bens de uma pessoa, incorre nas penas do art. 155 do CP, enquanto aquele que o aguarda com o carro para ajudá-lo a fugir, responderá apenas pela colaboração.

b) teoria normativa: aqui o autor é o agente que, além de praticar a figura típica, comanda a ação dos demais ("autor executor" e "autor intelectual"). Já o partícipe é aquele colabora para a prática da conduta delitiva, mas sem realizar a figura típica descrita, e sem ter controle das ações dos demais. Assim, aquele que planeja o delito e aquele que o executa são coautores.

Sendo assim, de acordo com a opinião majoritária - teoria formal, o executor de reserva é apenas partícipe, ou seja, se João atira em Pedro e o mata, e logo após Mario também desfere tiros em Pedro, Mario (executor de reserva) responderá apenas pela participação, pois não praticou a conduta matar, já que atirou em um cadáver. Ressalta-se, porém, que o juiz poderá aplicar penas iguais para autor e partícipe, e até mesmo pena mais gravosa a este último, quando, por exemplo, for o mentor do crime.

3.3 Participação

Há dois posicionamentos sobre o assunto, embora ambos dentro da teoria objetiva:

a) teoria formal: de acordo com a teoria formal, autor é o agente que pratica a figura típica descrita no tipo penal, e partícipe é aquele que comete ações não contidas no tipo, respondendo apenas pelo auxílio que prestou (entendimento majoritário). Exemplo: o agente que furta os bens de uma pessoa, incorre nas penas do art. 155 do CP, enquanto aquele que o aguarda com o carro para ajudá-lo a fugir, responderá apenas pela colaboração.

b) teoria normativa: aqui o autor é o agente que, além de praticar a figura típica, comanda a ação dos demais ("autor executor" e "autor intelectual"). Já o partícipe é aquele colabora para a prática da conduta delitiva, mas sem realizar a figura típica descrita, e sem ter controle das ações dos demais. Assim, aquele que planeja o delito e aquele que o executa são coautores.

Sendo assim, de acordo com a opinião majoritária - teoria formal, o executor de reserva é apenas partícipe, ou seja, se João atira em Pedro e o mata, e logo após Mario também desfere tiros em Pedro, Mario (executor de reserva) responderá apenas pela participação, pois não praticou a conduta matar, já que atirou em um cadáver. Ressalta-se, porém, que o juiz poderá aplicar penas iguais para autor e partícipe, e até mesmo pena mais gravosa a este último, quando, por exemplo, for o mentor do crime.

3.4 Concurso de pessoas em crime culposo

A saber, inicialmente, só existem duas maneiras de se praticar uma infração penal (crime ou contravenção), que é justamente por meio de uma conduta dolosa - quando o agente realmente deseja algo e molda sua conduta visando este fim, ou então quando por não prever um resultado que até então era previsível, seja por ter sido negligente, imprudente ou ainda por ter ele ignorado um dever objetivo de cuidado. Resumindo, a lei penal brasileira só admite a prática de uma infração penal, quando houver dolo ou culpa.

A resposta positiva não está errada, mas também não está completamente certa. Isso porque, é preciso que se faça uma diferenciação do concurso de agentes pautado na figura da coautoria, daquele visto na forma da participação, posto que em se tratando desta última para sua verificação no caso em concreto, deve-se dividi-la em dolosa e culposa.

(http://fabriciocorrea.jusbrasil.com.br/artigos/121941345/pergunta-e-possivel-haver-concurso-de-agentes-em-crime-culposo)

O que se extrai desta concepção é que embora possa haver possibilidade de aceitação tal conduta não é comum, ou plenamente aceita entre a doutrina majoritária sua aceitação plena e passiva, assim não é pacífico seu uso e atribuição.

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. Editora Saraiva. 8ª Edição – 2014. São Paulo.

BRUNO, Aníbal. Direito penal – Parte Geral – Tomo I. Editora Forense. 5ª Edição. Rio de Janeiro.

DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. Editora Renovar. 7ª Edição – 2007. Rio de Janeiro.

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. V. I: arts. 1° ao 10. – 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Editora Atlas. 21ª Edição. 2004. São Paulo.

_____________________. Manual de Direito Penal. Editora Atlas. 29ª Edição. 2013: São Paulo.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Editora Revista dos Tribunais. 2ª Edição - 2006. São Paulo.

PRADO, Luiz Prado e outros. Curso de Direito Penal Brasileiro. Editora RT. 13ª Edição – 2014. São Paulo.

TOLEDO. Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. Editora Saraiva. 5ª Edição – 2002. São Paulo.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro, Vol. 1 – Parte Geral. Editora RT. 6ª Edição – 2005. São Paulo.