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Direitos fundamentais frente a Autonomia Privada


Autoria:

Silvania Cristina Cota Celso


Graduanda em Direito pela Fupac Mariana/MG

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Resumo:

O presente ensaio faz uma breve analise sobre os direitos fundamentais e os Direitos Humanos bases da sociedade constitucional e democrática.

Texto enviado ao JurisWay em 06/10/2015.



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GARANTIAS INDIVIDUAIS FRENTE Á AUTONOMIA PRIVADA

 

RESUMO

 

O presente ensaio faz uma breve analise sobre os direitos fundamentais e os Direitos Humanos bases da sociedade constitucional e democrática. Discorrendo sobre a aplicação do princípio da ponderação na análise casuística do caso concreto em casos de colisão de Direitos Fundamentais. Mencionando as teorias sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privada e a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas. Abordando os principais enfoques sobre o racismo e a discriminação na República Federativa do Brasil, e os avanços da nossa legislação no que se refere à criminalização do racismo, que era considerado mera Contravenção Penal e com o advento da Constituição de 1988 alcançou status de crime inafiançável e imprescritível. Por via dessas balizas, é possível sistematizar os parâmetros para a eficácia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relações privadas.

 

 

1.    INTRODUÇÃO

 

             O presente estudo busca tecer uma análise sobre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas com ou sem a necessidade de intervenção legislativa para a sua efetivação. Sendo que o tema proposto é pacífico na doutrina majoritária constitucional, encontrando-se julgados a respeito.

           Abrangendo os aspectos relevantes que versam sobre os direitos fundamentais e a colisão de direitos fundamentais. Assim como a aplicação do princípio da ponderação para solucionar os casos em que ambas as partes alegam em seu favor as garantias individuais dispostas no artigo 5º da CF. Sabe-se que não há direitos fundamentais absolutos, cabendo ao magistrado no caso concreto analisar qual a garantia individual possui maior relevância.

         Outro ponto versa sobre a discriminação e o racismo no Estado Democrático de Direito, e os inúmeros avanços trazidos pela Lei 9.459/97, que ampliou explicitamente o rol de formas de preconceito e discriminação suscetíveis de intervenção penal, em como alterou a redação do art. 1° da lei 7.716\89, determinando que seja punido não somente os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça e de cor, mas também aqueles que se baseiam em etnia, religião ou procedência nacional.

           Além disso, a Constituição de 1988 de forma imperativa manda punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e a prática do racismo que constitui crime inafiançável e imprescritível, punido com pena de reclusão conforme o art.5º, XLII da CF.

 

2.     Direitos Fundamentais: Visão geral

 

           Os direitos Fundamentais são considerados direitos básicos para qualquer ser humano, sendo o alicerce da nossa constituição, uma vez que o artigo 5º assegura que, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Neste sentido, Alexandre de Morais afirma que:

 

“Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana. ”

 

            Os direitos fundamentais passaram por uma trajetória árdua até chegarem aos status que possuem atualmente, contudo deve-se buscar a efetivação e a real concretude destes direitos, tem-se que é necessário dar mais atenção a sua proteção como forma de garantir a sua efetividade.

No entendimento de Gilmar Ferreira Mendes:

 

“Os direitos fundamentais são a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidas garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico Estado de Direito Democrático” (MENDES, 1999, p.32).

 

 

2.1.  Colisão de Direitos Fundamentais

 

          Não há direitos fundamentais absolutos, sendo que na análise casuística do caso concreto posto em juízo, caberá o magistrado com base no princípio da ponderação decidir qual dos interesses possui maior relevância. Um dos exemplos atuais em que à colisão de direitos fundamentais é o movimento popularmente chamado de “rolezinho”.

De acordo com Konrad Hesse:

 

“A limitação de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteção do bem jurídico, por cujo motivo ela é efetuada. Ela deve ser necessária para isso, o que não é o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, for proporcional em sentido restrito, isto é, guardar relação adequada com o peso e o significado do direito fundamental. ”

 

            Em que pese o direito de reunião disposto no art. 5° XVI da CF.que “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso a autoridade competente”.

           Alguns pontos são relevantes para nossa análise, uma vez que o dispositivo não faz distinção entre espaço público e privado, o que nos interessa de fato é que se o espaço é aberto ao público ou não. No caso do shopping embora seja uma área privada é destinada ao lazer da população sendo também um espaço público. Embora uma propriedade seja considerada privada é dever do proprietário respeitar os direitos fundamentais e é vedada qualquer tipo de discriminação.

           Em contrapartida no art. 5º, XXII da CF.está garantido direito de propriedade na qual está estritamente ligado a outras garantias do proprietário como o exercício laboral, o direito a locomoção e a preservação da ordem e paz pública. É legitimo que afim de proteger o patrimônio as autoridades públicas, assim como os proprietários possam exigir a identificação das pessoas que fazem parte do movimento, e em caso de descumprimento configura a contravenção penal prevista no artigo 68 do Decreto-Lei n.º 3.688/41.

