A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PAPEL DAS CLÁUSULAS GERAIS:

-A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR COMO CLÁUSULA GERAL NO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DA LEI 11.340/2006 -

Vanusa Aparecida Alves.[1]

  Acadêmica do curso de direito da Faculdade Mário Palmério - Fucamp, cursando o 9º período. 

RESUMO:  O Presente artigo tem como objetivo explicar como se processa a efetivação do direito de proteção da mulher em face da violência doméstica e familiar no Brasil com a promulgação da Lei 11.340/2006. E definir juridicamente cláusulas gerais; identificar do ponto de vista sócio-histórico os fatores que impulsionaram a elaboração e promulgação da Lei 11.340/2006;e elencar as formas de violência sobre as quais recai a proteção jurídica/política social da mulher; localizar hipóteses em que a aplicação da Lei 11.340/2006 torna-se desarrazoada; relacionar cláusula geral "violência doméstica e familiar" com os fatores que impulsionaram a elaboração e promulgação da Lei 11.340/2006.

PALAVRAS - CHAVE: Interpretação da Lei. Delito. Pena. Prevenção do crime.

INTRODUÇÃO

Este trabalho consiste em pesquisa bibliográfica, que é elaborada a partir de material já publicado, constituído principalmente por doutrina, artigos de periódicos e atualmente com material disponibilizado na internet.

Trata-se, de pesquisa documental, que se caracteriza pela busca de informações em documentos escritos, visando uma analise mais detalhada, visto que estes não receberam nenhum tratamento científico ou analítico, com procedimentos que utilizam métodos e técnicas para a apreensão, compreensão e análise de fontes documentais e qualitativas. Este trabalho é embasado em documentos, que são quaisquer matérias escritas que possam ser usados como fonte de informação sobre o comportamento humano, tendo como fonte a Constituição Federal de 1988, o Código Penal e a Lei nº 11.340 de 07 de agosto de 2006.

A presente pesquisa, quanto aos objetivos, é exploratória, pois envolve levantamento bibliográfico e análise de exemplos que estimulem a compreensão. Possui ainda a finalidade básica de desenvolver, esclarecer e modificar conceitos e ideias para a formulação de abordagens posteriores.[2] Dessa forma, este trabalho visa proporcionar um maior conhecimento para o pesquisador acerca do assunto, a fim de que esse possa formular problemas mais precisos ou criar hipóteses que possam ser pesquisadas por estudos posteriores. Segundo Gil (GIL, 1999, p. 43) as pesquisas exploratórias visam proporcionar uma visão geral de um determinado fato, do tipo aproximativo[3].

Utilizou-se abordagem qualitativa, que corresponde a uma análise mais profunda das relações, dos processos e dos fenômenos como conceito central, trabalhando com as significações, motivações, crenças, valores e atitudes das pessoas envolvidas. Este tipo de pesquisa corresponde a relatórios narrativos, que tem como objetivo compreender, descrever, caracterizar e no máximo, apontar relações de associação, diferentemente da pesquisa quantitativa a qual seus relatórios se firmam com análises de estatísticas e tem como objetivo explicar, predizer o estabelecimento de relações de causalidade. Este trabalho é uma pesquisa qualitativa, pois além de conter os quesitos mencionados, é possível observar também, um nível de realidade que não pode ser quantificado, e comprovam-se os dados na própria realidade[4].

Como técnica metodológica, utilizou-se o estudo de caso, que é um tipo de pesquisa metodológica que trata do desejo de entender um fenômeno social complexo, uma espécie de pesquisa qualitativa e pode ser caracterizada como estudo de uma entidade bem definida, como um programa, uma instituição . Este trabalho aborda as cláusulas gerais da “Lei Maria da Penha” como tema específico, generalizando proposições teóricas (modelos) e não o senso comum.

