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Texto enviado ao JurisWay em 15/04/2015.
Última edição/atualização em 20/04/2015.
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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito - FUPAC, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Rodrigo Ferreira
Orientadora metodológica: Profª. Me. Lidiane Malagone Pimenta.
ITABIRITO/MG 2014
Michel Vianna Nonaka
Agradeço à minha família e ao meu amor pelo apoio total durante todo o curso de Direito, não conseguiria concluir o curso sem vocês.
Agradecimentos
Agradeço primeiramente à minha família pelo apoio total durante o curso de Direito. Principalmente aos meus pais que financiaram este curso.
Agradeço também a minha namorada Mayara por ter acompanhado todo o processo de pesquisa deste TCC, bem como na elaboração e na discussão de ideias, ouvindo todos os meus argumentos e fazendo críticas construtivas para o bom andamento do trabalho.
Ao meu amigo João Marcelo Barbosa Maciel Dutra pelo apoio total na revisão da monografia, dedicando grande parte do seu valioso tempo para esse auxílio.
Quero agradecer ao meu orientador Rodrigo Ferreira por toda ajuda que me forneceu durante o trabalho de conclusão de curso, passando todo seu conhecimento sobre o tema, indicando bibliografias e os rumos a serem tomados durante o trabalho.
Quero agradecer também à orientadora metodológica Lidiane Malagone por toda orientação dada para formatação e confecção do trabalho de conclusão de curso.
Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las.
Voltaire.
Resumo
O Regime Disciplinar Diferenciado, também conhecido como “RDD” foi criado e instituído no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 10.792/2003, prevendo normas que visam sancionar de forma mais rígida os presos condenados ou provisórios que apresentem reconhecido risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, conforme prevê o Art. 52, §1º, da referida lei. A proposta deste trabalho é analisar profundamente o instituto do RDD de forma, destacando as peculiaridades presentes na lei e analisando a (in)constitucionalidade. No decorrer do trabalho destaca-se o tratamento desumano e degradante que o RDD agrega aos condenados ou presos provisórios. A questão maior é de se saber se esse instituto fere o basilar princípio constitucional da humanidade, que inviabiliza a existência de penas cruéis no território brasileiro, quando o RDD, por exemplo, apregoa o isolamento do preso por 22 horas diárias, situação que pode perdurar por até 360 dias. Entretanto, parte da doutrina observa que tanto quanto a pena privativa de liberdade, o RDD se mostra uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade desenfreada, quando a sociedade é colocada em perigo extremo, ficando a mercê de organizações criminosas que de dentro de presídios comuns, acabam aterrorizando a sociedade de bem.
Palavras-chave: 1. Regime Disciplinar Diferenciado. 2. Lei de Execuções Penais. 3. (In)Constitucionalidade. 4. Constituição Federal. 5. Direitos Humanos.
Abstract
The Differentiated Disciplinary Treatment, also known as “RDD”, was created and instituted in the Brazilian legal system by the Law 10.792/2003, it determines regulations which aimed to approve strictly punishment to the condemned or temporary prisoners who have a recognized risk to the order and safety of penal establishment or society, as provided in Art. 52, §1º of the Act. The propose of this paper to analyze genuinely the institute of the RDD, highlighting the peculiarities currently in the law and analyzing the (un)constitutionality. Throughout the study, it highlights the inhumane and degraded treatments that the RDD sums to detainees or temporary prisoners. The central question is to whether this institute damaged the basic constitutional principles of humanity, which prevents the existence of cruel sentences in Brazil, when the RDD, for example, touts the isolation of prisoners for 22 hours per day, a situation that may last up to 360 days. However, part of the doctrine observes that as the sentences involving deprivation of liberty, the RDD reveals a variable alternative to contain the advance of uncontrolled crime, when the society is placed in extreme danger, as of being at the grace of criminal organizations from common prisons, and eventually terrifying the good society.
Keywords: 1. Differentiated Disciplinary Treatment. 2. Penal Execution Law. 3. (Un)Constitutionality. 4. Federal Constitution. 5. Human Rights.
Lista de abreviatura e siglas
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade
AGU - Advocacia Geral da União
CPP - Código de Processo Penal
CP - Código Penal
CNPCP - Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária
CF - Constituição Federal
DUDH - Declaração Universal dos Direitos Humanos
DH - Direitos Humanos
HC - Habeas Corpus
LEP - Lei de Execuções Penais
MP - Ministério Público
OAB - Ordem dos Advogados Brasileiros
ONU - Organização das Nações Unidas
RDD - Regime Disciplinar Diferenciado
STJ - Superior Tribunal de Justiça
STF - Supremo Tribunal Federal
TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Sumário
1 A origem histórica do poder punitivo do Estado ..................................................
2.1 Como e por qual motivo foi criado o Regime Disciplinar Diferenciado?..........
2.5 Consequências do Regime Disciplinar Diferenciado ........................................
3 Fundamentos da Inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado ...
3.1 Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ..................................................
4 Fundamentos da Constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado ......
5 Jurisprudências a respeito do Regime Disciplinar Diferenciado ........................
6 Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4162 .................................................
6.4 Manifestação da Câmara dos Deputados ...........................................................
6.5 Manifestação da Advocacia Geral da União – AGU ...........................................
6.6 Do posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF .................................
Neste trabalho será abordado a (in)constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado frente à Constituição Federal Brasileira, apontando ainda os conflitos com os Direitos Humanos e com a própria Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) abordando ainda a problemática do sistema carcerário brasileiro e as consequências decorrentes da ineficácia destas normas e da ação do Estado.
O Regime Disciplinar Diferenciado foi criado pela Lei 10.792/2003, acrescentando-o no art. 52 da Lei de Execuções Penais. Trata-se de um regime carcerário especial, que pode ser aplicado ao preso provisório e ao condenado definitivo, nacionais ou estrangeiros. Aqueles que estiverem sob o Regime Disciplinar Diferenciado terão uma sanção disciplinar, com maior grau de isolamento e limitando ainda mais o seu contato com o mundo exterior.
O Regime Disciplinar Diferenciado, conforme o art. 52 da Lei de Execuções Penais pode ser adotado nas seguintes situações: 1) o preso provisório ou condenado que praticar crime doloso causador da subversão da ordem ou disciplina; 2) o preso provisório ou condenado que apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; 3) o preso provisório ou condenado que sejam suspeitos de envolvimentos ou participações em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Este regime poderá ser adotado pelo prazo de 360 dias, podendo ser prorrogado por igual período, até o limite máximo de um sexto da pena.
É notório que o Regime Disciplinar Diferenciado não traz aos presos provisórios e aos condenados as condições necessárias para sua recuperação, devido estarem em condições críticas, submetendo-os ainda a deterioração de suas faculdades mentais, assim impedindo a socialização dos mesmos.
O objetivo principal da prisão do condenado é afastá-lo da sociedade para que seja feito todo um trabalho de recuperação e ressocialização, fazendo com que ao cumprir sua pena possa retornar à sociedade sem apresentar riscos para a população.
Diante do exposto é visto que apesar de várias normas regulando a ação do estado e do sistema carcerário brasileiro, esse sistema não funciona, as leis são ineficazes, e com isso os condenados não têm o tratamento adequado para que se recuperem e ressocializem. E por consequência da ineficácia das normas, os condenados quando cumprem suas penas, retornam para a sociedade cometendo os mesmos crimes ou ainda crimes piores do que cometiam antes, sempre presos novamente e cada vez mais aumentando a reincidência criminal no país.
Existem duas correntes que debatem a (in) constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado.
A primeira diz que o Regime Disciplinar Diferenciado é inconstitucional, pois é um regime que submete o condenado e o preso provisório a uma condição desumana, sendo as normas do Regime Disciplinar Diferenciado bastante rígidas, chegando a ferir as normas constitucionais.
