Controle de Constitucionalidade e a Coisa Julgada na visão do Parecer 492 da PGFN

Meus amigos,

Vamos conversar aqui sobre o controverso parecer da PGFN 492/2011 que veicula o entendimento fazendário sobre o tema do controle de constitucionalidade das leis pelo STF e a coisa julgada tributária. 

Em breves linhas, o parecer defende a tese de que decisões do STF proferidas tanto no controle difuso (em algumas hipóteses) como no concentrado, geram efeitos imediatos oponíveis a todos. Tais decisões afetariam, inclusive, aqueles contribuintes que teriam ao seu favor uma outra decisão anterior transitada em julgado contrária a esse novo entendimento do Supremo.

Em outras palavras, imagine que um contribuinte A possua uma decisão transitada em julgado reconhecendo indevida uma determinada tributação, pois tributo X seria inconstitucional (foi a causa de pedir do contribuinte). Segundo este parecer, se posteriormente o STF, em decisão exercendo controle de constitucionalidade, entender no sentido oposto (e.g. julgar procedente uma ADC afirmando que o tributo é constitucional), pelo fato dessa nova decisão possuir efeitos imediatos e contra todos, afetaria, inclusive, aquele contribuinte A que estava contente não pagando o tributo X.

A grande controvérsia fica por conta da orientação de que eventual e posterior manifestação do STF com entendimento divergente à decisão transitada em julgado, que fora favorável ao contribuinte, ainda que no controle difuso, também possuiria efeitos imediatos e oponível a todos.

A grande consequência desta orientação é que ela possibilita o Fisco a cobrar, automaticamente, o tributo com eficácia ex nunc, ou seja, daquele momento para frente, sem ter que recorrer ao Judiciário para desconstituir a coisa julgada favorável ao contribuinte.

O grande fundamento de tal entendimento é que a relação jurídico-tributária é de trato sucessivo, segundo entendimento do Fisco veiculado no parecer. 

Sublinhe-se que se trata de dois processos que versam sobre o mesmo tributo X. Dito de outro modo, funcionaria da seguinte forma:

• No primeiro processo, o contribuinte A saiu vitorioso ao ver o referido tributo declarado inconstitucional incidentalmente, transitando a decisão em julgado e determinando o não pagamento do mesmo;

• Posteriormente, no segundo processo, um outro contribuinte B não foi tão feliz assim, pois o STF, em sede de Recurso Extraordinário, entendeu que o mesmo tributo X era constitucional, ou seja, deverá este contribuinte continuar a suportar a exação tributária.

O parecer diz, então, que essa decisão do STF no processo do contribuinte B, que em sede de controle difuso de constitucionalidade reconheceu o tributo X como constitucional, irá afetar o contribuinte A, que tinha ao seu favor uma decisão transitada em julgado.

O parecer traz uma ressalva a esse entendimento: a decisão que seja anterior ao advento da sistemática da repercussão geral e que não tenha sido reafirmada em decisões posteriores pelo Supremo no controle difuso ou no concentrado.

É como se o parecer dissesse assim: "caro contribuinte, sei que você conseguiu uma decisão que lhe é favorável dizendo incidentalmente que o tributo Y era inconstitucional e, em virtude dessa decisão, você deixou de recolher esse tributo. Contudo, o Supremo em um outro processo posterior entendeu que esse tributo é constitucional e, como adoto a teoria da objetivação do controle difuso, vou passar a cobrar esse tributo daqui para frente de forma automática e sem me socorrer ao judiciário para tanto."

Outra tese tratada no parecer: Poderia o Fisco cobrar o tributo agora considerado constitucional retroativamente daquele contribuinte A?

A resposta aqui é: depende. Depende se contra a decisão transitada em julgado favorável ao contribuinte ainda fosse cabível ação rescisória: 

• se estiver dentro do prazo da ação rescisória e esta for julgada procedente, então o Fisco poderá cobrar o tributo de forma retroativa. Atenção que nessa hipótese o Fisco deverá ingressar no poder judiciário para desconstituir os efeitos da coisa julgada.

Atenção! 

Buscando concretizar os valores da justiça fiscal, a recíproca também seria verdadeira de acordo com o entendimento do parecer fazendário: 

• se o contribuinte, ao revés, tivesse contra si uma decisão desfavorável, ou seja, que considerasse incidentalmente um determinado tributo constitucional e, mais tarde, o Supremo dissesse que esse mesmo tributo é inconstitucional, poderia o contribuinte deixar de recolhê-lo sem precisar se socorrer ao Poder Judiciário. Caso pretendesse reaver o que pagara indevidamente, aplicar-se-ia o prazo da ação de repetição de indébito, previsto no CTN no art. 168, inciso I.

Segue o link do parecer 492 da PGFN de leitura extremamente recomendável:

• Parecer nº 492 da PGFN