A análise textual é o primeiro momento da leitura, onde se procura entender o texto como um todo, a fim de compreender a lógica e o esquema de exposição das ideias, assim como o raciocínio do autor, analisando os conceitos principais que o autor está utilizando e como os define[5]. Este trabalho é o reconhecimento de textos que se tornam necessários para o embasamento dos pensamentos.

1        O QUE SÃO CLÁUSULAS GERAIS

As cláusulas gerais tratam de disposições legais abertas que devem ser preenchida com valorações, diferente das leis e das normas jurídicas que são bem específicos ao tanger determinados temas, elas permitem maior extensão do conteúdo do direito ao caso concreto. “Para que se torne possível usar a lei de maneira coerente, é indispensável à interpretação, que pode ser literal, quando se analisa o alcance de cada uma das palavras da norma jurídica ou pode ser teleológica, quando procura saber o fim ao qual a norma jurídica pretende toar” [6].

A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, “Lei Maria da Penha”, oferece uma grande quantidade de cláusulas gerais dando margem à interpretação segundo o caso em questão. Esta Lei foi promulgada pelo então presidente da república, Luiz Inácio Lula da Silva, o qual nomeou a mesma, “Lei Maria da Penha”, em homenagem a uma mulher que aos 38 anos de idade levou um tiro do marido deixando-a paraplégica, e mesmo assim as agressões e tentativas de homicídio não cessaram, até que ele foi condenado a dois anos de prisão (TOLEDO, 2007, p. 92).

Devido à lentidão nos julgamentos dos casos de violência doméstica e familiar no Brasil, este caso chegou à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos dos Estados Americanos [7], que responsabilizou o Brasil por negligência e omissão nos casos de violência doméstica e, em abril de 2001, a OEA (Organização dos Estados Americanos) [8], condenou o Brasil a definir uma lei que se adequasse a este tipo de violência. A “Lei Maria da Penha” entrou em vigor em 22 de setembro de 2006.[9]

Esta lei trata de violência doméstica e violência familiar e é necessário se abster de preconceitos, pois há diferenças plausíveis entre estes dois pontos. A violência doméstica se refere a agressões físicas e verbais, entre pessoas que tem ou não vínculos sanguíneos ou afetivos, por exemplo, entre amigos (as) dentro da casa do mesmo ou de outrem; a violência familiar se refere às mesmas agressões, contudo realizadas por pessoas que tem vínculos sanguíneos ou consanguíneos, por exemplo, o homem que agride física, verbal e psicologicamente[10] a esposa, cunhado que agride a concunhada, pais que agridem as filhas e etc..

A sociedade brasileira é culturalmente machista, pois durante muitos séculos a figura feminina foi associada à ideia de fragilidade que a colocasse em uma situação de total dependência da figura masculina, seja do pai ou do marido, dando origem aos modelos de culturas patriarcais. Assim, com esse modelo sugeria a tutela constante da mulher pelo homem, antes e depois do casamento[11]. No que tange respeito e convivência familiar, as soluções de conflitos domésticos e familiares, nem sempre terminam em diálogos harmônicos e racionais, diante da realidade, os textos jurídicos e pesquisas a respeito do tema levam as pessoas a verem a situação sob um novo prisma[12].

Ao analisar os artigos da Constituição Federal de 1988, ficam claras as normas que regem a igualdade de direitos entre as pessoas. A família é mencionada como estrutura fundamental no artigo 226, possui direitos e deveres iguais dentro da sociedade com base no artigo 5º, I, e a “Lei Maria da Penha” dá maior proteção à mulher[13].

2. CARACTERÍSTICAS DAS CLÁUSULAS GERAIS E OS CONCEITOS

Com a vigência do Código Civil de 2002, diversas cláusulas gerais foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro. Tais cláusulas viabilizam a atualização das normas na dedução do sistema jurídico. Assim, através do diálogo entrelaçado entre os princípios, as regras jurídicas existentes e a comunicação cultural levam-se a uma leitura jurídica da sociedade contextualizada, ou seja, a análise fática relaciona-se com a análise da norma[14].