A segunda diz que o Regime Disciplinar Diferenciado é constitucional, pois segue os princípios constitucionais, se tratando de uma sanção proporcional aos atos cometidos pelos condenados ou presos provisórios e das lesões sofridas pela sociedade, sendo assim uma medida garantidora da ordem no sistema prisional.
Diante das duas correntes, o objetivo deste trabalho é analisar a (in)constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado frente a Constituição Federal Brasileira e abordar as normas conflitantes com esse regime. Abordando os direitos dos condenados e presos provisórios frente à Constituição Federal Brasileira e os Direitos Humanos; apontar os conflitos entre o Regime Disciplinar Diferenciado, a Constituição Federal Brasileira e os Direitos Humanos; abordar a ineficácia do sistema carcerário brasileiro e suas consequências e apontar possíveis soluções para a melhoria do sistema carcerário brasileiro.
Como existem duas correntes contrárias, que argumentar a constitucionalidade e a inconstitucionalidade do RDD, analisarei os princípios, para formar uma opinião ao final.
Abordar a polêmica da (in)constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado é de suma importância para toda a sociedade, já que com esse estudo pode-se contribuir para uma evolução social acerca do tema abordado, podendo resultar nas possíveis formas de solução para o conflito entre as normas e princípios, e consequentemente resultando na recuperação dos condenados e na redução da reincidência criminal e da criminalidade no país.
Expor as situações em que há cabimento de questionamento e tentar solucioná-los acerca da matéria que, muitas vezes, leva conflito no âmbito judicial colaborará para a evolução das ciências jurídicas neste aspecto, uma vez que a Lei de Execuções Penais brasileira não têm eficácia e não vêm cumprindo seus objetivos.
Essa pesquisa pode ajudar na melhoria da execução penal e do sistema carcerário brasileiro, garantindo o direito, a moral, a integridade física do preso provisório e/ou condenado, e ainda o direito a segurança da sociedade.
A metodologia usada para elaborar esta pesquisa será realizada através de livros, doutrinas, jurisprudências, decisões, pareceres, ações, bem como artigos pela internet.
1 A origem histórica do poder punitivo do Estado
Desde os tempos mais longínquos, o ser humano vem se organizando em grupos ou sociedade em busca de uma vida melhor. Para alcançar tal objetivo, tentam viver harmonicamente com os demais seres humanos, para que assim tenhamos uma sociedade justa e com mútuo respeito. Contudo, com o propagar do tempo, as relações sociais se tornam cada vez mais complexas, o que é plenamente aceitável, uma vez que cada ser humano é diferente um do outro, tendo diferentes modos de pensar e de agir.
A convivência em sociedade pode gerar violência e agressividade, fazendo com que sejam criadas normas para regulamentar os atos do ser humano.
A sociedade vem buscando sua evolução, o que acontece cada vez mais de forma estonteante. Logo, uma sociedade justa, onde a paz reina e os direitos fundamentais são garantidos, necessita de que normas sejam estabelecidas para que uma vez cumpridas, possam garantir o que é devido a cada cidadão.
As normas são criadas para regulamentar a conduta do ser humano e conforme já mencionado no parágrafo anterior, o mesmo vem em meio as eras, se desenvolvendo, criando novos conceitos e novos hábitos e assim as normas também devem ser modificadas. Para isso, o direito penal bem como a legislação extravagante, devem se adequar juntamente com a já mencionada evolução social, sem deixar de abranger as mais diversas mudanças. O Professor Rogério Greco entende o Direito Penal como:
Direito penal é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário. E sua finalidade é a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade. (GRECO, 2008, p.04).
E já para o Professor Luiz Regis Prado o Direito Penal é:
O setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas consequências jurídicas – penas ou medidas de segurança (conceito formal). De outro lado, refere-se, também, a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (conceito material). (PRADO, 2007, p.53).
Portanto, devido à evolução e às mudanças comportamentais do ser humano e considerando que um dos objetivos primordiais do CP, é justamente regulamentar as condutas praticadas pelo indivíduo em sociedade, através da punição, mas ao mesmo tempo sendo também um limitador ao poder de punir estatal, fomentando assim um equilíbrio.
1.1 História do Direito Penal no Brasil
Neste subtítulo serão abordados os principais marcos acerca do desenvolvimento histórico do Direito Penal brasileiro.
No Brasil Colônia, as tribos indígenas existentes possuíam diferentes graus de evolução, mas a ideia de Direito Penal existente à época estava ligada ao direito costumeiro, sendo normal o uso da vingança privada, vingança coletiva e o talião.
Vigeram no Brasil no período de 1446 até 1512 as Ordenações Afonsinas e no período de 1521 até 1569 as Ordenações Manuelinas. Já no período de 1569 até 1603, vigeu o Código de D. Sebastião. Logo após, vigorou as Ordenações Filipinas (1603), que se guiava no sentido de uma grande e generalizada criminalização e de duras punições, onde crime era igualado a pecado, e o que predominava eram as punições corporais.
Nesta fase vigoraram importantes ordenações, que foram as Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que consideravam como crimes, por exemplo: a blasfêmia, a benção de cães, a relação sexual de cristão com infiel, dentre outros, sendo as punições para os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores mais severas que para os outros. Aquela época a pena que mais se aplicavam era a pena de morte, realizadas por meio de forca, torturas, pelo fogo, etc.
Em 16 de dezembro de 1830, após a proclamação da independência, foi sancionado o Código Criminal do Império. Sua elaboração estava prevista pela Constituição de 1824, determinado por necessidade e urgência.
O Código Criminal do Império foi o primeiro código autônomo, liberal e original da América Latina. Este código fixava as espécies e as regras gerais de aplicação das penas, previa ainda normas para acabar com a prática de crimes pelos escravos, também previa a pena de morte, que ocorria por meio da forca, mas que só foi admitida depois de acalorados debates no Congresso.
O professor Mirabete e o professor Fabbrini (2009) asseveram que este código estabelecia o sistema de dias-multa, tendo instalado o regime penitenciário, fixando a individualização da pena, ainda previa o princípio da legalidade, regras sobre tentativa, elemento subjetivo, autoria e participação, casos de inimputabilidade, causas de justificação, agravantes e atenuantes, e julgamento especial para os menores de 14 anos.
O Código Penal de 1890 surgiu com a Proclamação da República e foi editado em 11 de outubro. Este Código Penal surgiu quando o Ministro da Justiça Sr. Campos Sales, teve o encargo de preparar o novo Código Penal, trabalho este que teve pouco tempo para ser acabado, e que por esse motivo foi realizado com muita pressa e remetido à apreciação de uma comissão de juristas. Consequentemente, as deficiências do referido código foram tão grandes, que foi preciso desde logo alterá-lo por via de inúmeras leis, procurando-se suprir as falhas existentes.
No ano de 1937, durante o Estado Novo, Alcântara Machado, apresentou um projeto de Código Criminal brasileiro. Esse projeto foi sancionado pelo decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 como Código Penal, passando a vigorar desde 01 de janeiro de 1942, até hoje. A parte geral do Código Penal foi reformada pela lei 7.209/1984.
Em 21 de outubro de 1969 ocorreu a promulgação de um novo Código Penal pelo Decreto-lei 1.004, que nunca chegou a vigorar.
2 Do Regime Disciplinar Diferenciado
Desde o surgimento do RDD, inúmeros doutrinadores, acadêmicos, magistrados dentre outros profissionais da área jurídica, veem discutindo acerca da sua (in)constitucionalidade. E para realizar esse estudo sobre a (in)constitucionalidade esses estudiosos do direito apresentam argumentos ricos e contundentes. Para obter uma conclusão sobre o tema temos que analisar todos os aspectos, valorizar os pros e os contras do RDD.