         Além de que a essência do “Rolezinho” é pacifica, e casos de violência, dano e furto são atos isolados, em que pessoas de má-fé aproveitam a ocasião para praticar crimes. Assim como ocorreu com as manifestações no ano de 2013 em que se valendo do anonimato pessoas ligadas ao grupo denominado Black Bloch praticaram atos de vandalismo e depredação do patrimônio público. Note que o movimento iniciado pelo grupo de pessoas ligadas ao Passe Livre era legitimo, ou seja, o exercício da liberdade de expressão, enquanto o anonimato é vedado pela Constituição de 1988.

         Contudo vemos que se o disposto no 5º XVI da CF. fosse efetivamente cumprido as autoridades competentes estariam conscientes da realização do movimento, enquanto as autoridades públicas garantiriam a segurança pública, o direito de ir e vir, os valores sociais do trabalho e ao mesmo tempo resguardassem o bem patrimonial do proprietário não haveria colisão entres as garantias individuais em questão.

 

2.2. Eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações Privadas

 

            O artigo 5º, § 1º da Constituição de 1988 conferiu às normas definidoras de direitos fundamentais a aplicabilidade direta e imediata, cuja eficácia se dá prontamente, além disso, foram os elevados à condição de cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º.

Conforme leciona Jose Afonso da Silva:

 

“As normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoa, e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais”. (SILVA, 2004, p. 180).

 

             O direito constitucional atualmente tem reconhecido a constante expansão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Embora ainda seja um assunto muito debatido pela doutrina e pelo próprio STF. Há três correntes doutrinarias oriundas da Alemanha que buscam explanar sobre o tema em questão.

           A primeira corrente denominada teoria da ineficácia horizontal embasada no liberalismo clássico, afirmava que os direitos fundamentais serviam apenas direitos de defesa em face do Estado, uma vez que a eficácia horizontal destruiria a identidade do Direito Privado que ficaria absorvido pelo Direito Constitucional.

            A segunda corrente foi formulada por Günter Dürig, conhecida como a tese da eficácia mediata ou indireta defende que o confronto entre os direitos essenciais e interesses particulares provocaria um grave conflito entre os indivíduos. Admitir-se-ia, entretanto a renúncia dos direitos essenciais por meio dos contratos privados, como instrumento de validade do princípio da autonomia da vontade.

           A terceira e majoritária corrente na qual foi desenvolvida por Hans Carl Nipperdey e, posteriormente, reforçada por Walter Leisner, argumenta que a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre entes privados deve ser direta, em virtude de os direitos fundamentais constituírem normas que expressam os valores aplicáveis para toda a ordem jurídica. Para a teoria da eficácia direta ou imediata, havendo ou não normas infraconstitucionais numa decisão cabe ao magistrado zelar para que as normas constitucionais sejam aplicadas, de modo que as garantias individuais sendo razões primárias devem prevalecer sobre os entes privados. Defendida na Alemanha por setores minoritários da doutrina e da jurisprudência, contudo foi à tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no Supremo Tribunal Federal

Conforme Gilmar Mendes et. al. (2009, p. 286):

 

“Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. O art. 5°, § 1º, da CF. autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles”.

 

          O Supremo Tribunal Federal, em inúmeras oportunidades aplicou a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso Extraordinário n. 201819/RJ, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, pela Segunda Turma, encontrando-se a ementa com o seguinte teor (STF, RE 201.819-8/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, Voto-Vista Gilmar Mendes, DJ 24/11/2004).

 

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

 

          De fato, a autonomia privada não pode ser exercida em prejuízo dos direitos e garantias individuais. Como nos ensina Bobbio, pode-se afirmar que o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-los, e sim de protegê-los. Não se trata de saber quantos e quais são esses direitos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los.

 

2.3.        Da efetividade dos Direitos Humanos

 

           Uma das bases fundamentais dos direitos humanos é o princípio de que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Concretamente, cabe salutar que o fenômeno da positivação das declarações de direitos que expõe o caráter inovador e revolucionário da condição humana é relativamente novo no cenário mundial.

Neste sentido João Baptista Herkenhoff afirmar que:

 

“Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir”.

 

            A Constituição Federal de 1988 inovou ao instituir os Direitos e Garantias Fundamentais, elencados no art. 5º, contudo o seu cumprimento efetivo deve servir de mecanismo para a afirmação dos Direitos Humanos.

Nas palavras de André Ramos Tavares:

 

“Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se

possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabampor restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais.

 

Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados eassegurados: 1º) não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividadesilícitas; 2º) não servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anularos demais direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anularigual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no âmbitomaterial.

 

2.4.  Discriminação e racismo: Avanços na Legislação brasileira

 

             No Brasil o reconhecimento da existência do racismo foi muito tardio, apenas em 1951 através da lei 1.390\51 chamadas de Lei Afonso Arinos, que o país obteve uma legislação que definia o racismo como Contravenção Penal. Embora muito criticada pois caracterizava ações preconceituosas como simples contravenções penais, puníveis com 1 ano de prisão simples e com multas entre 15 dias e 3 meses. Com a Constituição de 1967 o preconceito por raça atingiu um patamar constitucional. Devido ao seu limitado rol de abrangência a lei 1.390\51 foi derrogada pela lei 7.716 podendo ainda ser aplicada apenas em casos de preconceito contra o sexo e o estado civil.

              A lei 7.726\89 representou um expressivo avanço jurídico e político, ao caracterizar a pratica do racismo como crime, enquanto a Lei Afonso Arinos considerava uma simples contravenção penal, sem que de fato houvesse a condenação e o cumprimento da pena nos estabelecimentos carcerários, estimulando de forma crescente a pratica do racismo, pois o estado desempenhava seu papel de modo ineficiente.

           A Lei 9.459 de 13 de maio de 1997 trouxe importantíssimas alterações no que se refere à efetivação do preceito instituído no art. 5°, XLII, da Constituição Federal Brasileira, na qual declara em seu artigo 1° que serão punidos os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

            Inúmeros foram os avanços trazidos pela Lei 9.459/97, pois diferentemente das leis anteriores que versavam sobre a mesma matéria, a mesma ampliou explicitamente o rol de formas de preconceito e discriminação suscetíveis de intervenção penal, bem como alterou a redação do art. 1° da lei 7.716\89, determinando a punição não somente os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça e de cor, mas também aqueles que se baseiam em etnia, religião ou procedência nacional. Outra inovação diz respeito aos casos de induzimento e incitação às formas de preconceito ou discriminação, alémde punir os crimes praticados pelos meios de comunicação social, estende-se o leque para qualquer outro meio possível.

 

2.5.        Racismo: Crime Inafiançável

 

            Cabe salutar a constante evolução do Direito Brasileiro no que diz respeito à proteção das minorias de modo a integrá-los na sociedade e banir o preconceito ou a discriminação, seja de ordem econômica, social, educacional ou jurídica.

            A liberdade expressão, todavia esbarra no princípio constitucional da igualdade, que é uma das ancoras da Constituição democrática do Brasil, na qual de forma imperativa manda punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e a prática do racismo que constitui crime inafiançável e imprescritível, punido com pena de reclusão conforme o art.5º, XLII da CF.

Conforme leciona Damásio de Jesus:

 

“O art. 2º da Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, impondo penas de reclusão, de um a três anos, e multa, se cometida mediante ‘utilização de elementos referentes à raça, cor, religião ou origem’. A alteração legislativa foi motivada pelo fato de que réus acusados da prática de crimes descritos na Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (preconceito de raça ou de cor), geralmente alegavam ter praticado somente injúria, de menor gravidade, sendo beneficiados pela desclassificação”. (Código Penal anotado, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 437).

 

         Todavia há casos em que o crime de racismo é praticado por representantes das pessoas jurídicas, o que não impede que os infratores sejam punidos com a legislação vigente. Uma vez que os entes privados devem obedecer aos dispositivos instituídos pela Lei Maior, e em hipótese alguma poderá suprimir as garantias individuais.

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

          

                  O tema proposto é muito atual e amplamente debatido pela doutrina constitucional no Brasil, na qual a corrente majoritária é a da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais em relação aos particulares. Enfatizando que Supremo Tribunal Federal, em inúmeras oportunidades aplicou a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas.

             Cabe salutar que a autonomia privada não é ilimitada, mas sim limitada pelos direitos e garantias fundamentais. Pois o ente particular não pode suprimir as garantias individuais, tais como ações discriminatórias, étnicas, raciais, religiosas, estéticas e de classes sociais são vedadas.

             A Lei 9.459\97 assegura a efetivação do preceito instituído no art. 5°, XLII, da Constituição Federal Brasileira, na qual declara em seu artigo 1° que serão punidos os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, representando um grande avanço do Estado Democrático de Direito para a proteção das garantias individuais.

            Contudo, verifica-se que a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas é uma necessidade que poucos contestam, e que infelizmente em alguns casos ainda verificamos a arbitrariedade de uma das partes, infringindo os direitos fundamentais da parte menos favorecida, desrespeitando assim a Carta Magna pela não observância de seus preceitos fundamentais.Em tais casos, é necessária a incidência direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações individuais de modo a equilibrar as relações jurídicas, prevenindo lesões aos direitos da parte hipossuficiente.

 

REFERENCIAS

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 528. São Paulo: Saraiva 2010.

 

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de nacionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Celso Bastos Publicação do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

 

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, pp. 230 e 231. São Paulo; Saraiva, 2007.

 

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2009.

 

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, p. 256.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

 

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1 ed. 12. tir. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

 

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999;

 

MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 1ª ed., São Paulo, 1998.

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