De um lado há normas que dão importância ao ordenamento jurídico, composto por princípios, valores normativos do sistema, a constituição e leis. No entanto, por outro lado, o caso concreto é que reconduz o modo de vida da sociedade a que ela está inserida. A relação entre os indivíduos altera-se devido ao avanço tecnológico, cultural e econômico, e o direito também as acompanha. Assim, havendo no ordenamento norma com conteúdo semântico vago, este se conservará a cada nova etapa, atualizando-se seu conteúdo[15].

Alberto Gosson Jorge Junior, acerca de identificação e definição das cláusulas gerais, afirmou:

Transitando entre a generalidade, a vagueza e os valores, inseridas numa roupagem de proposição prescritiva escrita, as cláusulas gerais afirmam o objetivo de adotar o sistema de normas com característica de mobilidade, que propiciem abertura ao ordenamento jurídico, evitando – se a tensão entre preceitos normativos rígidos e valores em mutação a implicar um indesejável mal – estar decorrente de um embate sem solução sistêmica.[16]

Para Judith Martins Costa, as cláusulas gerais são basicamente divididas em três tipos: tipo restritivo que delimitam ou restringem, em certas situações, o âmbito de um conjunto de permissões singulares advinda de regra ou principio jurídico; tipo regulativo, serve para regular, com base em um princípio, hipóteses de fato não casuisticamente previstas na lei; por fim, de tipo extensivo, que servem para ampliar uma determinada regulação jurídica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos na regulação em causa, princípios e regras próprios de outros textos normativos[17].

No entanto, as cláusulas gerais constituem normas parcialmente em branco, as quais são completadas mediante a referência a regras extrajurídicas, de modo que a concretização exige que o juiz seja reenviado a modelos de comportamento e a pauta de valoração. 

Confere-se às cláusulas gerais função relevante de fundamentação jurídica da aplicação da lei ao caso concreto, baseado em precedentes jurisprudenciais. Atuarão ainda como veículos condutores de interpretação, ou seja, aplicação sistemática e teleológica do direito.[18]

A interpretação jurídica em sua ideologia dinâmica exemplifica que “o direito existe em função da sociedade, e não a sociedade em função dele” [19]. O direito acompanha o presente que está sempre em constante alteração, graças àforma de viver dos indivíduos na sociedade moderna.

De acordo com essa ideologia de interpretação do direito, o pensamento de Miguel Reale expressado pelo culturalismo (experiência, cultura e história) exerceu grande influência na construção da nova codificação, pautada em diretrizes como: adesão aos problemas reais da sociedade brasileira, unidade sistemática estabelecida pela parte geral, unificação linguística, unidade valorativa e sentido de concretização de que as normas se revestem, ao buscar congraçar os ensinamentos da doutrina e da jurisprudência ao direito vivenciado pelas categorias profissionais.

A concreção enquanto método é o mais comedido para a interpretação das cláusulas gerais, e a partir dele edifica-se o tipo legal carecedor de valoração por meio da observação cuidadosa da totalidade do contexto que circunda o caso concreto. Portanto, o julgador deverá considerar alguns principios fundamentais que poderão auxiliá-lo no seu trabalho, como a finalidade concreta da norma, a pré-compreensão, a valoração judicial dos resultados da decisão, o consenso como seu fundamento parcial e o precedente judicial.[20]   

O precedente judicial no método de grupo de casos, adquire maior relevância com a adoção das cláusulas gerais, possibilitando na Alemanha a formação de institutos jurídicos como o do abuso de direito e à melhoria da qualidade das leis futuras, instituindo uma sociedade entre o legislador e o julgador.  