2.1 Como e por qual motivo foi criado o Regime Disciplinar Diferenciado?
Após diversas rebeliões ocorridas pelo Brasil, mais especificamente no Estado de São Paulo e ainda devido à grande facilidade com que os presos líderes de organizações criminosas mantinham contato com o mundo exterior, comandando o crime organizado, mesmo estando do lado de dentro do estabelecimento prisional. Situação esta, que motivou doutrinadores brasileiros a procurarem meios para evitar e coibir esse tipo de evento.
A principal causa da criação do Regime Disciplinar Diferenciado foi a megarrebelião no estado de São Paulo na data de 18 de fevereiro de 2001, a maior rebelião registrada na história do Brasil, atingindo um total de 28 mil presos. Após essa rebelião a Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo edita, em 04 de maio de 2001, a resolução nº. 26 que regulamenta "a inclusão, permanência e exclusão de presos no Regime Disciplinar Diferenciado", sendo somente um ato administrativo.
Em 2002, no Rio de Janeiro, no Presídio de Segurança Máxima Bangu 1, ocorreu uma guerra entre as maiores facções rivais do país que controlavam o tráfico de drogas na cidade, levando a Secretaria de Administração Penitenciária instituir o Regime Disciplinar Especial.
Devido a todos esses acontecimentos no país, o presidente da época, Fernando Henrique Cardoso, enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n° 5.073/01 que alterava dispositivos da Lei de Execuções Penais (LEP – nº. 7.210/84) e do próprio Código de Processo Penal (CPP). Sendo que uma dessas alterações, acabou se tornando a mola propulsora que desencadeou-se na possibilidade de permissão para que presos cumprissem suas penas no regime disciplinar diferenciado.
Em 1º de dezembro de 2003, a Câmara dos Deputados transformou o projeto de lei n° 5.073/01 na Lei 10.792/03, instituindo o Regime Disciplinar Diferenciado, já no mandato do Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva.
2.2 O que é o Regime Disciplinar Diferenciado?
Recentemente criado pela Lei 10.792/2003 o Regime Disciplinar Diferenciado, foi acrescentado ao art. 52 a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84). Trata-se de um regime carcerário especial que pode ser aplicado ao preso provisório e ao condenado definitivo, nacionais ou estrangeiros, onde estes terão uma sanção disciplinar, com maior grau de isolamento e limitando ainda mais o seu contato com o mundo exterior. Logo, o Regime Disciplinar Diferenciado não se confunde com os regimes de cumprimento de pena, pois trata-se um regime de disciplina carcerária, de cunho administrativo. Diante dessas características, Mirabete (2004, p. 149) explica que:
O RDD não constitui um regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes fechado, semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de prisão provisória, mas sim um novo regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior. (MIRABETE 2004, p. 149).
Desta feita, fica demonstrado de forma inequívoca que o RDD não é um regime de cumprimento de pena, nem uma nova modalidade de prisão provisória, uma vez que o RDD foi criado para ser um regime especial de disciplina carcerária, de natureza com suas próprias características a serem aplicadas.
2.3 Quando o preso provisório ou condenado será submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado?
Podemos responder a essa questão seguindo o disposto no art. 52 da LEP, que assim dispõe:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (BRASIL, 1984).
Analisando esse artigo, se depreende que o Regime Disciplinar Diferenciado pode ser adotado em três situações, sendo as seguintes:
a) quando o preso provisório ou condenado que praticar crime doloso causador da subversão da ordem ou disciplina. Desta forma, esclarece Mirabete (2004, p. 150):
Para o fato que embora configure crime doloso não provoca a subversão da ordem e da disciplina, ou que é previsto como falta grave, mas não como crime doloso, ainda que ocasione essa mesma subversão, são aplicáveis as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 53. (MIRABETE. 2004, p. 150).
b) quando o preso provisório ou condenado que apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;
c) quando o preso provisório ou condenado, que seja suspeito de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Mirabete esclarece que essas outras duas hipóteses visam;
Garantir as condições necessárias para que a pena privativa de liberdade ou a prisão provisória seja cumprida em condições que garantam a segurança do estabelecimento penal e a ordem pública, que continuaria ameaçada se, embora custodiado, permanecesse o preso em regime comum. (MIRABETE. 2004, p. 150).
Na esteira deste artigo, vemos que o preso provisório ou condenado será submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado pelo prazo máximo de 360 dias, podendo ser prorrogado por igual período, até o limite máximo de 1/6 da pena; será recolhido à cela individual; visitas limitadas a duas pessoas por semana, excluindo crianças, tendo estas, duração máxima de 2 horas; e ainda o preso provisório terá direito à somente duas horas de banho de sol por dia.
2.4 Quem pode submeter o preso provisório ou condenado ao Regime Disciplinar Diferenciado?
A aplicação do RDD está disposta no art. 54 da LEP. Assim dispõe o art. 54 da Lei de Execuções Penais:
Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias. (BRASIL, 1984).
Assim, o preso provisório ou condenado somente poderá ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado quando houver prévio e motivado despacho judicial do juiz competente. Tal despacho será realizado mediante requerimento da autoridade administrativa, ou pelo diretor do estabelecimento prisional, mediante requerimento circunstanciado.
Para que o preso seja incluído no RDD, o requerimento deverá seguir um determinado procedimento, pelo qual será ouvido o Ministério Público e logo após a defesa, devendo ao final, ser prolatada a decisão no prazo máximo de 15 dias.
2.5 Consequências do Regime Disciplinar Diferenciado
Uma vez instituído o RDD no ordenamento jurídico brasileiro, percebe-se que os motivos que justificarão sua criação, foram eficientes para mitigar as rebeliões, que se alastravam cada vez mais pelo país.
Necessário elucidar, que o RDD tem como escopo, o afastamento do preso indisciplinado dos demais, em razão do seu comportamento carcerário demonstrar que ele concorre para a turbação da tranquilidade dentro e fora do estabelecimento prisional, notadamente por pertencer a grupos criminosos.
Todavia, a experiência tem demonstrado que este regime vem sendo ineficaz para o fim ao qual se destina, já que atualmente a mídia vem noticiando nas mais diversas reportagens, que mesmo com o isolamento do preso em cela individual, este vem conseguindo manter contato com o mundo exterior e até mesmo trazer objetos de fora do presídio para dentro de sua cela, como televisores, armas, drogas, dinheiro, mobílias, celulares e etc.
Com a ineficácia do Regime Disciplinar Diferenciado, percebemos que não só o preso sofre prejuízo, mas também toda a sociedade é prejudicada, pois, além de o detento cumprir sua pena em uma situação de total ociosidade e inoperabilidade, o que concorre para a sua não ressocialização, ainda temos que nos deparar com a realidade de que o governo está empenhando verbas públicas sem, contudo, conseguir atingir os fins pretendidos, circunstância que certamente atenta contra os interesses coletivos.
Sem contar que a permanência dos presos provisórios ou condenados nestas condições, geram inúmeros prejuízos sociais ao recluso. Primeiramente, o fato de que a segregação do meio social ao qual ele integrara ocasiona uma desadaptação tão profunda que torna praticamente impossível, uma posterior reinserção social do delinquente a este mesmo meio.
Outro prejuízo causado ao detento é a expurgação das relações familiares, uma vez que somente terá visitas de duas pessoas por semana, afastando qualquer vínculo familiar existente. É inquestionável que a convivência com a família é um fato extremamente importante para a recuperação de um preso, pois a mesma é um dos alicerces primordiais e de suma importância para qualquer ser humano, e esse afastamento, causa prejuízos irreparáveis à esse segregado que está sob o RDD.
A degradação das celas é outro problema vivido pelos detentos, visto que são ambientes insalubres, que colocam em risco a saúde do detento, pois facilitam a proliferação de diversas doenças no ambiente.
Dentre outros males que acontecem nos presídios, nos cárceres comuns, são cada vez mais frequentes a escassez de alimentos, chegando a serem ofertados de forma insuficiente para a subsistência dos detentos, e como se não bastasse vindo por muitas vezes até estragado. No Regime Disciplinar Diferenciado tal situação é ainda mais degradante, haja vista que se alia àqueles outros problemas já mencionados.
Importante ressaltar que a pena possui um caráter pedagógico (afastar, recuperar e ressocializar) que após o seu cumprimento, o preso reingressará à sociedade. Logo, sua inclusão no RDD prejudicará a sociabilidade deste ser humano que não mais estará habituado, para conviver pessoalmente.
A síntese de todos os problemas apontados, além de outros que possam derivar das circunstâncias relatadas, indiciam que a manutenção de um indivíduo sob aquele que se denominou Regime Disciplinar Diferenciado pode acarretar danos psicológicos e sociais irreparáveis a sua pessoa, quiçá, na contramão do que se espera, exasperando a probabilidade de que, colocado em liberdade, volte a delinquir.
3 Fundamentos da Inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado
Neste capítulo serão abordados quais princípios ou normas, são violados pelo RDD.
Para que uma norma ou lei seja considerada inconstitucional, ela deve ferir algum princípio ou norma da Constituição Federal brasileira.
A Constituição Federal Brasileira por se tratar de uma Magna Carta, é a lei suprema da nação, sendo que todas as demais normas infraconstitucionais inconsonantes com seus preceitos, deverão ser expurgadas do ordenamento.
Por intermédio de uma ótica constitucional, é que se busca alcançar uma melhor interpretação das leis extravagantes. Contudo, ao confrontarmos o RDD com o quanto preconizado ao longo do rol das garantias e direitos fundamentais, verificamos que o mesmo contraria alguns desses princípios.
3.1 Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Em seu artigo 1º, III, a CF diz que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, onde diz que:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988).
Assim, por ser um princípio fundamental previsto na Carta Magna, a dignidade da pessoa humana deve ser respeitada em favor de todas as pessoas.
O professor Alexandre de Moraes conceitua Dignidade da Pessoa Humana como:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente á pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre em menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (ALEXANDRE, 2006, p.48).
Sendo assim, mesmo aquelas pessoas que cometem crimes de alta gravidade social, não podem sofrer a violação dos princípios e garantias constitucionais, mesmo que seja em prol da sociedade. O princípio da Dignidade Humana é prioritário e unifica o sistema normativo, se relaciona com todas as áreas do direito, além de encontrar seu fundamento no fato da pena, não poder desconhecer que o preso provisório ou condenado é uma pessoa humana. Tal princípio está presente na cominação, na aplicação e principalmente na execução da pena (PIOVESAN, 2011).
Novelino diz que uma das consequências deste princípio na nossa Lei Magna é o reconhecimento de que a pessoa não é apenas um reflexo da ordem jurídica, mas, ao contrário, deve construir o seu objetivo máximo, sendo que na relação entre o indivíduo e o estado deve haver sempre uma suposição a favor do ser humano e de sua personalidade, já que o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.
3.2 Da prevalência dos Direitos Humanos e da vedação à tortura, tratamento desumano ou degradante
A CF em seu art. 4º, II, diz que a República Federativa do Brasil rege em suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.
Podemos verificar na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. V, que diz que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.” (DUDH, art. V).
Já no artigo 5º, III da CF podemos ver que ninguém poderá ser submetido a tortura e nem a tratamento desumano ou degradante.
No mesmo artigo, em seu inciso XLIX, se encontra ainda, preconizado que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
Neste sentido, submeter o preso provisório e o condenado ao RDD, nas condições expostas por uma lei extravagante, se demonstra uma punição extremamente cruel, desumana e degradante. Permanecer em uma cela isolado, sem contato com outros indivíduos, exceto por duas pessoas por semana, pelo período previsto, 360, 720 dias ou até mesmo 5 anos é claramente cruel e desumano, atinge a insanidade mental do preso, podendo gerar sérios transtornos psicológicos.
Atente-se mais uma vez, que o RDD vem violando de forma estarrecedora o que há muito fomenta a Constituição, inobstante o fato de que as normas dos Direitos Humanos não estão sendo aplicadas de acordo com o que preconizam.
3.3 Do posicionamento dos doutrinadores
Esta corrente é muito forte, existem muitos autores que entendem ser o RDD inconstitucional. Estes doutrinadores alegam que o RDD afronta os direitos fundamentais dos presos, visto que, conforme já dito acima, o nosso ordenamento jurídico brasileiro não admite penas cruéis, degradantes ou desumanas.
As criticas ao RDD são das mais variadas, não só em razão das hipóteses de cabimento, mas acima de tudo quanto á utilidade da sanção, sem falar que o instituto não resiste a uma breve leitura constitucional (TÁVORA e ALENCAR, p.529, 2011).
O professor Rômulo Moreira (MOREIRA apud, TÁVORA e ALENCAR, p.529, 2011), sobre o regime disciplinar diferenciado, sustenta que:
Será que manter um homem solitariamente em uma cela durante 360 ou 720 dias, ou mesmo por até um sexto da pena (não esqueçamos que temos crimes com pena máxima de até 30 anos), coaduna-se com aqueles dispositivos constitucionais? Ora, se o nosso atual sistema carcerário, absolutamente degradante tal como hoje concebido, já não permite a ressocialização do condenado, imagina-se submetido a estas condições. È a consagração, por lei, do regime da total e inexorável desesperança. (MOREIRA apud, TÁVORA e ALENCAR, p.529, 2011).
Já o professor Antônio Alberto Machado (2010), sustenta que:
Por mais graves e criativas que possam ser as medidas disciplinares nos presídios, a superlotação carcerária sempre acabará por conspirar contra a eficácia de tais medidas, com o que dificilmente a disciplina e a ordem serão mantidas no sistema prisional. É provável que quaisquer regimes disciplinares, inclusive o regime disciplinar diferenciado, sempre correrão o risco do fracasso enquanto não se implementar no Brasil um conjunto de políticas públicas destinadas a combater a criminalidade, bem como políticas criminais e penitenciárias autênticas com o objetivo de eliminar o terror e a violência dos cárceres, garantindo uma execução penal efetiva e realizada dentro dos limites da legalidade. (MACHADO, p.810, 2010).
Este professor observa que o RDD afronta princípios constitucionais e direitos básicos do condenado ou do preso provisório, esclarece ainda que este é um problema que tem que ser sanado pelo Estado.
O Professor Nestor Távora ao disciplinar sobre o ponto de ressocialização do preso, inserido no art.1º da LEP, que foi deixado de lado, deixa claro que este regime impõe ao preso uma sanção estática, onde tudo é proibido, leitura, esportes, trabalho, jogos, etc. “Trava-se uma luta psicológica para não enlouquecer, pois, o tempo é paralisado como forma de matizar o criminoso.” (TÁVORA e ALENCAR, p.529, 2011).
Além disso, parte da doutrina argumenta, como Fernanda Cintra Lauriano Silva, que este tempo de duração do RDD, que pode perdurar por até de 360 dias, também enseja sua inconstitucionalidade, haja vista que, este prazo poderia ser compatibilizado com o prazo que a própria lei nos trouxe, que é de 30 dias, conforme disciplina o art.58. Lembrando ainda que este prazo pode ser prorrogado por igual período, ou seja, o preso provisório ou condenado pode ficar sob o RDD por um período de 720 dias. Há casos que se o preso for condenado à pena máxima permitida pelo CP brasileiros, ou seja 30 anos, o preso poderá ficar até 1.820 dias sob o RDD, considerando o limite de 1/6 da pena aplicada.
Outro ponto polêmico, que também deságua na inconstitucionalidade do RDD, é acerca da progressão de regime, onde é muito questionado se durante o cumprimento deste instituto, poderia ocorrer à progressão de regime do preso, haja vista que, como já mencionado, para inclusão do preso no RDD é preciso ter ele cometido falta grave, e para progressão de regime é preciso comprovar o bom comportamento carcerário. Para tanto, o professor Renato Marcão (2011), observa que, é preciso reconhecer o limite temporal da falta grave, para que, aqueles presos que estiverem submetidos no RDD, possam receber atestado de bom comportamento carcerário, e ter sua progressão de regime realizada. Todavia, se a falta grave perdurar indefinidamente, e for admitido que seus efeitos não geram limitações temporais, é a mesma coisa que dizer que a progressão estará sempre proibida durante o tempo de punição disciplinar, estando o preso submetido ao RDD sob tais fundamentos, o que fere o sistema progressivo ditado na nossa Constituição Federal.
Discutem também sobre a precariedade do sistema carcerário, pois, o preso não pode ser responsabilizado por o sistema carcerário estar tão precário, insalubre, superlotado, e a criminalidade tão estruturada como está hoje, pois, a culpa disso é do estado que não consegue cumprir fielmente as leis, pois se cumprisse não precisaria ter implantado o RDD. Além disso, argumentam que não se pode valorizar mais a segurança da sociedade, do que a dignidade e integridade do preso, porque se isto ocorresse, estaríamos admitindo o direito penal do inimigo, onde o preso é tratado como inimigo do estado, não sendo considerado como cidadão, e estaria sendo punido pelo o que ele poderia vir a fazer, e não pelo que ele realmente fez (NUCCI, 2008).
Apesar de o Juiz José Paulo Baltazar Junior ser a favor do RDD, e alegar ser ele constitucional, um mal necessário, ele nos traz vários argumentos de outros autores, sobre a inconstitucionalidade do instituto, sendo eles:1
[...] a)representa imposição de pena cruel (CF, art. 5º, XLVII); b) viola a integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX); c) submete o preso a tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, III); d) viola o princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX), por não estar previsto no CP; e) viola a garantia da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI); f) a garantia da proporcionalidade, pois a duração da penalidade é maior do que a de dispositivos do CP, como no caso de crime de lesões corporais; g) a garantia da vedação de prisão administrativa (CF, art. 5º, LXI) (JÚNIOR, 2014).
Além disso, fazendo uma leitura pormenorizada do art. 52, §§1º e 2°, da Lei de Execuções Penais, verifica-se a inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado, como veremos a seguir a exposição e comentário desse artigo e de seus parágrafos.
O art.52, caput, da Lei de Execuções Penais, apresenta a seguinte redação:
A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado. (BRASIL, 1984).
Nestor Távora e Alencar (2011) ao tratar deste artigo destaca que, ao permitir que o preso seja colocado no RDD, por causa da prática de crime doloso, materializado em falta grave, sem que ainda tenha ocorrido o julgamento definitivo da infração, afronta à presunção de inocência. E ainda nos elucida que se o preso fosse posto no RDD, e depois absolvido do crime doloso que foi acusado e que autorizou a colocação dele no instituto, teríamos uma antecipação de sanção, sem o antecipado julgamento.
E o §1º do art.52, da Lei de Execuções Penais, nos traz que:
O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (BRASIL, 1984).
Távora e Alencar (2011) ainda discutem acerca deste parágrafo, trazendo o argumento de que não pode ser admitido que o preso seja colocado no RDD, em razão de simbolizar alto risco para a segurança do estabelecimento ou da sociedade, pois, se isto ocorrer estaremos atribuindo o peso da falência do sistema prisional ao preso. E também falam que o “alto risco” citado anteriormente, ocorre quando a sanção é motivada por aquilo que o preso retrata, e não pelo que realmente ele fez, sendo assim, o Estado o trata no direito penal do inimigo, e não do fato.
Já o § 2° do art. 52 da Lei de Execuções Penais, diz que:
Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (BRASIL, 1984).
E aqui também, Nestor Távora debate, falando que merece reparos, onde se diz que o preso que tiver fundadas suspeitas de ter participado em organização criminosa, quadrilha ou bando, deve ser inserido no RDD, haja vista que, se eventualmente o envolvimento nestas organizações já tenha passado, deve estar caracterizado na sentença condenatória, e então não teríamos mais fundadas suspeitas, mas agora teríamos a certeza do envolvimento do preso. (TÁVORA e ALENCAR, 2011).
Sendo assim, o RDD também deve seguir os princípios da Constituição Brasileira, neste caso protegendo a dignidade da pessoa humana e aplicando o as normas dos direitos humanos. Diante do exposto, podemos concluir que estes princípios não devem apenas serem respeitados, já que a aplicação deve ser imediata tendo em vista que se tratam de normas de eficácia plena e independente da gravidade do crime, as mesmas não podem ser afastadas, sob pena de violarem a Lei Maior.
Diante dos princípios abordados no presente capítulo, verifica-se cidadão tem que ter direito à alimentação, moradia, educação, lazer, segurança, trabalho, entre outros direitos que não podem ser esquecidos, além de que em nosso ordenamento jurídico não é admitido que alguém seja submetido à tortura, a tratamento desigual, desrespeitoso, castigo cruel ou desumano, pois, todos nós devemos ser respeitados, tratados de forma digna e igualitária, sem distinções, zelando pela nossa integridade física, moral e psicológica.
4 Fundamentos da Constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado
Os autores que são a favor deste regime, trazem à baila que ao sopesar a integridade do preso em paralelo com a segurança da sociedade, verifica-se que aquele acaba tendo limitada a sua garantia pessoal em detrimento da sociedade, uma vez que o interesse público prevalece sobre o privado. Além disso, também argumentam que como a criminalidade só vem aumentando e evoluindo, tem que ser colocado em prática o instituto do RDD, haja vista a impossibilidade de dar o mesmo tratamento do preso comum, àquele que se encontra inserido no crime organizado
Compreendem ainda, que as leis deveriam ser cumpridas fielmente em sua totalidade, causando dessa forma, a não necessidade da aplicação do RDD. Argumentam também, que ter o preso em cela individual é benéfico, tendo em vista a superlotação, a violência e a insalubridade das celas, sem contar a alta periculosidade de outros detentos, situações essas que somadas, tendem a acarretar a recuperação dos segregados, sem ressocializa-los.
Guilherme de Souza Nucci é a favor do RDD, fundamentando o seu entendimento da seguinte forma:
Diante das características deste regime, em especial, do isolamento imposto ao preso durante 22 horas por dia, situação que pode perdurar por ate 360 dias, há argumentos no sentido de ser essa prática uma pena cruel. Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da LEP fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, certamente o crime não estaria, hoje, organizado de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da LEP. Proclamar a inconstitucionalidade do regime, fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil, é com a devida vênia, uma imensa contradição. Constitui situação muito pior ser inserido em uma cela coletiva repleta de condenados perigosos, do que ser colocado em cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene, além de não se submeter a nenhum tipo de assédio de outros criminosos. Há presídios brasileiros, onde não existe o RDD, mas presos matam outros, rebeliões são uma atividade constante, fugas ocorrem a todo o momento, a violência sexual não é contida e condenados contraem doenças gravíssimas. Pensamos ser essa situação mais seria e penosa que o RDD. Por isso, o instituto tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira. Em lugar de combater, idealmente, o RDD, pensamos ser mais ajustado defender, por todas as formas possíveis, o fiel cumprimento ás leis penais e de execução penal, buscando implementar, na pratica, os regimes fechado, semi-aberto e aberto, que, em muitos lugares, constituem simples quimeras. (NUCCI, 2008, p. 1022-1023).
O Juiz José Paulo Baltazar Junior também segue a corrente dos que defendem, a constitucionalidade do RDD, ao argumento que a execução do instituto não afronta a Constituição Federal, porque é uma maneira regular de resposta penal em casos de alta gravidade. Não gerando portanto ofensas e sim, concretizando a garantia constitucional da individualização da pena, sendo uma maneira necessária e adequada, para fazer frente às inúmeras práticas delituosas, principalmente nos casos que causam comoção social, e risco para a segurança da sociedade.
Baltazar sustenta ainda que quando o preso fizer parte de alguma organização criminosa, quadrilha ou bando, tais condutas podem ser o motivo de ação confirmatória por parte das autoridades responsáveis pela execução penal. Finaliza aduzindo que o RDD não é um instituto cruel, muito embora tem algumas privações de direitos assegurados aos presos em geral, e também não viola a integridade física ou moral do preso, tendo apenas uma diferença no grau de reprimenda ou na forma de seu cumprimento. Também não fere o princípio da legalidade, pois, foi confirmado por lei.
5 Jurisprudências a respeito do Regime Disciplinar Diferenciado
Conforme se depreende após a leitura das duas correntes acerca da (in)constitucionalidade do RDD, verifica-se que a polêmica existente está longe de se encerrar, mas podemos verificar que a maioria dos doutrinadores apoiam a ideia de inconstitucionalidade do instituto, apresentando argumentos robustos e bem fundamentados. Em que pese a posição da doutrina acerca do RDD, sobre a inconstitucionalidade do mesmo, vemos que na jurisprudência tal vertente descamba para outro diapasão, pois, na maioria dos julgados tem sido admitida a constitucionalidade do RDD. Esses julgadores alegam ser o instituto um mal necessário; como poderemos verificar nas jurisprudências colacionadas abaixo. A 1º jurisprudência é um habeas corpus, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e diz:
HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO RECONHECIDA.
1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade.
2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional -liderando rebeliões que não raro cam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos -e, também, no meio social.
3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razão dos vícios apontados, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório apurado, o que, como cediço, é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
4. A sentença monocrática encontra-se devidamente fundamentada, visto que o magistrado, ainda que sucintamente, apreciou todas as teses da defesa, bem como motivou adequadamente, pelo exame percuciente das provas produzidas no procedimento disciplinar, a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado, atendendo, assim, ao comando do art. 54 da Lei de Execução Penal.
5. Ordem denegada. (BRASIL, 2006).
Na jurisprudência exposta acima, podemos verificar que o julgador reconheceu a constitucionalidade do RDD, pois, vislumbrou que foi adotado o princípio da proporcionalidade para a aplicação do regime, onde os direitos do preso sucumbiram ao interesse público. Isso, em virtude das inúmeras ocorrências de rebeliões comandadas por líderes de facções criminosas, que embora reclusos, continuavam comandando ou integrando as facções e que por vezes repercutiram em fugas, mortes de reféns, agentes penitenciários e outros detentos. Em consequência de tais fatos, foi necessário perpetrar a imperiosa necessidade de se resguardar a segurança nos estabelecimentos prisionais assim como a garantia de proteção da sociedade, em consonância com adoção do princípio da proporcionalidade.
A jurisprudência colacionada em seguida, também é do Superior Tribunal de Justiça, e aduz o seguinte:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ROUBO E FURTO QUALIFICADOS. PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PELA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Correto o acórdão impugnado ao não conhecer do habeas corpus originário. A estreiteza da via eleita não admite a dilação probatória necessária para desconstituir o entendimento do Juízo das Execuções Penais sobre o não preenchimento do requisito subjetivo pelo Paciente, que esteve internado em regime disciplinar diferenciado por liderar violenta rebelião ocorrida no interior do presídio.
2. Ademais, a Corte ‘a quo’ informa que a Defesa interpôs agravo em execução, onde a decisão monocrática vergastada poderá ser devidamente avaliada, o que afasta qualquer constrangimento ilegal.
3. Habeas corpus denegado. (BRASIL, 2012).
Logo, podemos verificar que o Habeas Corpus foi denegado, haja vista que o apenado pleiteava que houvesse a progressão do regime fixado, no entanto não cumpriu o requisito subjetivo, qual seja, não ter cometido falta grave. Conforme já exposto, tal falta grave acabou por gerar a inclusão do preso no RDD. Situação esta que não pode perdurar ad eterno, uma vez que cumprido o requisito, o preso poderia ganhar sua progressão de regime ainda que estivesse sofrido as iras do Regime Disciplinar Diferenciado. Logo, atendido o requisito relativo ao bom comportamento carcerário, conforme sustenta a maioria da doutrina, não há razões para que a falta grave venha perdurar indeterminadamente. Conclui-se então, que a jurisprudência de forma majoritariamente, confirmou a constitucionalidade do instituto.
Analisaremos agora duas decisões, ambas de extrema relevância no âmbito do Direito, onde a 1ª Colenda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nestas suas decisões julgou o RDD como inconstitucional, determinando a imediata remoção dos pacientes que sofreram as sanções do instituto.
Assim decidiu o TJSP em favor da Priscila Rodrigues de Souza, ora paciente no HC
Habeas Corpus nº 893.915-3/5-00 – São Paulo
Impetrante: Bel. Luís Henrique Marques
Paciente: Priscila Rodrigues de Souza
Voto nº 9048 - Relator MARCO NAHUM
“’Habeas Corpus’. Regime Disciplinar Diferenciado - RDD. Inconstitucionalidade. Ofensa a princípios fundamentais constantes da Constituição Federal. Ordem concedida.”
O advogado da FUNAP Luís Henrique Marques impetra “habeas corpus” em favor da detenta Priscila Rodrigues de Souza, matrícula 347.754, execução 624.129, em virtude de ter sido recolhida em “regime disciplinar diferenciado” por ato do MM. Juiz de Direito das Execuções Criminais de São Paulo.
Alega ausência de contraditório no procedimento disciplinar que acabou por punir a paciente, assim como a inconstitucionalidade do referido regime de execução de pena (fls. 02/05).
Foram prestadas informações (fls. 18/19).
A Procuradoria de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 38/41).
É o relatório. [...] (São Paulo, 2006).
Neste relatório, verifica-se que o principal argumento do impetrante é de que a paciente, Priscila Rodrigues de Souza foi inserida no RDD sem o devido procedimento disciplinar, ferindo assim os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
A paciente cumpria pena na Penitenciária Feminina do Butantã, quando ocorreu rebelião entre as detentas.
Segundo a inicial, com o fim da rebelião, que durou algumas horas, a Direção do Presídio indicou 52 reeducandas como participantes ativas do movimento e, após autorização judicial, houve a transferência de todas para o “regime disciplinar diferenciado”, inclusive a paciente.
O referido “regime disciplinar diferenciado” determina que o preso seja recolhido em cela individual, com saídas diárias de 02 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua duração é de um ano, sem prejuízo de que nova sanção seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender até 1/6 da pena.
Ainda é proibido ao preso que ouça, veja, ou leia qualquer meio de comunicação, o que significa dizer que não recebe jornais, ou revistas, assim como não assiste televisão, e não ouve rádio. [...] (São Paulo, 2006).
Fica demonstrando cristalinamente neste trecho que o magistrado descreve as características próprias do RDD, que inclusive foram descritas também ao longo deste trabalho.
[...] Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar “medidas estigmatizantes e inocuizadoras”próprias do “Direito Penal do Inimigo”[1], o referido “regime disciplinar diferenciado” ofende inúmeros preceitos constitucionais.
Trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1º, III, da CF). [...] (São Paulo, 2006).
Portanto, fica inequívoco que o RDD fere princípios constitucionais, pois, trata-se de uma sanção desumana cujo tratamento é degradante, algo totalmente vedado pela CF em seu artigo art. 5º, III; inobstante a ofensa contra a dignidade da pessoa humana, cuja vedação também se encontra preconizada CF em seu art. 1º, III.
Por fim, note-se que o Estado Democrático é aquele que procura um equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balance art. 5º, III, amento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem.
O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrático.
Neste sentido, o próprio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida “é desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais e dos que ali trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já prevê a Lei 7.210/84”.[2]
Ainda sobre o referido excesso da medida, o próprio Ministério da Justiça afirmou que “o isolamento não é boa prática; ...; um modelo de gestão muito mais positivo é o de abrigar os presos problemáticos em pequenas unidades de até dez presos, com base de que é possível proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em ‘isolamento em grupos’, em vez da segregação individual”.[3]
Assim, por toda a inconstitucionalidade inerente ao “RDD”, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra a paciente, e a concessão do “writ”, a fim de que a reeducanda seja imediatamente removida do “regime disciplinar diferenciado” a que foi transferida.
Ficam prejudicados os demais argumentos da paciente.
Comunique-se, incontinenti, a Vara das Execuções da Comarca em que se localiza o presídio para onde a paciente foi transferida a fim de cumprir o “RDD”.
Pelo exposto, concederam a ordem com o fim de determinar a imediata remoção da paciente do “regime disciplinar diferenciado”, com recomendação.
MARCO NAHUM
Relator (São Paulo, 2006).
Note-se que o relator Marco Nahum traz argumentos Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária que alega ser o RDD inconstitucional e do Ministério da Justiça que diz que o isolamento do preso não é uma boa prática, não aprovando também o RDD.
Assim decidiu o TJSP em favor de Marcos Willians Herbas Camacho, mais conhecido como Marcola:
Neste outro HC, impetrado pela Dra. Maria Cristina de Souza Rachado em favor do paciente Marcos Willians Herbas Camacho, mais conhecido como Marcola, vemos os seguintes argumentos da 1º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“HABEAS CORPUS” - Processo nº 978.305.3/0-00
Impetrante: MARIA CRISTINA DE SOUZA RACHADO
Paciente: MARCOS WILLIANS HERBAS CAMACHO
Voto nº 5714
A Advogada MARIA CRISTINA DE SOUZA RACHADO impetra o presente “habeas corpus”, com pedido liminar em benefício de MARCOS WILLIANS HERBAS CAMACHO, apontando como autoridade coatora o Exmº. Sr. Dr. Juiz de Direito Corregedor da Vara das Execuções Criminais da Capital, nos autos do pedido de desinternação em regime disciplinar diferenciado (processo nº C-127/2006), ao determinar a internação cautelar do paciente pelo prazo de noventa dias, em regime disciplinar diferenciado - RDD – e contra ato do MM. Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Capital. 1. Ao contrário do que argumenta o lúcido parecer do D. representante da Procuradoria Geral de Justiça, a ordem deve ser conhecida.
Argumenta a d. impetrante, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal consistente no acolhimento de representação formulada pela autoridade administrativa e pelo MM. Juiz de Direito Corregedor da Vara das Execuções Criminais de São Paulo, que determinou a internação cautelar do paciente pelo prazo de 90 dias. [...] (São Paulo, 2006).
Como podemos perceber, o magistrado determinou a internação de Marcola no RDD pelo prazo de 90 dias, estando assim, dentro do prazo permitido pela LEP que é de até 360 dias, podendo ser prorrogado em até 1/6 da pena.
[...] Ressalta que, enquanto o MM. Juízo de Direito Corregedor da VEC determinava a internação cautelar pelo prazo de 90 dias, o órgão do Ministério Público também peticionava no mesmo sentido para o Juízo da VEC, que também determinou a internação cautelar sobre as mesmas alegações, entendendo que o ora paciente foi apenado com duas internações cautelares pelo mesmo fato, o que reputa ilegal. Alega que as decisões judiciais que determinaram a internação cautelar do paciente em RDD nos autos de números C-08/06 e nº C-127/06, não demonstram o necessário fumus boni juris ou a verossimilhança das alegações dos Órgãos Representantes, levando a conclusão de que resta configurada como verdadeiro ato coator, vício este sanável pelo presente writ. Entende que o ato judicial impugnado peca por ilegalidade e abuso, vez que a decisão foi proferida sem qualquer manifestação do MP ou da Defesa. Insurge-se contra as notícias juntadas aos autos, dizendo que as mesmas não possuem qualquer valor probante. Alega que a imposição de qualquer restrição de direitos ao paciente, mesmo que cautelar, por imputar-se a ele a autoria intelectual de tais atos criminosos, constitui verdadeiro arrepio aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, representando inafastável abuso de autoridade. [...] (São Paulo, 2006).
Neste outro trecho do mesmo HC verifica-se que a advogada do Paciente Marcola, alegou afronta há alguns princípios constitucionais, quais sejam o do devido processo legal e o da ampla defesa, pois, não foi realizado o devido procedimento para que Marcola fosse internado no regime, sem conta a ausência de vista dos autos para manifestação do MP, tão pouco para a defesa.
Continuando o entendimento do TJSP:
[...] Aduz sofrer o paciente constrangimento ilegal traduzido em sua inclusão no RDD sem a comprovação de prática de delito ou falta grave, nos termos da lei, sendo necessária a concessão do writ, a fim de que se garanta ao paciente sua permanência em estabelecimento penal destituído de regime mais gravoso. Culmina por pleitear liminarmente, a transferência do paciente para outro presídio da sede estatal, destituído do gravoso RDD.
A liminar foi indeferida (fls. 33/35), e a d. autoridade apontada como coatora prestou informações às fls. 38/40.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou às fls. 54/60, opinou pelo não conhecimento da ordem ou, se conhecida, por sua denegação. [...] (São Paulo, 2006).
Novamente a impetrante alegou que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal, já que sua inclusão no RDD se deu sem a comprovação da prática de delito ou falta grave, que consistem em uns dos requisitos básicos para a internação de qualquer preso provisório ou condenado no regime, estando assim mais uma vez a sua internação ilegal.
Continuando o entendimento do TJSP, o Relator Borges Pereira deu seu voto no seguinte sentido:
[...] RELATADOS.
Com efeito, toda afronta aos Direitos Individuais dos cidadãos brasileiros, independentemente de raça, credo, condição financeira etc, desde que cause constrangimento ilegal, é, e sempre deverá ser passível de “habeas corpus”.
É de se observar, inclusive, que a impetrante questiona não só a ilegalidade RDD, como também pleiteia a transferência do detento para outro presídio da rede Estatal.
2. No que pertine ao mérito do pedido, razão assiste à impetrante.
É de se observar inicialmente não se poder deixar de considerar o grave momento vivido pelas instituições públicas, fruto de dezenas de anos de descaso para com as causas sociais, originando o nascimento de verdadeiro Estado Paralelo, que a medida ora questionada visa enfrentar.
Segundo consta dos autos, em 17 de maio de 2006, o Secretário da Administração Penitenciária de São Paulo representou pela internação cautelar do paciente em regime disciplinar diferenciado diante da necessidade e urgência da medida.
De acordo com a representação do Secretário, o paciente teria proferido ameaças contra ele e contra o Governador de São Paulo, desafiou as Autoridades Policiais e, juntamente com outros integrantes da facção criminosa, comandou os ataques e rebeliões ocorridas nos dias 13, 14 e 15 de maio na cidade de São Paulo constando, ainda, que o paciente se mantém líder da facção ameaçando e reprimindo a população prisional.
Segundo a d. autoridade apontada como coatora, o Secretário também representou pela posterior internação definitiva pelo prazo máximo previsto em lei e foi instaurada sindicância pela Secretaria para apurar os fatos, a qual será remetida ao Juízo quando concluída, sendo certo que também se aguardam as informações das Autoridades Policiais acerca dos fatos imputados ao ora paciente. [...] (São Paulo, 2006).
Percebe-se neste trecho do voto do Relator Borges Pereira que até o momento de seu voto, não haviam provas dos fatos imputados ao paciente Marcola, sendo assim, não havendo provas da falta disciplinar supostamente cometida por Marcola, não há que se falar em sua internação no RDD, pois, uma simples acusação não pode servir de fundamentos para que o magistrado decida em favor da internação no RDD.
Estende-se o voto do relator no seguinte sentido:
[...] Ainda de acordo com as informações prestadas pela d. autoridade inquinada de coatora, em 18 de maio de 2006 foi deferida pelo Juízo, pelo prazo de noventa dias, a internação cautelar do ora paciente, nos termos do artigo 60 da lei de Execuções Penais.
Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir:
O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), é uma aberração jurídica que demonstra à saciedade como o legislador ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor.
A questão já foi abordada por está 1ª Colenda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Na ocasião, como muito bem asseverou o E. Des. Marco Nahum, no Habeas Corpus nº 893.915-3/5-00 – São Paulo (v.u), “o referido “regime disciplinar diferenciado” determina que o preso seja recolhido em cela individual, com saídas diárias de 02 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua duração é de um ano, sem prejuízo de que nova sanção seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender até 1/6 da pena. Ainda é proibido ao preso que ouça, veja, ou leia qualquer meio de comunicação, o que significa dizer que não recebe jornais, ou revistas, assim como não assiste televisão, e não ouve rádio. Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar “medidas estigmatizantes e inocuizadoras” próprias do “Direito Penal do Inimigo”[1], o referido “regime disciplinar diferenciado” ofende inúmeros preceitos constitucionais”.
E continua o insigne Magistrado, “trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1º, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado Democrático é aquele que procura um equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrático”. [...] (São Paulo, 2006).
O Relator Borges Pereira utiliza-se do HC nº 893.915-3/5-00 – São Paulo, desta mesma Câmara Criminal, já citado neste trabalho para fundamentar ainda mais sua decisão, reforçando ainda no que tange a inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado.
[...] E não é só.
O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida “é desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais e dos que ali trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já prevê a Lei 7.210/84”.[2]
Se o acima narrado já não bastasse, o próprio Ministério da Justiça afirmou que “o isolamento não é boa prática; ...; um modelo de gestão muito mais positivo é o de abrigar os presos problemáticos em pequenas unidades de até dez presos, com base de que é possível proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em ‘isolamento em grupos’, em vez da segregação individual”.[3]
Assim, por toda a inconstitucionalidade inerente ao “RDD”, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra o paciente, e a concessão do “writ”, a fim de que o reeducando seja imediatamente removido do “regime disciplinar diferenciado” a que foi transferido.
Comunique-se, incontinenti, a Vara das Execuções da Comarca em que se localiza o presídio para onde o paciente foi transferido a fim de cumprir o “RDD”.
Pelo exposto, concederam a ordem com o fim de determinar a imediata remoção do paciente do “regime disciplinar diferenciado”, com recomendação.
BORGES PEREIRA
Relator (São Paulo, 2006).
Finalizando seu entendimento o Relator, ainda traz em seu voto argumentos utilizados pelo Relator Marco Nahum que também decidiu sobre a retirada da paciente Priscila do RDD, sendo que o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária que alega ser o RDD inconstitucional e do Ministério da Justiça que diz que o isolamento do preso não é uma boa prática, não aprovando também o RDD.
Verificamos assim que nessas duas ocasiões, a 1ª Câmara Criminal do TJSP, através de seus relatores Borges Pereira e Marco Nahum, concederam a ordem com o fim de determinar a imediata remoção dos pacientes do RDD, com recomendação.
Ao analisarmos as quatro jurisprudências citadas, percebe-se que estas também não foram pacificadas, existindo assim magistrados de duas correntes diferentes, alegando ser o RDD constitucional ou inconstitucional, formando suas próprias convicções.
6 Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4162
A Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, por não estar em consonância com a Constituição Federal.
A polêmica acerca do RDD é tão grande que o próprio o Conselho Federal da Ordem dos Advogados Brasileiros – OAB, em 17/10/2008, ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADI perante o Supremo Tribunal Federal a fim de que o RDD seja declarado inconstitucional.
Em sua petição inicial a OAB alegava que ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado na execução da pena, a Lei de Execuções Penais, violou regras e princípios constitucionais. Os artigos impugnados foram o art.52, caput e seus incisos e parágrafos, o inciso V do art.53, o art.54, caput e seus parágrafos, o parágrafo único do art. 57, o art.58, na parte em que faz a ressalva ao regime disciplinar diferenciado e o art. 60, caput e seu parágrafo único, todos da Lei nº 7.210/84, na redação dada pela Lei nº 10.792/2003.
A petição traz consigo pareceres do membro da Comissão de Estudos Constitucionais e Professor da Faculdade de Direito USP, José Afonso da Silva, bem como o parecer do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.
O professor José Afonso da Silva argumenta fortemente sobre a inconstitucionalidade do RDD, dizendo que:
Qual a natureza dessa sanção? A dificuldade para definir a natureza da sanção está no fato de não se estabelecer um processo para apuração dos fatos e a aplicação da sanção, se for o caso. Mas a sanção consiste no recolhimento do preso a uma cela individual, da qual só se pode sair por duas horas diárias para banho de sol, e, ao que consta, isso se realiza numa espécie de gaiola. Vale, pois, dizer que a sanção agrava a condenação criminal, com desrespeito às disposições constitucionais de garantia penal, entre as quais especialmente está o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), pois a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado depende apenas de uma solicitação da administração penitenciária e de um despacho do juiz competente, conforme se vê nos arts. 54 e 60 da lei de Execuções Penais com a redação dada pela Lei 10.792/2003. Não se prevê a figura de processo nem de mero procedimento: só um pedido do diretor da Penitenciária e um despacho do juiz. Quer dizer, priva-se alguém da pouca liberdade que lhe cabe na prisão, sem processo [...] (SILVA, 2008).
Nesta citação podemos ver claramente que o Regime Disciplinar Diferenciado, segundo José Afonso da Silva vem ferindo o princípio do devido processo legal, pois esse requerimento administrativo não pode ser considerado como um devido processo legal.
[...] desrespeitando também está o princípio do contraditório e o da ampla defesa (CF, art. 5º, LV): diretor da penitenciária acusa e o juiz condena ... Tanto o devido processo legal como o contraditório e a ampla defesa constituem exigência não só do processo legal ou do processo civil, mas igualmente do processo administrativo, de sorte que, mesmo que se queira sustentar que a sanção é de natureza administrativa, ainda sim esses princípios estarão desrespeitados. Não se trata de aplicação inadequada da lei, mas é esta que, em não estabelecendo regras procedimentais, para aplicação da sanção, incide na inconstitucionalidade [...] (SILVA, 2008).
Percebemos também, que segundo o professor mais dois princípios constitucionais são feridos, pelo RDD, pois segundo ele, não existe defesa para o que o preso possa se livrar da aplicação do regime, ferindo assim os princípios do contraditório e o princípio da ampla defesa.
[...] Questão mais grave é que há um caso de incriminação de mera suspeita, ainda que fundada de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bando (art. 52, §2º). Erige-se, assim a suspeita em fato delituoso sujeito à mesma sanção aplicável aos que tenham, efetivamente, cometido atos incriminador. