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Administrativo


Autoria:

Ana Clara Carreira


estudante de direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie

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Texto enviado ao JurisWay em 29/10/2015.



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Administração pública:

A. Aspecto subjetivo: pessoa jurídica, órgãos e agentes.

B. Aspecto objetivo: atividade administrativa que tem como função o interesse público.

Regime jurídico

Estado

O Estado tem relações com outros estados e tem soberania frente a outros Estados, o Estado tem uma ação de governo, de conduzir a vida dos seus cidadãos.

O governo vai implantar políticas públicas para que a contribuição seja cumprida.

A administração pública vai implementar a atividade administrativa desse Estado, baseando-se no definido na Constituição Federal em razão daquela repartição de poderes já defendida por Montesquieu (pesos e contrapesos entre os poderes).

Os poderes têm finalidades, tem funções. O agente tem uma função que é uma função fim.

A função do poder judiciário é julgar, decidir, tem como função julgar lides. O poder legislativo tem como função típica fazer leis. O papel do executivo é executar o que as leis determinam.

Dentro de cada um dos poderes há um setor administrativo para gerenciar recursos básicos, esse setor administrativo dentro dos poderes faz com que eles saiam de suas funções típicas, visto que, por exemplo, a função típica do judiciário é julgar lides e não estar atento a reposição de papel e materiais para os funcionários ou comprar de produtos de higiene para o estabelecimento, entre outros.

Em resumo, cada poder tem funções típicas e atípicas. Outro exemplo que evidencia isso é o fato de todos os setores/poderes terem servidores que lá trabalham. Se houver infração funcional isso será apurado em um processo administrativo disciplinar. Quando essa comissão, dentro do próprio poder, julga uma infração administrativa estará atuando em sua função atípica, será apenas típica se tal infração ocorrer dentro do judiciário.

O poder executivo executa o que a lei determinar, esse poder executivo pode editar decretos, com restrições. Ao publicar um decreto ele está em uma função atípica. Quando em última instância julga um processo ele também está atuando em sua função atípica.

O direito administrativo é o conjunto de regras e princípios que regem a administração pública. Ao falar de direito administrativo estamos falando de poder executivo, legislativo e judiciário em suas funções atípicas. Quando o legislativo e o judiciário atuam como se administração fossem, estão em suas funções atípicas de gestores.

Essa administração pública sob o aspecto subjetivo são as pessoas jurídicas (autarquia, fundação, entre outros) as quais o ordenamento jurídico atribui a função administrativa. Em sentido objetivo, administração pública refere-se às atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas.

A administração pública no Brasil se divide em direta e indireta. No âmbito do Executivo Federal, a primeira é composta pela Presidência da República, os ministérios e as secretarias especiais – Estado, União e Municípios. Já a administração indireta é composta por órgãos com personalidade jurídica própria, mas que desempenham funções do Estado de maneira descentralizada e em todas as esferas – federal, estadual, distrital e municipal – pessoas jurídicas de direito público como autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas, entre outros.

As pessoas jurídicas podem fazer parte da administração direta ou indireta.

Do ponto de vista do aspecto objetivo existe o órgão público, que são unidades ou centros de competência desprovidos de personalidade jurídica. Exemplo: prefeitura de São Paulo é uma pessoa jurídica, dentro da prefeitura há o gabinete do prefeito que pode ter vários setores.

Agentes públicos são pessoas físicas incumbidas do desempenho da atividade estatal. Esse agente público é o servidor público, seja regido pelo estatuto ou pelaCLT.

A administração pública do aspecto subjetivo são pessoas jurídicas, órgãos e os agentes. Essa administração pública tem uma razão de existir. Para falar do aspecto subjetivo que é o exercício da função pública, para falar de função pública precisa-se falar de interesse público.

O interesse público é aquilo que a lei determinar, deve-se analisar o que a lei define.

O aspecto objetivo fala que a administração pública tem a obrigatoriedade de exercer uma função, isto é, fazer algo em nome de alguém. Essa administração pública só exerce a função de perseguir o interesse público, esse interesse público está definido na lei, é a lei quem determina o que o interesse público deve proteger.

A administração está centrada basicamente no poder executivo e existe também nos poderes legislativo e judiciário, contudo nestes últimos o exercício dessa administração incorre em suas funções atípicas.

Essa administração pública é submetida ao regime jurídico do direito privado e ao regime jurídico de direito público. O regime jurídico de direito público é uma competência/poder que coloca a administração pública numa posição superior ao particular e é investida de prerrogativas e sujeições para a perseguição do interesse público.

Essa administração, para perseguir o interesse público tem de estar investida de poder, tendo prerrogativas, como poder rescindir contratos unilateralmente, responsabilidade sobre a desapropriação, mas está sujeita a situações como a compra por licitação, observância em ralação a processos regulamentadores ao pretender punir.

No regime jurídico de direito privado vigoram princípios como os da livre iniciativa e da autonomia da vontade. Já o regime jurídico de direito público funda-se na soberania estatal, no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público.

O direito administrativo não é codificado (pretoriano), a norma jurídica é composta de normas e princípios.

A regra é a letra da lei, os princípios contornam a atividade, interpretação e formulação legislativa.

Qual a diferença da regra e do principio?

A lei não admite duas leis tratando do mesmo assunto, a lei é unitária, já os princípios convivem harmoniosamente. Não existe hierarquia entre os princípios.

CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte Princípios constitucionais que regem a administração pública: (...)

 

Princípio da legalidade

Concepção restrita: o administrador público só poder fazer aquilo que está na lei.

Concepção extensiva: o administrador público só pode fazer aquilo que está contemplado no sistema normativo.

A administração pública manda fazer tudo aquilo que esta na lei ou no sistema normativo. Para nós ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer a não ser por força de lei.

14.02.2013

Regime jurídico de direito público

Conjunto de prerrogativas e sujeições a que se submete à administração pública no exercício de suas funções que visam à perseguição do interesse público.

Prerrogativas são poderes que a administração tem para rescindir, desapropriar, e vários poderes definidos em lei.

Há também sujeições a determinados regramentos como licitação, concursos, respeito ao devido processo legal.

O interesse público é indisponível. A administração pública tem de perseguir esse interesse público. Os procuradores não podem fazer acordos, a não ser que haja uma autorização expressa do superior hierárquico, diferentemente do que acontece com um advogado comum. Não se pode desviar do exercício do poder.

Quando, por exemplo, existe uma infração administrativa ela tem de ser apurada. Seja funcional ou contratual. A penalidade será proporcional ao ilícito praticado, isso acontece devido à indisponibilidade da ação.

Essa administração pública, esse regime jurídico é conformado pelos princípios. Os princípios vão sempre existir conjuntamente e harmoniosamente no sistema normativo. A principiologia vem como forma de se garantir a interpretação, para se chegar ao justo.

A legalidade pode ser entendida sobre uma concepção restrita ou extensiva, a restrita entende que o administrador público só pode fazer o que está na lei, essa concepção veio em razão do valor do princípio. A legalidade sob a concepção extensiva abrange todo um ordenamento jurídico, ou seja, lei e princípios.

O princípio da legalidade comporta três exceções:

1. Medida provisória

CF:Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

2. Estado de defesa

CFArt. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

 

§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

 

I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

§ 3º - Na vigência do estado de defesa:

I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;

III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

 

§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.

§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.

 

§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

 

3. Estado de sítio

CF: Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

 

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

 

IV - suspensão da liberdade de reunião;

V - busca e apreensão em domicílio;

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII - requisição de bens.

Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

De acordo com o princípio da legalidade o administrador público só pode fazer o que a lei determina.

As exceções ao princípio da legalidade são circunstâncias diferenciadas nas quais temos direitos e garantias suspensos em razão da própria situação de exceção na qual o país se encontra. Essas circunstâncias também estão descritas no texto constitucional.

O principio da legalidade é estruturante do estado de direito.

Não existem atos autônomos, os atos administrativos decorrem de lei. É preciso uma definição legal que autorize a existência de certo ato.

Impessoalidade

Qualidade daquilo que não é especial. Algo impessoal significa que haverá uma relação neutra, não há nenhuma relação de proximidade.

Essa impessoalidade tem diversas facetas. A primeira delas pode ser vista do aspecto da ausência de prejuízo ou privilégio a quem quer que seja. A administração pública na execução de sua função pública, na perseguição do interesse público, não deve praticar atos que vão prejudicar ou privilegiar a quem quer que seja, o que a administração faz é para todos. Não pode haver uma finalidade específica de privilégio.

O segundo aspecto da impessoalidade está na ausência de rosto da administração pública. Isso significa que não há nenhuma relação pessoal com o gestor ou com aquele administrador, no conceito de administração pública as atividades são exercidas pela administração pública, os cargos que são fixos.

Demanda-se contra a administração púbica e não contra um funcionário específico. A ação de indenização será proposta contra a prefeitura, por exemplo, e não contra a pessoa. Demanda-se contra a figura pública, esse Estado tem a obrigação de ação de regresso contra o funcionário. O administrado vai demandar, em razão da impessoalidade, contra a administração pública.

Pode existir um ato da administração que é ao mesmo tempo legal e impessoal. Só é possível verificar se há uma afronta de princípios numa análise caso a caso.

Principio da moralidade

Para analisar a moral sob o aspecto social é preciso contextualizar a moral.

O princípio da moralidade tem uma característica jurídica, tem uma carga de juridicidade e diz respeito a moralidade administrativa que implica na observância de padrões de ética e honestidade normalmente aceitos.

Foi em razão da moralidade administrativa que existe a lei de improbidade administrativa. Os atos de improbidade podem ferir princípios ou lesar o erário.

Essa moralidade administrativa é a de senso comum.

Pode haver um ato de legalidade restrita que se torne ilegal? Exemplo: a administração pública federal tem a base em Brasília, em razão disso, da atividade pública do governo, os ministros se utilizam dos aviões da FAB. Caso um ministro use o avião para uma atividade que não é necessária ao trabalho vai incorrer em uma violação da moralidade, no caso também da legalidade, pois está previsto que tal uso só pode ser feito se visar a atividade pública, mas poderia não ser ilegal.

Outro exemplo: quando fazemos parte do governo e informamos às empresas sobre uma determinada licitação e oferecemos informações privilegiadas a esse grupo em troca de algo, ofende-se o principio da moralidade.

12.02.2013

O regime jurídico de direito único coloca a administração pública numa posição de superioridade em relação ao particular, o interesse público sempre será supremo e maior que o interesse individual.

Supremacia de interesse público frente ao interesse particular, por isso que a administração pública é investida de poderes.

Temos a indisponibilidade desses interesses. A administração tem que perseguir o interesse público. Por exemplo, os procuradores não podem desistir do processo sem autorização do superior.

Em razão da indisponibilidade a lei de arbitragem não se aplica à administração pública. A lei de parceria público-privada trouxe a possibilidade da arbitragem nos contratos administrativos.

O núcleo que estiver protegido pelo interesse público, não pode ser transacionado,

A lei de parceria público-privada autoriza a transação sobre questões que não sejam de modificação de interesse público.

Esse regime jurídico coloca a administração em uma posição superior ao particular.

A conformação dessa administração vai acontecer em razão dos princípios.

Principio da legalidade

O administrador tem que fazer o que está contemplado no ordenamento jurídico.

Há a regra e o princípio, o administrador está obrigado a realizar o que o ordenamento determina.

O princípio da impessoalidade traz a ausência de privilégio ou prejuízo a quem quer que seja, os atos devem estar dirigido a todos e a coletividade. A administração pública não pode usar de seu poder e fazer disso um palco de promoção pessoal.

É também em razão desse principio da impessoalidade que o agente não demanda pessoalmente, a administração pública não tem rosto.

A moralidade administrativa está no sentido de ser executar algo de maneira correta, aquele senso de retidão e de honestidade que o homem médio tem. Essa moralidade administrativa obriga o administrador a cuidar do interesse público dentro dos padrões mínimos de ética.

Do principio da moralidade há a lei de improbidade administrativa, lesão aos princípios e ao erário público. Em razão do princípio da moralidade que temos a lei de improbidade como meio e forma de controle da administração pública.

principio da publicidade tem duas facetas, a primeira delas é tornar público os atos praticados pela administração pública para efeito de controle. Tudo que a administração faz tem de ser dado conhecimento. Tornar público significa usar dos esforços para que seja conhecido. O meio de tornar público é usar o diário oficial.

O principio da publicidade fica cumprido se for afixado no mural.

estatuto da cidade determina audiências públicas, assim como algumas licitações dependendo do valor. A municipalidade prevê que para divulgar essas audiências públicas tem que chegar ao núcleo da população, como num jornal de bairro, ou faixas, enfim um modo de colocar a população informada desse redesenho que está sendo feita da cidade.

A publicidade tem essa função, tornar os atos da administração públicos e transparentes.

A lei nacional de informação estabelece quais são os casos que são exceções da publicidade. Essa lei dá parâmetros do que é segurança nacional. Exemplo: aquilo que preserva a imagem da pessoa e situações que são de segurança nacional. Os critérios para considerar exceção estão definidos na lei.

Enquanto o processo está transcorrendo a parte tem direto ao devido processo legal. É o próprio processo que vai acontecendo.

Ao final do processo não se pode colocar a pessoa em uma situação de exposição. Ao final se tem uma decisão.

Tudo que a administração faz é público.

principio da eficiência não veio originalmente na constituição de 88, ele foi inserido no texto constitucional por meio de uma emenda constitucional, emenda 19.

Reforma do aparelho do estado, o governo abriu a economia para o mundo. Para isso o estado é um grande fomentador da economia.

O Estado não dá conta dos serviços públicos e resolve delegar o serviço público (art. 175) para conceder serviço público precisa de um órgão de controle, são as agencias reguladoras (esses sistema copia o sistema inglês).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A agência reguladora parecia algo bom, o estado seria um agente regulador. Para trazer essas modificações, da prestação de serviço feita diretamente é o Estado. A delegação desse serviço para o particular veio a partir do principio da eficiência.

Doutrinas não concordavam com a eficiência como principio, pois em tese a eficiência estava implícita.

O fato é que o principio da eficiência ficou na constituição.

Sistema jurídico existe para dar uma unidade ao ordenamento, ordenamento é conjunto de regra, o sistema é feito na administração.

O principio da eficiência pode ser visto do ponto de vista organizacional.

Edição da lei de processo administrativo, o grande ganho foi que os administradores têm regras claras para que os pedidos tenham uma forma de se processar, e a administração não se esconde.

A eficiência pode ser observada do ponto de vista da qualidade, as agências reguladoras são responsáveis pela qualidade do serviço público.

Qualidade da prestação do serviço público e da própria atividade do estado.

Essa eficiência pode ser vista do ponto de vista da celeridade dos atos.

Foi instituída a modalidade de pregão em razão de se ter um procedimento licitatório mais rápido, quem der o menor preço, a administração confere a documentação.

O pregão inverte a fase da licitação.

O princípio da eficiência significa ter um estado que trabalhe de maneira célere e adequada na busca interesse público, do ponto de vista da qualidade, da celeridade.

A eficiência também tem uma função de fazer com que a atividade do servidor público, a carreira do serviço seja tratada da maneira adequada.

A máquina administrativa tem que estar atuando de maneira adequada visando o bem comum e o interesse público.

Princípios constitucionais definidos no texto constitucional. Art. 37 da CF

Além dos princípios constitucionais temos os chamados princípios informadores da administração pública.

Não temos uma unanimidade na descrição do princípio segundo os autores.

Agora seguem os princípios informadores:

Autotutela

Eficácia a determinados atos, ou seja, a publicidade é condição de eficácia de determinados atos. Um dos exemplos de condição de eficácia é o contrato administrativo só se torna eficaz depois de publicado.

Autotutela é o poder/dever que a administração possui de rever os próprios atos. Anulando os ilegais e revogando os inconvenientes e inoportunos.

Anular e revogar são tirar a ato do mundo jurídico.

Tudo que o administrador faz tem que estar em conformidade com a lei. Se estiver diante de ato ilegal ele será passível de anulação. Ato ilegal é anulável. Quem tem competência para anular ato?

Auto tutela é poder dever da administração pública em rever os próprios atos, a administração pública tem poder para anular seus próprios atos.

A administração tem supremacia de interesse público, entra-se com um mandado de segurança.

Significa que a competência para anulação também pertence ao poder judiciário. Se a administração pública tem que respeitar a legalidade, um ato que tenha vício, ilícito, ilegal, que não esteja conforme é um ato que será passível de anulação, esse ato poderá ser feito pelo administrativo ou pelo judiciário.

O único caso, a única previsão constitucional que determina que para tutela do judiciário tem que se esgotar as vias administrativas é o direito desportivo, fora essa situação não precisa esgotar a via administrativa para ter a tutela judiciário.

Tanto da administração quanto do poder judiciário.

Anulado o ato, os seus efeitos retroagem a origens do ato maculado. Isso significa que ele é ex tunc.

Os efeitos do ato retroagem as suas origens, estamos diante de um efeito ex tunc, observa o momento que levou aquele ato ilegal. Anula-se tudo ou parcialmente? Até a origem do ato.

Qual é o primeiro pressuposto para se revogar um ato? Se for ilegal será anulado. O pressuposto de revogação é de que o ato seja ilegal. Se for ato legal não cabe revogação.

Se for juízo de conveniência e oportunidade a competência para revogação é exclusiva da administração pública, o poder judiciário jamais revoga ato administrativo.

O juiz não tem condição de saber do "diaadia" da administração para revogar algo.

Revogação é ato de competência exclusiva da administração pública, não será apreciado pelo judiciário. Os efeitos acontecem a partir do ato de revogação, efeitosex nunc.

Um ato de revogação pode ser levado ao judiciário? O judiciário não revoga a ato, mas pode apreciar a legalidade da revogação, o ato de revogação pode ter alguma ilegalidade.

O poder judiciário não revoga ato, ele anula. Ele não pode fazer juízo de conveniência e oportunidade. Mas pode analisar uma revogação e afirmar que a revogação tem nulidade.