No entanto, requer-se do julgador mais do que a adequação da norma ao caso concreto, ou seja, a formação intelectual é essencial para compreender o fenômeno social, e a cláusula geral significa essa abertura, torna o direito plasmático, não engessador das relações sociais. Fuidez e porosidade são as mais importantes características do direito na era pós-industrial , na sociedade digital que deu lugar a sociedade analógica, cujo direito por tudo isso, sofreu influência.[21]

3. MUDANÇAS NO CONTEXTO HISTÓRICO E NO CÓDIGO CIVIL EM RELAÇÃO À MULHER

Definir família é uma tarefa árdua; já que este instituto tem importância e significado social diferente para vários povos, sendo cabível destacar ainda que os parâmetros sociais sofrem alterações conforme o momento histórico vivenciado; e baseando-se neste constante movimento ao qual a vida é submetida é que estudiosos devem analisar situações e circunstâncias de ordem variada, refletindo e revendo pontos antes não adotados, procurando soluções concretas para os problemas enfrentados pela sociedade do novo milênio. Desse modo, definir violência familiar e doméstica fica ainda mais complexo quando se observa estas variações culturais.

O código civil de 1916 previa em questão da mulher em que ela submetida primeiro a vontade do pai e depois a vontade do marido que limitava seu acesso a qualquer tipo de relação na sociedade. Sob este ponto de vista a família era tida como um compartilhamento imutável e eterno. Com o passar dos anos a industrialização e a urbanização trouxe às mulheres a liberação sexual e de seus pensamentos e fez com que caísse o modelo de família patriarcal. O novo modelo de código civil de 2002 reafirmou mais ainda a importância da mulher no mundo trazendo em forma de lei a igualdade da mulher perante os homens. Desse modo fica mais fácil defender a violência doméstica e familiar contra a mulher já que seus direitos são iguais a todos e que durante décadas foi discriminada, que se expressa claramente no capítulo 1entitulado “da personalidade e da capacidade”.[22]

Antes de 2006, data da promulgação da lei 11.340 os casos de violência doméstica eram amparados pelo sistema de Juizados Especiais na lei 9.099 sistema o qual havia muitas falhas, como falta de punibilidade e pagamento de penas com cestas básicas. A partir de 2006 Mulher, providências de índole processual penal e providências de índole processual civil. Por exemplo, a prisão preventiva do agressor (art. 20) é medida de natureza processual penal; a separação de corpos (art. 23, IV) tem natureza processual civil. Segundo Arnoldo:a violência doméstica e familiar contra a mulher foi tratada de forma diferente a fim mudar a realidade vivida por algumas mulheres. Assim, podem ser tomadas, no âmbito dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a

 A medida cautelar enquadra-se como um procedimento civil presta-se a assegurar a eficácia do resultado útil de um processo principal — cognitivo ou executivo. O legislador pátrio inseriu essas medidas no Livro III, do Código de Processo Civil, estatuindo, no art. 796, que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. “Medida protetiva de urgência”, assim, e no contexto da “Lei Maria da Penha”, é provimento de natureza jurisdicional desprovido de conteúdo cautelar que, exatamente por isso, não se presta a assegurar a eficácia do resultado de um processo, mas, sim, a evitar a ocorrência de situação concreta ou iminente de violência doméstica e familiar contra a mulher. [23]

Portanto a medida protetiva de urgência é uma das formas de garantir por tempo provisório a segurança da mulher até que sai definitivamente a condenação do agressor.

4. VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA  

Foi possível evidenciar que mulheres vitimas de violência doméstica ficam cada vez mais propensas a desenvolver graves problemas físico e mentais, e importante ressaltar que a dor física desaparece logo, mas a ofensa verbal e  moral deixam marcas psicológicas gravíssimas e difíceis de serem superadas.

 A depressão, ansiedade, pânico, distúrbios sexuais e perda da autoestima são alguns sintomas apresentados por mulheres após serem agredidas, sem sombra de duvida o seu papel como mãe, sua referencia de cidadania e seu futuro relacionamento serão afetados, pois se torna difícil estabelecer laços de carinho e de confiança uma vez que os traumas sofridos na maioria das vezes são irreparáveis.[24]  

A violência contra a mulher independe de condição social, raça ou idade, mas e certo que mulheres com auto poder aquisitivo se calam mais diante de tal violência, talvez por medo,vergonha ou ate mesmo para não perderem seu status financeiro e social. 

Para assegurar a defesa e a tranquilidade da vitimas contamos hoje com o serviço 24 horas da delegacia de defesa da mulher, onde a mesma faz sua queixa através de um boletim de ocorrência, o qual será essencial para o procedimento das investigações e punição dos agressores, logo após e  um direito das vitimas serem assistidas psicologicamente, tendo auxilio nas questões jurídicas de serviço e defesa; na maioria das comunidades já e possível encontrar grupos de apoio e aconselhamento para mulheres vindas de relacionamentos traumáticos.[25]

Contudo e de grande importância que as vitimas tenham coragem para denunciar seus agressores, pois assim estarão se protegendo de futuras agressões e colaborando para que se encontre  possíveis soluções para este problema  mesmo sabendo que esta decisão pode ter um preço a ser pago . 

Ao escrever sobre o tema ficou evidente a falta de um serviço eficaz e eficiente  para combater esta realidade que assola tantas mulheres, portanto e preciso que se exija das autoridades competentes leis mais firmes e severas para assegurar assim o direito à liberdade e a justiça de cada de cada cidadão dando ênfase a segurança da mulher.

5. VIOLÊNCIA ESTRUTURAL

O Retrato social da violência contra a mulher ocorre nas sociedades há milhares de anos. Por muito tempo, entretanto, não se tornou conhecido pelo caso de acontecer, principalmente, no campo privado. Neste sentido, o ambiente doméstico familiar, local no qual acontecem relações incoerentes, conflituosas e de poder, tem se mostrado cômodo para o exercício da violência. Neste espaço cria-se um meio vicioso para o agressor que, na maior parte das vezes, é membro da família, que procura exercer um domínio social e reafirmar seu poder sobre a mulher. Como se sabe, durante muito tempo, a mulher foi considerada como objeto, um sujeito social com pouquíssimo ou nenhum direito e que, por isso mesmo, sofre numerosos tipos de violência.

Como consequência, temos a impunidade dos agressores e a transformação da vítima em culpada, Acontece, neste caso, uma inversão de papéis e de valores. “O agressor, com o seu papel de “provedor” da família” é favorecido pela tolerância da tradição machista, enquanto a mulher, fruto e vítima desta mesma cultura, por muito tempo se recolheram na intimidade da casa e nas sombras da cultura que fez pendente ao ambiente doméstico, sem o protagonismo da sua própria vida. Incontestavelmente, o milenar silêncio das mulheres agredidas e as opiniões sobrea sua inferioridade têm colaborado para a conservação e o aumento deste tipo de agressão[26].

A violência estrutural que é alvo de apreensão, supõe um determinado uso da força que frequentemente não se proporciona como nos casos citados e revelados na campo da vida diária. A principal característica dessa forma de agressão é a sua astúcia e discrição, uma vez que seu circuito reprodutivo supõe um aliado central: o processo estável de naturalização de sinais e de métodos, quase sempre ponderados necessários, adequados e naturais.[27] Cobertos pelo manto da pseudo-racionalidade técnica e científica e pelo “moderno”o discurso da solidariedade, e as muitas procedimentos da violência estrutural aumentam através da total aceitação do campo da vida diária (HELLER, 1989), amparada na naturalização da miséria e da desigualdade social[28].

A violência doméstica tem uma extensão de espécie. Ela ocorre em uma realidade social em que a mulher ainda é vista como inferior, ou seja, ela não tem o mesmo reconhecimento, capacidade e direitos que os homens. As Mudanças vêm acontecendo nesse cenário, mas ainda existem muitos costumes, preconceitos e desafios que impedem a compreensão da violência. O caráter da violência doméstica e os sinais associados a ela, muitas vezes não deixam que as  mulheres procurem ajuda,por medo ou vergonha de assumir publicamente que esta sofrendo esse tipo de violência. Adotamos ao longo do texto a disposição de que refletir sobre a violência que implica, entre outros episódios, entendê-la como parte da espécie humana. Essa compreensão afeta a modo como vivenciamos a violência dos outros na medida em que nos leva a perceber que ela não é tão distante de nós mesmos e não podemos fechar os olhos para a realidade que vivemos em nossa sociedade e não podemos conceber a violência com naturalidade e simplicidade temos que tomar uma posição firme diante de tantas mazelas.

6. IGUALDADE CONSTITUCIONAL: MULHER E HOMEM VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

A Lei 11.340/06 foi promulgada, a fim de dar maior proteção à mulher, sexo feminino, o que já é de conhecimento da população brasileira. No ato de criação desta, os homens, sexos masculinos não são defendidos por esta lei.

As mulheres que sofrem com agressões domésticas e familiares, são respaldadas por artigos muito bem redigidos, que as protegem internacionalmente no âmbito social. E os agressores são rigidamente punidos mediante aplicação da lei, a qual trouxe mudanças ao Código Penal, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal[29].

Ao analisar os artigos da Constituição Federal de 1988, conclui-se que alguns artigos da “Lei Maria da Penha” deveriam ser alvo de mudanças, estes ao serem analisados, ferem a Carta Magna, pois a mesma resguarda a igualdade fundamental dos cidadãos brasileiros, sem distinção de qualquer tipo.[30] A descriminação quanto ao sexo é explicita, ao analisar o artigo 1º da “Lei Maria da Penha” em comparativo como artigo 5º da Constituição Federal:

Art.1º Esta Lei cria mecanismos para punir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar” (“Lei Maria da Penha”).

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I -  homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;” ( Constituição Federal de 1988).

A “Lei Maria da Penha” defende a mulher, sem distinção ao gênero feminino, e cita o artigo e o parágrafo da constituição que diz: “Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismo para coibir a violência no âmbito de suas relações.”

Aos estudiosos do direito cabe perguntar, por que na “Lei Maria da Penha” o homem que sofrer violência doméstica e familiar não será enquadrado na mesma, e sim, na “Lei 9.099/95”, que “Dispõe sobre os Juizados Especiais e Criminais e dá outras providencias.”  Existe certa inadimplência quanto ao tratamento destes casos no Brasil.[31]

Para que essa tal justiça fosse feita, seria necessário uma revisão urgente das nossas leis, pois à exemplo da “Lei Maria da Penha” existem muitos artigos que se tornam inconstitucionais.

CONCLUSÃO

            De acordo com a pesquisa realizada, é possível concluir que as cláusulas gerais dão margens a novas interpretações do direito, tornando-o vago em função da sua própria característica. A interpretação do direito depende de cada hermeneuta, levando em consideração sua cultura, experiências e mudanças sociais.

Devido ao grande índice de violência doméstica e familiar e a lentidão dos julgados no Brasil, a Comissão dos Direitos Humanos Internacionais exigiram um posicionamento em relação a este assunto, no qual resultou na criação e promulgação da Lei nº 11.340/2006, “Lei Maria da Penha”, que necessita de mudanças e maior agilidade do poder judiciário, para que assim, esta realmente tenha validade em todos os seus aspectos.

Constatou-se também que, violência doméstica e familiar não se refere somente a agressões físicas, como também agressões psicológicas, verbais e patrimoniais, não atingindo apenas à mulher, mas também os filhos e agregados de toda a família.

Embora esta lei tenha favorecido à mulher, dando proteção, “segurança” e resguardando muitas vidas, esta deixa brechas as quais cabem injustiça e impunibilidade nos casos. Enquanto as mulheres vítimas de tais violências se omitirem e se sentirem envergonhadas perante a família e a sociedade, continuará existindo ineficácia da lei, a qual se houver algumas mudanças pode se tornar um dos melhores textos de lei do nosso país.

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