O ato de revogação tem ilegalidade e vai ser declarado nulo. O que o judiciário não faz é revogar ato na sua função típica, como juiz e como julgador de litígio.

Presunção de legitimidade/veracidade

Presumem-se legais todos os atos praticados pela administração pública em decorrência do principio da legalidade. Posto que se ele é obrigado a fazer tudo o que está contemplado no ordenamento jurídico seus atos presumem-se legítimos e verdadeiros.

Contudo, esta é uma presunção juris tantum.

Isto significa dizer que aceita a contestação.

Se não houver contestação vai surgindo efeito.

28.02.2013

Autotutela

Determina que é poder/dever da administração pública rever os próprios atos, em razão e em decorrência do principio da legalidade, os atos da administração pública se presumem legítimos e verdadeiros. Se o administrador só pode fazer o que está na lei, seus atos surgem com uma suposição de legalidade.

Em razão de ser uma presunção, esta é juris tantum, aceita ser contraditada, ser questionada, entretanto, o ato, a prática da administração pública, quando efetivada surge no mundo jurídico como legítima e verdadeira.

Até o momento em que ela for contestada. Se não houver contestação com relação aquele ato da administração pública, continua surtindo efeitos.

Exemplo: se houver instituição de um tributo que não atendeu ao principio da anterioridade, se ninguém contestar formalmente esse ato ele irá surtir efeitos.

Para que a presunção seja derrubada é preciso que se faça uma contestação (direito de se manifestar).

Quando contesta a legitimidade, os efeitos não são sustados automaticamente, os efeitos da anulação são muito importantes. Quando contesta o ato e diz que ele está viciado, a decisão da anulação retroage até origem do ato viciado. Mas, até a declaração de nulidade ocorrer os efeitos ocorrem (precisa fazer a solicitação, pedir que se suspenda o concurso, suspenda a licitação, suspenda... Todo ato da administração).

Cessa os efeitos quando houver a discussão sobre a legalidade desse ato.

Principio da legitimidade ou da veracidade

Autoexecutoriedade

Exemplo do fiscal de restaurantes que pode fechar o estabelecimento, sem precisar de autorização judicial (exemplo: se tiver ratos no restaurante pode fechá-lo).

Determina que a administração pública não precisa se socorrer do poder judiciário para executar os próprios atos. Isto significa que a administração tem condições de fazer valer o seu poder.

Todo ato é autoexecutório?

A lei vai determinar se ele é autoexecutório ou não, a legislação autoriza a autoexecutoriedade em casos específicos, a única exceção que autoriza a administração pública a exercer a autoexecurotordade não prevista em lei são casos nos quais precise proteger a vida.

Exceção: proteção ao bem maior - vida

Exemplo: desabamento, dengue (autorização para vistoria em todas as casas mesmo sem autorização).

Toma a medida em razão dessa protetividade. A exceção dessa regra é a proteção da vida.

Autoexecutoriedade é não precisar se socorrer do judiciário.

Princípios informadores da atividade administrativa:

Motivação

Obriga, condiciona os atos praticados pela administração pública, os quais devem apresentar os condicionantes de fato e de direito que autorizam ou determinam a atividade da administração pública.

Todo ato administrativo tem que ser motivado. A ausência da motivação traz uma possibilidade de anulação, precisa ter condicionantes de fato e de direito para exercer o direito.

Motivo é diferente de motivação, motivo é condicionante fático.

Motivação é fato e direito, motivo é o condicionante fático que será enquadrado no direito. É possível ter um ato ou motivação legal regular e um motivo ilegal? Coisas diferentes, pode haver condições legalidade ou ilegalidade.

Exemplo: multa da CET, na notificação há fato e direito. Exemplo seu veículo ultrapassou o limite de velocidade, isso é fato, este fato é contrário ao que o código de trânsito determina. Isso é direito (FATO E DIREITO).

A foto do radar mostra a placa do veículo, a foto que lá esta não é a minha placa. Quem digitalizou a multa errou. Portanto, o carro que faticamente transgrediu a lei foi o outro. Portanto, faço meu recurso em razão de um motivo que não existiu.

Dentro da motivação precisa haver fato, que deve estar totalmente elencado. O motivo vai contra o ordenamento por isso enseja numa correção da autoridade.

Todo ato da administração precisa ser motivado, tendo fato e direito.

Motivo é diferente de motivação, o motivo é o condicionante fático que determina a aplicação do direito.

Na motivação há fato e direito que justificam a atuação estatal.

Principio da razoabilidade e proporcionalidade

O principio da razoabilidade determina que os atos da administração pública sejam pautados pelo bom senso, portanto serão "OK".

Bom senso é um conceito jurídico indeterminado, é flexível.

O principio da proporcionalidade determina que os meios empregados pela administração pública devem ser proporcionais aos fins almejados.

A proporcionalidade é um meio de mensurar a razoabilidade.

Razoabilidade é o bom senso a ser medido pela proporcionalidade.

Essa mensuração será feita pelo principio do devido processo legal. Este tem um sentido adjetivo (procedimental) e substantivo.

O devido processo legal no caráter procedimental (adjetivo) diz respeito a ampla defesa e contraditório, obriga que a administração pública notifique a parte em razão do ilícito que ela cometeu. A administração pública deve abrir prazo para que a outra apresente sua defesa. Administração tem que propiciar meios para que a outra parte possa se defender.

Esse devido processo legal tem um aspecto substantivo. Igualdade na lei. Ou sejam estamos analisando o texto normativo para verificar se efetivamente aquela legislação proporciona a igualdade na lei.

Muito diferente do conhecido como isonomia, isonomia é igualdade perante a lei.

Devido processo legal no aspecto subjetivo é igualdade na lei (arguir constitucionalidade, e etc).

Ao falar de isonomia, tratar desiguais desigualmente.

É possível que a administração pública tenha um ato onde ela estabelece um discrimine sem ferir a isonomia?

Exemplo: concurso para carcereiro que veda a participação de mulheres e anões, o fim é a contratação de um carcereiro e precisa ter uma altura X em razão dos dispositivos de segurança do local. Não feriu a isonomia, pois foi apurado pela proporcionalidade e razoabilidade.

Agora os mesmos requisitos para a contratação de um procurador feriria os princípios, pois não impedem o exercício das atividades do cargo.

07.03.2013

A igualdade na lei, nada tem a ver com isonomia (igualdade perante a lei). Ao tratar de devido processo legal estamos tratando da lei, daqueles que tem capacidade para tanto.

Dentro dos nossos princípios há o principio da continuidade do serviço público, assim como o principio da eficiência, enquanto o serviço público era prestado pelo próprio poder público não havia grandes discussões.

Responsabilidade objetiva tem que indenizar e não há muita discussão, o que é contínuo não pode parar. A terminologia traz o resultado e o conceito. Isso ganha conceito depois de 88, o art. 175 autoriza que os serviços públicos sejam prestados pelo estado ou que seja delegados.

A delegação vai acontecer mediante concessão ou permissão do serviço público.

Este serviço público pode ser prestado pela administração ou pelo particular.

A iniciativa privada vem como parceira do poder público.

A fiscalização jamais sai da mão do estado.

A iniciativa privada passa a reger a administração do direito público.

A lei federal é a 8987 (dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências) que regula a concessão do serviço público, esta prevê que parar o serviço pode acontecer em determinadas circunstâncias: necessidade técnica (desde que todos sejam comunicado, o ideal e que essa notificação seja prévia) ou por inadimplemento (a lei diz que nessas circunstâncias pode parar, a continuidade do serviço público é um principio- exemplo cortar a luz por inadimplemento apenas após notificação).

A pessoa jurídica de direito privado esta submetida a continuidade do serviço público, quando ela celebrou o contrato um dos princípios inerentes é a continuidade, logo ela tem todos os meios para fazer a cobrança.

Se o serviço público parar é omissão, se não pode parar o serviço significa que precisa tomar todas as providencias judiciais para o valor do inadimplemento.

Serviço público por inadimplemento não pode ser interrompido, mesmo a lei dizendo que pode.

Se não pagou, cumprindo o processo legal pode interromper.

Quando se chama o CDC e fundamenta suas razoes da interrupção pela ausência do pagamento, e quando discute que o CDC vale, as matérias vão ser distribuídas em razão de seu embasamento, passaram a fundamentar essas ações pelo CDC.

São duas vertentes:

Um grupo diz que pode interromper em razão do inadimplemento porque a lei dá essa possibilidade e desconsidera o principio da continuidade.

O que não paga será executado, terá juros, aqui há discussão é o serviço público. Aquele que assumiu o risco, o ônus de prestar serviço público.

A empresa tem toda a possibilidade de fazer todas as cobranças.

Cada caso é um caso a ser analisado. Cada caso especifico é analisado na dinâmica da norma, o padrão é que o principio não pode ser desconsiderado pela lei, a fundamentação não pode ser a da lei 8987.

O que importa é a figura e o fundamento do principio.

A supremacia informa que o interesse público prevalece sobre o interesse do particular e em razão de tal princípio a relação da administração pública e particular é pautada pela verticalidade e isto coloca a administração em posição de superioridade frente ao particular. A supremacia determina que o interesse público sempre será superior ao interesse particular. Isso dá os poderes à administração.

A indisponibilidade informa que estes não estão a livre disposição do administrador e implica que tal interesse deverá ser realizado. Em outras palavras, o administrador no ato de sua posse recebe poderes para exercer o interesse público, logo ele recebe um dever, uma obrigação a ser cumprida. Temos tanto a supremacia quanto a indisponibilidade de direito público que é toda condicionada e conformada pelos princípios constitucionais do art. 37 e decorrentes dos princípios temos os princípios informadores.

Poder

A administração não pergunta se pode instituir ou apropriar.

Poder é competência conferida à administração pública para concretizar a atividade administrativa. O poder é uma autorização para o cumprimento do dever (que é de natureza indisponível). Portanto, os poderes são de caráter irrenunciável, ou seja, esse poder é um dever e terá que exercê-lo.

Se poder é exercer algo, significa que é uma atitude ativa, a ação é obrigatória. O não fazer o serviço público é uma omissão, em razão disso que tem continuidade. Nos leva a conclusão de que a omissão será ilegal.

Na verdade esse poder que a administração está investida é um dever, uma obrigação de ação que não pode dispor.

Quando a gente fala de omissão é preciso saber que existe a chamada omissão genérica e a chamada omissão especifica, sempre será ilegal.

A lei estabelece um determinado prazo para a administração fazer algo, exemplo, esse prazo é fixado por lei. O ato de decisão é uma ação, obrigatório, está especificado em lei, a inação da administração pública gera omissão, ou seja, descumprimento de um dever. Se é descumprimento de um dever pode ser reclamado na esfera administrativa via direito de petição. A omissão é ilegal, é omissão especifica porque tem determinação da lei de como ela deveria ser cumprida, a administração pública esta praticando um ato ilegal.

Toda omissão é ilegal.

Teoria da reserva do possível

Seria uma justificativa desta omissão genérica e, portanto explicaria a ilegalidade.

(Exemplo prefeito, com cidade em crise por enchentes, tem obrigação de cuidar das pessoas antes de cumprir com o "plano" determinado em lei- não cumpriu com o orçamento, usou o dinheiro e gastou com a emergência e não com o definido).

Essa teoria justifica a inação, esta ilegalidade, não deixa de ser ilegalidade, mas não será apenada.

Ato de improbidade pela péssima gestão dos recursos será avaliado diante das necessidades quais as atitudes que ele está tomando.

A regra é que a omissão é ilegal, a omissão genérica pode ser justificada pela reserva do possível.

Omissão especifica

A autoridade tem um prazo para decidir por lei, se não o faz é uma omissão específica porque tem na lei como deve ser cumprida. É um descumprimento de um dever e que pode ser reclamado na via administrativa (direito de petição) ou no judiciário (mandado de segurança).

14.03.2013

A administração pública exerce poderes, esses na verdade são deveres. A administração tem o dever de agir, a omissão na regra geral é ilegal. A única omissão sem o cunho da ilegalidade é aquela que e decorrente de uma situação excepcional, temos aqui o principio da reserva do possível.

Poder hierárquico

Conceito: Competência atribuída à administração para estabelecer as diversas relações de subordinação entre órgãos públicos e seus agentes.

Ao falar de hierarquia estamos falando em uma relação de subordinação. Estamos falando de hierarquia no sentido de poder dar ordens, do poder hierárquico decorrem outros poderes:

A. Poder de dar ordens

Em razão do poder hierárquico alguém tem a competência de determinar ordens. Se esta ordem for ilegal ela deve ser acatada? A relação de subordinação determina obediência, se não fizer instaura um processo administrativo disciplinar. Claro que deve se obedecer a ordem legal, para que não haja problemas com indisciplina o que se propõe é que o agente represente a ordem ilegal.

O ato administrativo nasce com presunção de legalidade. Para que não haja problemas de insubordinação, a ordem ilegal deve ser representada. A representação é ato formal do subordinado, ele se insurge contra aquela ordem legal formalmente dizendo.

O pode hierárquico determina uma subordinação, uma relação de subordinação, deste poder hierárquico decorrem outros poderes, o 1º deles é o poder de dar ordens, portanto, a ordem legal deve ser cumprida.

A ordem ilegal, para que se justifique seu não cumprimento, é necessário que ela seja representada. “O subordinado faz um ato por escrito e informa, foi me dada a ordem X, não cumprirei referido comando em razão da ilegalidade decorrente do motivo tal”.

O cumprimento é obrigatório para a ordem que é legal, a ordem que é ilegal deve ser representada.

Em razão do regime jurídico de direito público tem que ter contraditório e ampla defesa. Ha uma justificativa pelo não cumprimento. Circunstância em que não se limita, o servidor só tem que cumprir ordem legal, até porque ele responde pessoalmente pelo que está fazendo.

Como materializa que foi dada uma ordem ilegal? Representando, instrumento de protetividade.

B. Poder de fiscalizar

Obrigação de fiscalizar aquilo que o funcionário está fazendo, fiscaliza o cumprimento da ordem que foi dada.

Outro poder decorrente do poder hierárquico.

C. Poder de rever

Ele exerce a autotutela. Tem o poder de revisão (emite o comando, fiscaliza se foi cumprido e se este precisa de algum reparo).

Revisão do ato do subordinado.

D. Poder de avocar/delegar

Quem tem competência hierárquica tem competência para delegar suas atribuições ou parte de suas atribuições.

Delegou a competência que ele detém. Do mesmo jeito que pode delegar competência.

Pode avocar a competência, pode chamar a si a competência. Avocar é chamar para si e delegar é passar para outro.

Poder disciplinar

Competência para apurar atos ilícitos dos servidores e de todos aqueles que estabelecem relação contratual.

O poder disciplinar é competência para apurar ilícitos e se for o caso responsabilizar todos aqueles que se sujeitam a disciplina administrativa.

Quem está subordinado são os servidores e pessoas físicas e jurídicas que estabelecem relação contratual com a administração pública.

Estatuto

No que diz respeito aos servidores, toda a esfera (união, estado e município) tem o estatuto do servidor público (estatuto do servidor público municipal, ou federal).

No caso do federal há a lei 8112 (dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

Todo estatuto determina as obrigações inerentes ao exercício da função.

Se não cumpre esta obrigação estamos diante de um ilícito administrativo, funcional nesse caso. Acontecendo o ilícito a administração pública tem por obrigação apurar este ilícito.

Todo ilícito não há uma escolha, tem que ser apurado.

Quando se recebe a ordem legal é preciso representar.

Para uma acusação de eventual ilícito administrativo de insubordinação, ja constitui prova a partir da representação.

A obrigação funcional é pedir a apuração e pedido devido processo legal.

Comissão processante ou comissão sindicante.

Aquele que diretamente verificou o ilícito.

Decorrente do poder hierárquico ha o poder de fiscalizar. Isso é apurado em processo administrativo,

O ilícito tem que ser apurado,

Importante saber do meio disciplinar: Acontecendo ilícito ele deve ser apuado.

Lei de licitação

Aquele que tem o contrato com a administração e descumprir regra contratual praticou um ilícito administrativo também. Portanto, esse ilícito tem que ser apurado e, portanto, tem que ser respeitado o devido processo legal para aplicação da sanção.

Do poder disciplinar decorre a verificação de um ilícito administrativo e a respectiva verificação desse ilícito.

A apuração do ilícito é obrigatória.

Todo ilícito não recebe a mesma penalidade.

Há tipos de ilícitos com vários graus de apenamento: demissão, suspensão, advertência, declaração de inidoneidade, suspensão do direito de licitar.

(As formas de pena variam conforme e a lei do caso)

Tem ilícito, há obrigação de apurar. No momento de se apurar tem que atender o devido processo legal e a pena, a razoabilidade e a proporcionalidade.

Ilícito de magnitude pequena não pode ter apenamento gigante.

Poder normativo/ regulamentar

O poder normativo pode ser originário ou então derivado.

Ao poder normativo originário compete à casa das leis, processo normativo legislativo.

O poder normativo derivado é competência conferida ao chefe do executivo federal para regulamentar a lei nos termos do art. 84IV da CF e essa regulamentação acontecerá por meio da expedição de decretos. Em razão do princípio da simetria constitucional esse poder se estende aos chefes do executivo estadual e municipal, ou seja, presidente, governador e prefeito, estes três tem competência para expedir decretos.

O decreto só pode explicar a lei, só pode regulamentar a lei, isto significa que não existe decreto autônomo.

Decreto autônomo é regulamento expedido com ausência de lei (não pode).

O presidente, governador podem expedir decretos explicando como a lei vai ser aplicada.

É possível usar de outros instrumentos como portaria, instrução normativa. Esses outros são para outras pessoas que detém competência (outros agentes, como a Anatel).

O decreto e esses atos não podem existir se não houver lei que o defina.

O poder normativo regulamentar só poderá Exercido se estiver subsumido a existência de uma lei, isto significa que decreto autônomo não existe no nosso ordenamento jurídico.

O poder normativo é originário e derivado.

O normativo é aquele de fazer leis, no processo legislativo.

O derivado é normativo regulamentar, regulamenta o que a lei define e estabelece.

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07.02.2013

Estado – Governo - Administração

Direito administrativo é o conjunto de regras e princípios.

Administração pública:

A. Aspecto subjetivo: pessoa jurídica, órgãos e agentes.

B. Aspecto objetivo: atividade administrativa que tem como função o interesse público.

Regime jurídico

Estado

O Estado tem relações com outros estados e tem soberania frente a outros Estados, o Estado tem uma ação de governo, de conduzir a vida dos seus cidadãos.

O governo vai implantar políticas públicas para que a contribuição seja cumprida.

A administração pública vai implementar a atividade administrativa desse Estado, baseando-se no definido na Constituição Federal em razão daquela repartição de poderes já defendida por Montesquieu (pesos e contrapesos entre os poderes).

Os poderes têm finalidades, tem funções. O agente tem uma função que é uma função fim.

A função do poder judiciário é julgar, decidir, tem como função julgar lides. O poder legislativo tem como função típica fazer leis. O papel do executivo é executar o que as leis determinam.

Dentro de cada um dos poderes há um setor administrativo para gerenciar recursos básicos, esse setor administrativo dentro dos poderes faz com que eles saiam de suas funções típicas, visto que, por exemplo, a função típica do judiciário é julgar lides e não estar atento a reposição de papel e materiais para os funcionários ou comprar de produtos de higiene para o estabelecimento, entre outros.

Em resumo, cada poder tem funções típicas e atípicas. Outro exemplo que evidencia isso é o fato de todos os setores/poderes terem servidores que lá trabalham. Se houver infração funcional isso será apurado em um processo administrativo disciplinar. Quando essa comissão, dentro do próprio poder, julga uma infração administrativa estará atuando em sua função atípica, será apenas típica se tal infração ocorrer dentro do judiciário.

O poder executivo executa o que a lei determinar, esse poder executivo pode editar decretos, com restrições. Ao publicar um decreto ele está em uma função atípica. Quando em última instância julga um processo ele também está atuando em sua função atípica.

O direito administrativo é o conjunto de regras e princípios que regem a administração pública. Ao falar de direito administrativo estamos falando de poder executivo, legislativo e judiciário em suas funções atípicas. Quando o legislativo e o judiciário atuam como se administração fossem, estão em suas funções atípicas de gestores.

Essa administração pública sob o aspecto subjetivo são as pessoas jurídicas (autarquia, fundação, entre outros) as quais o ordenamento jurídico atribui a função administrativa. Em sentido objetivo, administração pública refere-se às atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas.

A administração pública no Brasil se divide em direta e indireta. No âmbito do Executivo Federal, a primeira é composta pela Presidência da República, os ministérios e as secretarias especiais – Estado, União e Municípios. Já a administração indireta é composta por órgãos com personalidade jurídica própria, mas que desempenham funções do Estado de maneira descentralizada e em todas as esferas – federal, estadual, distrital e municipal – pessoas jurídicas de direito público como autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas, entre outros.

As pessoas jurídicas podem fazer parte da administração direta ou indireta.

Do ponto de vista do aspecto objetivo existe o órgão público, que são unidades ou centros de competência desprovidos de personalidade jurídica. Exemplo: prefeitura de São Paulo é uma pessoa jurídica, dentro da prefeitura há o gabinete do prefeito que pode ter vários setores.

Agentes públicos são pessoas físicas incumbidas do desempenho da atividade estatal. Esse agente público é o servidor público, seja regido pelo estatuto ou pelaCLT.

A administração pública do aspecto subjetivo são pessoas jurídicas, órgãos e os agentes. Essa administração pública tem uma razão de existir. Para falar do aspecto subjetivo que é o exercício da função pública, para falar de função pública precisa-se falar de interesse público.

O interesse público é aquilo que a lei determinar, deve-se analisar o que a lei define.

O aspecto objetivo fala que a administração pública tem a obrigatoriedade de exercer uma função, isto é, fazer algo em nome de alguém. Essa administração pública só exerce a função de perseguir o interesse público, esse interesse público está definido na lei, é a lei quem determina o que o interesse público deve proteger.

A administração está centrada basicamente no poder executivo e existe também nos poderes legislativo e judiciário, contudo nestes últimos o exercício dessa administração incorre em suas funções atípicas.

Essa administração pública é submetida ao regime jurídico do direito privado e ao regime jurídico de direito público. O regime jurídico de direito público é uma competência/poder que coloca a administração pública numa posição superior ao particular e é investida de prerrogativas e sujeições para a perseguição do interesse público.

Essa administração, para perseguir o interesse público tem de estar investida de poder, tendo prerrogativas, como poder rescindir contratos unilateralmente, responsabilidade sobre a desapropriação, mas está sujeita a situações como a compra por licitação, observância em ralação a processos regulamentadores ao pretender punir.

No regime jurídico de direito privado vigoram princípios como os da livre iniciativa e da autonomia da vontade. Já o regime jurídico de direito público funda-se na soberania estatal, no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público.

O direito administrativo não é codificado (pretoriano), a norma jurídica é composta de normas e princípios.

A regra é a letra da lei, os princípios contornam a atividade, interpretação e formulação legislativa.

Qual a diferença da regra e do principio?

A lei não admite duas leis tratando do mesmo assunto, a lei é unitária, já os princípios convivem harmoniosamente. Não existe hierarquia entre os princípios.

CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte Princípios constitucionais que regem a administração pública: (...)

 

Princípio da legalidade

Concepção restrita: o administrador público só poder fazer aquilo que está na lei.

Concepção extensiva: o administrador público só pode fazer aquilo que está contemplado no sistema normativo.

A administração pública manda fazer tudo aquilo que esta na lei ou no sistema normativo. Para nós ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer a não ser por força de lei.

14.02.2013

Regime jurídico de direito público

Conjunto de prerrogativas e sujeições a que se submete à administração pública no exercício de suas funções que visam à perseguição do interesse público.

Prerrogativas são poderes que a administração tem para rescindir, desapropriar, e vários poderes definidos em lei.

Há também sujeições a determinados regramentos como licitação, concursos, respeito ao devido processo legal.

O interesse público é indisponível. A administração pública tem de perseguir esse interesse público. Os procuradores não podem fazer acordos, a não ser que haja uma autorização expressa do superior hierárquico, diferentemente do que acontece com um advogado comum. Não se pode desviar do exercício do poder.

Quando, por exemplo, existe uma infração administrativa ela tem de ser apurada. Seja funcional ou contratual. A penalidade será proporcional ao ilícito praticado, isso acontece devido à indisponibilidade da ação.

Essa administração pública, esse regime jurídico é conformado pelos princípios. Os princípios vão sempre existir conjuntamente e harmoniosamente no sistema normativo. A principiologia vem como forma de se garantir a interpretação, para se chegar ao justo.

A legalidade pode ser entendida sobre uma concepção restrita ou extensiva, a restrita entende que o administrador público só pode fazer o que está na lei, essa concepção veio em razão do valor do princípio. A legalidade sob a concepção extensiva abrange todo um ordenamento jurídico, ou seja, lei e princípios.

O princípio da legalidade comporta três exceções:

1. Medida provisória

CF:Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

2. Estado de defesa

CFArt. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

 

§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

 

I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

§ 3º - Na vigência do estado de defesa:

I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;

III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

 

§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.

§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.

 

§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

 

3. Estado de sítio

CF: Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

 

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

 

IV - suspensão da liberdade de reunião;

V - busca e apreensão em domicílio;

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII - requisição de bens.

Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

De acordo com o princípio da legalidade o administrador público só pode fazer o que a lei determina.

As exceções ao princípio da legalidade são circunstâncias diferenciadas nas quais temos direitos e garantias suspensos em razão da própria situação de exceção na qual o país se encontra. Essas circunstâncias também estão descritas no texto constitucional.

O principio da legalidade é estruturante do estado de direito.

Não existem atos autônomos, os atos administrativos decorrem de lei. É preciso uma definição legal que autorize a existência de certo ato.

Impessoalidade

Qualidade daquilo que não é especial. Algo impessoal significa que haverá uma relação neutra, não há nenhuma relação de proximidade.

Essa impessoalidade tem diversas facetas. A primeira delas pode ser vista do aspecto da ausência de prejuízo ou privilégio a quem quer que seja. A administração pública na execução de sua função pública, na perseguição do interesse público, não deve praticar atos que vão prejudicar ou privilegiar a quem quer que seja, o que a administração faz é para todos. Não pode haver uma finalidade específica de privilégio.

O segundo aspecto da impessoalidade está na ausência de rosto da administração pública. Isso significa que não há nenhuma relação pessoal com o gestor ou com aquele administrador, no conceito de administração pública as atividades são exercidas pela administração pública, os cargos que são fixos.

Demanda-se contra a administração púbica e não contra um funcionário específico. A ação de indenização será proposta contra a prefeitura, por exemplo, e não contra a pessoa. Demanda-se contra a figura pública, esse Estado tem a obrigação de ação de regresso contra o funcionário. O administrado vai demandar, em razão da impessoalidade, contra a administração pública.

Pode existir um ato da administração que é ao mesmo tempo legal e impessoal. Só é possível verificar se há uma afronta de princípios numa análise caso a caso.

Principio da moralidade

Para analisar a moral sob o aspecto social é preciso contextualizar a moral.

O princípio da moralidade tem uma característica jurídica, tem uma carga de juridicidade e diz respeito a moralidade administrativa que implica na observância de padrões de ética e honestidade normalmente aceitos.

Foi em razão da moralidade administrativa que existe a lei de improbidade administrativa. Os atos de improbidade podem ferir princípios ou lesar o erário.

Essa moralidade administrativa é a de senso comum.

Pode haver um ato de legalidade restrita que se torne ilegal? Exemplo: a administração pública federal tem a base em Brasília, em razão disso, da atividade pública do governo, os ministros se utilizam dos aviões da FAB. Caso um ministro use o avião para uma atividade que não é necessária ao trabalho vai incorrer em uma violação da moralidade, no caso também da legalidade, pois está previsto que tal uso só pode ser feito se visar a atividade pública, mas poderia não ser ilegal.

Outro exemplo: quando fazemos parte do governo e informamos às empresas sobre uma determinada licitação e oferecemos informações privilegiadas a esse grupo em troca de algo, ofende-se o principio da moralidade.

12.02.2013

O regime jurídico de direito único coloca a administração pública numa posição de superioridade em relação ao particular, o interesse público sempre será supremo e maior que o interesse individual.

Supremacia de interesse público frente ao interesse particular, por isso que a administração pública é investida de poderes.

Temos a indisponibilidade desses interesses. A administração tem que perseguir o interesse público. Por exemplo, os procuradores não podem desistir do processo sem autorização do superior.

Em razão da indisponibilidade a lei de arbitragem não se aplica à administração pública. A lei de parceria público-privada trouxe a possibilidade da arbitragem nos contratos administrativos.

O núcleo que estiver protegido pelo interesse público, não pode ser transacionado,

A lei de parceria público-privada autoriza a transação sobre questões que não sejam de modificação de interesse público.

Esse regime jurídico coloca a administração em uma posição superior ao particular.

A conformação dessa administração vai acontecer em razão dos princípios.

Principio da legalidade

O administrador tem que fazer o que está contemplado no ordenamento jurídico.

Há a regra e o princípio, o administrador está obrigado a realizar o que o ordenamento determina.

O princípio da impessoalidade traz a ausência de privilégio ou prejuízo a quem quer que seja, os atos devem estar dirigido a todos e a coletividade. A administração pública não pode usar de seu poder e fazer disso um palco de promoção pessoal.

É também em razão desse principio da impessoalidade que o agente não demanda pessoalmente, a administração pública não tem rosto.

A moralidade administrativa está no sentido de ser executar algo de maneira correta, aquele senso de retidão e de honestidade que o homem médio tem. Essa moralidade administrativa obriga o administrador a cuidar do interesse público dentro dos padrões mínimos de ética.

Do principio da moralidade há a lei de improbidade administrativa, lesão aos princípios e ao erário público. Em razão do princípio da moralidade que temos a lei de improbidade como meio e forma de controle da administração pública.

principio da publicidade tem duas facetas, a primeira delas é tornar público os atos praticados pela administração pública para efeito de controle. Tudo que a administração faz tem de ser dado conhecimento. Tornar público significa usar dos esforços para que seja conhecido. O meio de tornar público é usar o diário oficial.

O principio da publicidade fica cumprido se for afixado no mural.

estatuto da cidade determina audiências públicas, assim como algumas licitações dependendo do valor. A municipalidade prevê que para divulgar essas audiências públicas tem que chegar ao núcleo da população, como num jornal de bairro, ou faixas, enfim um modo de colocar a população informada desse redesenho que está sendo feita da cidade.

A publicidade tem essa função, tornar os atos da administração públicos e transparentes.

A lei nacional de informação estabelece quais são os casos que são exceções da publicidade. Essa lei dá parâmetros do que é segurança nacional. Exemplo: aquilo que preserva a imagem da pessoa e situações que são de segurança nacional. Os critérios para considerar exceção estão definidos na lei.

Enquanto o processo está transcorrendo a parte tem direto ao devido processo legal. É o próprio processo que vai acontecendo.

Ao final do processo não se pode colocar a pessoa em uma situação de exposição. Ao final se tem uma decisão.

Tudo que a administração faz é público.

principio da eficiência não veio originalmente na constituição de 88, ele foi inserido no texto constitucional por meio de uma emenda constitucional, emenda 19.

Reforma do aparelho do estado, o governo abriu a economia para o mundo. Para isso o estado é um grande fomentador da economia.

O Estado não dá conta dos serviços públicos e resolve delegar o serviço público (art. 175) para conceder serviço público precisa de um órgão de controle, são as agencias reguladoras (esses sistema copia o sistema inglês).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A agência reguladora parecia algo bom, o estado seria um agente regulador. Para trazer essas modificações, da prestação de serviço feita diretamente é o Estado. A delegação desse serviço para o particular veio a partir do principio da eficiência.

Doutrinas não concordavam com a eficiência como principio, pois em tese a eficiência estava implícita.

O fato é que o principio da eficiência ficou na constituição.

Sistema jurídico existe para dar uma unidade ao ordenamento, ordenamento é conjunto de regra, o sistema é feito na administração.

O principio da eficiência pode ser visto do ponto de vista organizacional.

Edição da lei de processo administrativo, o grande ganho foi que os administradores têm regras claras para que os pedidos tenham uma forma de se processar, e a administração não se esconde.

A eficiência pode ser observada do ponto de vista da qualidade, as agências reguladoras são responsáveis pela qualidade do serviço público.

Qualidade da prestação do serviço público e da própria atividade do estado.

Essa eficiência pode ser vista do ponto de vista da celeridade dos atos.

Foi instituída a modalidade de pregão em razão de se ter um procedimento licitatório mais rápido, quem der o menor preço, a administração confere a documentação.

O pregão inverte a fase da licitação.

O princípio da eficiência significa ter um estado que trabalhe de maneira célere e adequada na busca interesse público, do ponto de vista da qualidade, da celeridade.

A eficiência também tem uma função de fazer com que a atividade do servidor público, a carreira do serviço seja tratada da maneira adequada.

A máquina administrativa tem que estar atuando de maneira adequada visando o bem comum e o interesse público.

Princípios constitucionais definidos no texto constitucional. Art. 37 da CF

Além dos princípios constitucionais temos os chamados princípios informadores da administração pública.

Não temos uma unanimidade na descrição do princípio segundo os autores.

Agora seguem os princípios informadores:

Autotutela

Eficácia a determinados atos, ou seja, a publicidade é condição de eficácia de determinados atos. Um dos exemplos de condição de eficácia é o contrato administrativo só se torna eficaz depois de publicado.

Autotutela é o poder/dever que a administração possui de rever os próprios atos. Anulando os ilegais e revogando os inconvenientes e inoportunos.

Anular e revogar são tirar a ato do mundo jurídico.

Tudo que o administrador faz tem que estar em conformidade com a lei. Se estiver diante de ato ilegal ele será passível de anulação. Ato ilegal é anulável. Quem tem competência para anular ato?

Auto tutela é poder dever da administração pública em rever os próprios atos, a administração pública tem poder para anular seus próprios atos.

A administração tem supremacia de interesse público, entra-se com um mandado de segurança.

Significa que a competência para anulação também pertence ao poder judiciário. Se a administração pública tem que respeitar a legalidade, um ato que tenha vício, ilícito, ilegal, que não esteja conforme é um ato que será passível de anulação, esse ato poderá ser feito pelo administrativo ou pelo judiciário.

O único caso, a única previsão constitucional que determina que para tutela do judiciário tem que se esgotar as vias administrativas é o direito desportivo, fora essa situação não precisa esgotar a via administrativa para ter a tutela judiciário.

Tanto da administração quanto do poder judiciário.

Anulado o ato, os seus efeitos retroagem a origens do ato maculado. Isso significa que ele é ex tunc.

Os efeitos do ato retroagem as suas origens, estamos diante de um efeito ex tunc, observa o momento que levou aquele ato ilegal. Anula-se tudo ou parcialmente? Até a origem do ato.

Qual é o primeiro pressuposto para se revogar um ato? Se for ilegal será anulado. O pressuposto de revogação é de que o ato seja ilegal. Se for ato legal não cabe revogação.

Se for juízo de conveniência e oportunidade a competência para revogação é exclusiva da administração pública, o poder judiciário jamais revoga ato administrativo.

O juiz não tem condição de saber do "diaadia" da administração para revogar algo.

Revogação é ato de competência exclusiva da administração pública, não será apreciado pelo judiciário. Os efeitos acontecem a partir do ato de revogação, efeitosex nunc.

Um ato de revogação pode ser levado ao judiciário? O judiciário não revoga a ato, mas pode apreciar a legalidade da revogação, o ato de revogação pode ter alguma ilegalidade.

O poder judiciário não revoga ato, ele anula. Ele não pode fazer juízo de conveniência e oportunidade. Mas pode analisar uma revogação e afirmar que a revogação tem nulidade.

O ato de revogação tem ilegalidade e vai ser declarado nulo. O que o judiciário não faz é revogar ato na sua função típica, como juiz e como julgador de litígio.

Presunção de legitimidade/veracidade

Presumem-se legais todos os atos praticados pela administração pública em decorrência do principio da legalidade. Posto que se ele é obrigado a fazer tudo o que está contemplado no ordenamento jurídico seus atos presumem-se legítimos e verdadeiros.

Contudo, esta é uma presunção juris tantum.

Isto significa dizer que aceita a contestação.

Se não houver contestação vai surgindo efeito.

28.02.2013

Autotutela

Determina que é poder/dever da administração pública rever os próprios atos, em razão e em decorrência do principio da legalidade, os atos da administração pública se presumem legítimos e verdadeiros. Se o administrador só pode fazer o que está na lei, seus atos surgem com uma suposição de legalidade.

Em razão de ser uma presunção, esta é juris tantum, aceita ser contraditada, ser questionada, entretanto, o ato, a prática da administração pública, quando efetivada surge no mundo jurídico como legítima e verdadeira.

Até o momento em que ela for contestada. Se não houver contestação com relação aquele ato da administração pública, continua surtindo efeitos.

Exemplo: se houver instituição de um tributo que não atendeu ao principio da anterioridade, se ninguém contestar formalmente esse ato ele irá surtir efeitos.

Para que a presunção seja derrubada é preciso que se faça uma contestação (direito de se manifestar).

Quando contesta a legitimidade, os efeitos não são sustados automaticamente, os efeitos da anulação são muito importantes. Quando contesta o ato e diz que ele está viciado, a decisão da anulação retroage até origem do ato viciado. Mas, até a declaração de nulidade ocorrer os efeitos ocorrem (precisa fazer a solicitação, pedir que se suspenda o concurso, suspenda a licitação, suspenda... Todo ato da administração).

Cessa os efeitos quando houver a discussão sobre a legalidade desse ato.

Principio da legitimidade ou da veracidade

Autoexecutoriedade

Exemplo do fiscal de restaurantes que pode fechar o estabelecimento, sem precisar de autorização judicial (exemplo: se tiver ratos no restaurante pode fechá-lo).

Determina que a administração pública não precisa se socorrer do poder judiciário para executar os próprios atos. Isto significa que a administração tem condições de fazer valer o seu poder.

Todo ato é autoexecutório?

A lei vai determinar se ele é autoexecutório ou não, a legislação autoriza a autoexecutoriedade em casos específicos, a única exceção que autoriza a administração pública a exercer a autoexecurotordade não prevista em lei são casos nos quais precise proteger a vida.

Exceção: proteção ao bem maior - vida

Exemplo: desabamento, dengue (autorização para vistoria em todas as casas mesmo sem autorização).

Toma a medida em razão dessa protetividade. A exceção dessa regra é a proteção da vida.

Autoexecutoriedade é não precisar se socorrer do judiciário.

Princípios informadores da atividade administrativa:

Motivação

Obriga, condiciona os atos praticados pela administração pública, os quais devem apresentar os condicionantes de fato e de direito que autorizam ou determinam a atividade da administração pública.

Todo ato administrativo tem que ser motivado. A ausência da motivação traz uma possibilidade de anulação, precisa ter condicionantes de fato e de direito para exercer o direito.

Motivo é diferente de motivação, motivo é condicionante fático.

Motivação é fato e direito, motivo é o condicionante fático que será enquadrado no direito. É possível ter um ato ou motivação legal regular e um motivo ilegal? Coisas diferentes, pode haver condições legalidade ou ilegalidade.

Exemplo: multa da CET, na notificação há fato e direito. Exemplo seu veículo ultrapassou o limite de velocidade, isso é fato, este fato é contrário ao que o código de trânsito determina. Isso é direito (FATO E DIREITO).

A foto do radar mostra a placa do veículo, a foto que lá esta não é a minha placa. Quem digitalizou a multa errou. Portanto, o carro que faticamente transgrediu a lei foi o outro. Portanto, faço meu recurso em razão de um motivo que não existiu.

Dentro da motivação precisa haver fato, que deve estar totalmente elencado. O motivo vai contra o ordenamento por isso enseja numa correção da autoridade.

Todo ato da administração precisa ser motivado, tendo fato e direito.

Motivo é diferente de motivação, o motivo é o condicionante fático que determina a aplicação do direito.

Na motivação há fato e direito que justificam a atuação estatal.

Principio da razoabilidade e proporcionalidade

O principio da razoabilidade determina que os atos da administração pública sejam pautados pelo bom senso, portanto serão "OK".

Bom senso é um conceito jurídico indeterminado, é flexível.

O principio da proporcionalidade determina que os meios empregados pela administração pública devem ser proporcionais aos fins almejados.

A proporcionalidade é um meio de mensurar a razoabilidade.

Razoabilidade é o bom senso a ser medido pela proporcionalidade.

Essa mensuração será feita pelo principio do devido processo legal. Este tem um sentido adjetivo (procedimental) e substantivo.

O devido processo legal no caráter procedimental (adjetivo) diz respeito a ampla defesa e contraditório, obriga que a administração pública notifique a parte em razão do ilícito que ela cometeu. A administração pública deve abrir prazo para que a outra apresente sua defesa. Administração tem que propiciar meios para que a outra parte possa se defender.

Esse devido processo legal tem um aspecto substantivo. Igualdade na lei. Ou sejam estamos analisando o texto normativo para verificar se efetivamente aquela legislação proporciona a igualdade na lei.

Muito diferente do conhecido como isonomia, isonomia é igualdade perante a lei.

Devido processo legal no aspecto subjetivo é igualdade na lei (arguir constitucionalidade, e etc).

Ao falar de isonomia, tratar desiguais desigualmente.

É possível que a administração pública tenha um ato onde ela estabelece um discrimine sem ferir a isonomia?

Exemplo: concurso para carcereiro que veda a participação de mulheres e anões, o fim é a contratação de um carcereiro e precisa ter uma altura X em razão dos dispositivos de segurança do local. Não feriu a isonomia, pois foi apurado pela proporcionalidade e razoabilidade.

Agora os mesmos requisitos para a contratação de um procurador feriria os princípios, pois não impedem o exercício das atividades do cargo.

07.03.2013

A igualdade na lei, nada tem a ver com isonomia (igualdade perante a lei). Ao tratar de devido processo legal estamos tratando da lei, daqueles que tem capacidade para tanto.

Dentro dos nossos princípios há o principio da continuidade do serviço público, assim como o principio da eficiência, enquanto o serviço público era prestado pelo próprio poder público não havia grandes discussões.

Responsabilidade objetiva tem que indenizar e não há muita discussão, o que é contínuo não pode parar. A terminologia traz o resultado e o conceito. Isso ganha conceito depois de 88, o art. 175 autoriza que os serviços públicos sejam prestados pelo estado ou que seja delegados.

A delegação vai acontecer mediante concessão ou permissão do serviço público.

Este serviço público pode ser prestado pela administração ou pelo particular.

A iniciativa privada vem como parceira do poder público.

A fiscalização jamais sai da mão do estado.

A iniciativa privada passa a reger a administração do direito público.

A lei federal é a 8987 (dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências) que regula a concessão do serviço público, esta prevê que parar o serviço pode acontecer em determinadas circunstâncias: necessidade técnica (desde que todos sejam comunicado, o ideal e que essa notificação seja prévia) ou por inadimplemento (a lei diz que nessas circunstâncias pode parar, a continuidade do serviço público é um principio- exemplo cortar a luz por inadimplemento apenas após notificação).

A pessoa jurídica de direito privado esta submetida a continuidade do serviço público, quando ela celebrou o contrato um dos princípios inerentes é a continuidade, logo ela tem todos os meios para fazer a cobrança.

Se o serviço público parar é omissão, se não pode parar o serviço significa que precisa tomar todas as providencias judiciais para o valor do inadimplemento.

Serviço público por inadimplemento não pode ser interrompido, mesmo a lei dizendo que pode.

Se não pagou, cumprindo o processo legal pode interromper.

Quando se chama o CDC e fundamenta suas razoes da interrupção pela ausência do pagamento, e quando discute que o CDC vale, as matérias vão ser distribuídas em razão de seu embasamento, passaram a fundamentar essas ações pelo CDC.

São duas vertentes:

Um grupo diz que pode interromper em razão do inadimplemento porque a lei dá essa possibilidade e desconsidera o principio da continuidade.

O que não paga será executado, terá juros, aqui há discussão é o serviço público. Aquele que assumiu o risco, o ônus de prestar serviço público.

A empresa tem toda a possibilidade de fazer todas as cobranças.

Cada caso é um caso a ser analisado. Cada caso especifico é analisado na dinâmica da norma, o padrão é que o principio não pode ser desconsiderado pela lei, a fundamentação não pode ser a da lei 8987.

O que importa é a figura e o fundamento do principio.

A supremacia informa que o interesse público prevalece sobre o interesse do particular e em razão de tal princípio a relação da administração pública e particular é pautada pela verticalidade e isto coloca a administração em posição de superioridade frente ao particular. A supremacia determina que o interesse público sempre será superior ao interesse particular. Isso dá os poderes à administração.

A indisponibilidade informa que estes não estão a livre disposição do administrador e implica que tal interesse deverá ser realizado. Em outras palavras, o administrador no ato de sua posse recebe poderes para exercer o interesse público, logo ele recebe um dever, uma obrigação a ser cumprida. Temos tanto a supremacia quanto a indisponibilidade de direito público que é toda condicionada e conformada pelos princípios constitucionais do art. 37 e decorrentes dos princípios temos os princípios informadores.

Poder

A administração não pergunta se pode instituir ou apropriar.

Poder é competência conferida à administração pública para concretizar a atividade administrativa. O poder é uma autorização para o cumprimento do dever (que é de natureza indisponível). Portanto, os poderes são de caráter irrenunciável, ou seja, esse poder é um dever e terá que exercê-lo.

Se poder é exercer algo, significa que é uma atitude ativa, a ação é obrigatória. O não fazer o serviço público é uma omissão, em razão disso que tem continuidade. Nos leva a conclusão de que a omissão será ilegal.

Na verdade esse poder que a administração está investida é um dever, uma obrigação de ação que não pode dispor.

Quando a gente fala de omissão é preciso saber que existe a chamada omissão genérica e a chamada omissão especifica, sempre será ilegal.

A lei estabelece um determinado prazo para a administração fazer algo, exemplo, esse prazo é fixado por lei. O ato de decisão é uma ação, obrigatório, está especificado em lei, a inação da administração pública gera omissão, ou seja, descumprimento de um dever. Se é descumprimento de um dever pode ser reclamado na esfera administrativa via direito de petição. A omissão é ilegal, é omissão especifica porque tem determinação da lei de como ela deveria ser cumprida, a administração pública esta praticando um ato ilegal.

Toda omissão é ilegal.

Teoria da reserva do possível

Seria uma justificativa desta omissão genérica e, portanto explicaria a ilegalidade.

(Exemplo prefeito, com cidade em crise por enchentes, tem obrigação de cuidar das pessoas antes de cumprir com o "plano" determinado em lei- não cumpriu com o orçamento, usou o dinheiro e gastou com a emergência e não com o definido).

Essa teoria justifica a inação, esta ilegalidade, não deixa de ser ilegalidade, mas não será apenada.

Ato de improbidade pela péssima gestão dos recursos será avaliado diante das necessidades quais as atitudes que ele está tomando.

A regra é que a omissão é ilegal, a omissão genérica pode ser justificada pela reserva do possível.

Omissão especifica

A autoridade tem um prazo para decidir por lei, se não o faz é uma omissão específica porque tem na lei como deve ser cumprida. É um descumprimento de um dever e que pode ser reclamado na via administrativa (direito de petição) ou no judiciário (mandado de segurança).

14.03.2013

A administração pública exerce poderes, esses na verdade são deveres. A administração tem o dever de agir, a omissão na regra geral é ilegal. A única omissão sem o cunho da ilegalidade é aquela que e decorrente de uma situação excepcional, temos aqui o principio da reserva do possível.

Poder hierárquico

Conceito: Competência atribuída à administração para estabelecer as diversas relações de subordinação entre órgãos públicos e seus agentes.

Ao falar de hierarquia estamos falando em uma relação de subordinação. Estamos falando de hierarquia no sentido de poder dar ordens, do poder hierárquico decorrem outros poderes:

A. Poder de dar ordens

Em razão do poder hierárquico alguém tem a competência de determinar ordens. Se esta ordem for ilegal ela deve ser acatada? A relação de subordinação determina obediência, se não fizer instaura um processo administrativo disciplinar. Claro que deve se obedecer a ordem legal, para que não haja problemas com indisciplina o que se propõe é que o agente represente a ordem ilegal.

O ato administrativo nasce com presunção de legalidade. Para que não haja problemas de insubordinação, a ordem ilegal deve ser representada. A representação é ato formal do subordinado, ele se insurge contra aquela ordem legal formalmente dizendo.

O pode hierárquico determina uma subordinação, uma relação de subordinação, deste poder hierárquico decorrem outros poderes, o 1º deles é o poder de dar ordens, portanto, a ordem legal deve ser cumprida.

A ordem ilegal, para que se justifique seu não cumprimento, é necessário que ela seja representada. “O subordinado faz um ato por escrito e informa, foi me dada a ordem X, não cumprirei referido comando em razão da ilegalidade decorrente do motivo tal”.

O cumprimento é obrigatório para a ordem que é legal, a ordem que é ilegal deve ser representada.

Em razão do regime jurídico de direito público tem que ter contraditório e ampla defesa. Ha uma justificativa pelo não cumprimento. Circunstância em que não se limita, o servidor só tem que cumprir ordem legal, até porque ele responde pessoalmente pelo que está fazendo.

Como materializa que foi dada uma ordem ilegal? Representando, instrumento de protetividade.

B. Poder de fiscalizar

Obrigação de fiscalizar aquilo que o funcionário está fazendo, fiscaliza o cumprimento da ordem que foi dada.

Outro poder decorrente do poder hierárquico.

C. Poder de rever

Ele exerce a autotutela. Tem o poder de revisão (emite o comando, fiscaliza se foi cumprido e se este precisa de algum reparo).

Revisão do ato do subordinado.

D. Poder de avocar/delegar

Quem tem competência hierárquica tem competência para delegar suas atribuições ou parte de suas atribuições.

Delegou a competência que ele detém. Do mesmo jeito que pode delegar competência.

Pode avocar a competência, pode chamar a si a competência. Avocar é chamar para si e delegar é passar para outro.

Poder disciplinar

Competência para apurar atos ilícitos dos servidores e de todos aqueles que estabelecem relação contratual.

O poder disciplinar é competência para apurar ilícitos e se for o caso responsabilizar todos aqueles que se sujeitam a disciplina administrativa.

Quem está subordinado são os servidores e pessoas físicas e jurídicas que estabelecem relação contratual com a administração pública.

Estatuto

No que diz respeito aos servidores, toda a esfera (união, estado e município) tem o estatuto do servidor público (estatuto do servidor público municipal, ou federal).

No caso do federal há a lei 8112 (dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

Todo estatuto determina as obrigações inerentes ao exercício da função.

Se não cumpre esta obrigação estamos diante de um ilícito administrativo, funcional nesse caso. Acontecendo o ilícito a administração pública tem por obrigação apurar este ilícito.

Todo ilícito não há uma escolha, tem que ser apurado.

Quando se recebe a ordem legal é preciso representar.

Para uma acusação de eventual ilícito administrativo de insubordinação, ja constitui prova a partir da representação.

A obrigação funcional é pedir a apuração e pedido devido processo legal.

Comissão processante ou comissão sindicante.

Aquele que diretamente verificou o ilícito.

Decorrente do poder hierárquico ha o poder de fiscalizar. Isso é apurado em processo administrativo,

O ilícito tem que ser apurado,

Importante saber do meio disciplinar: Acontecendo ilícito ele deve ser apuado.

Lei de licitação

Aquele que tem o contrato com a administração e descumprir regra contratual praticou um ilícito administrativo também. Portanto, esse ilícito tem que ser apurado e, portanto, tem que ser respeitado o devido processo legal para aplicação da sanção.

Do poder disciplinar decorre a verificação de um ilícito administrativo e a respectiva verificação desse ilícito.

A apuração do ilícito é obrigatória.

Todo ilícito não recebe a mesma penalidade.

Há tipos de ilícitos com vários graus de apenamento: demissão, suspensão, advertência, declaração de inidoneidade, suspensão do direito de licitar.

(As formas de pena variam conforme e a lei do caso)

Tem ilícito, há obrigação de apurar. No momento de se apurar tem que atender o devido processo legal e a pena, a razoabilidade e a proporcionalidade.

Ilícito de magnitude pequena não pode ter apenamento gigante.

Poder normativo/ regulamentar

O poder normativo pode ser originário ou então derivado.

Ao poder normativo originário compete à casa das leis, processo normativo legislativo.

O poder normativo derivado é competência conferida ao chefe do executivo federal para regulamentar a lei nos termos do art. 84IV da CF e essa regulamentação acontecerá por meio da expedição de decretos. Em razão do princípio da simetria constitucional esse poder se estende aos chefes do executivo estadual e municipal, ou seja, presidente, governador e prefeito, estes três tem competência para expedir decretos.

O decreto só pode explicar a lei, só pode regulamentar a lei, isto significa que não existe decreto autônomo.

Decreto autônomo é regulamento expedido com ausência de lei (não pode).

O presidente, governador podem expedir decretos explicando como a lei vai ser aplicada.

É possível usar de outros instrumentos como portaria, instrução normativa. Esses outros são para outras pessoas que detém competência (outros agentes, como a Anatel).

O decreto e esses atos não podem existir se não houver lei que o defina.

O poder normativo regulamentar só poderá Exercido se estiver subsumido a existência de uma lei, isto significa que decreto autônomo não existe no nosso ordenamento jurídico.

O poder normativo é originário e derivado.

O normativo é aquele de fazer leis, no processo legislativo.

O derivado é normativo regulamentar, regulamenta o que a lei define e estabelece.

Caderno feito por Ana Clara Carreira

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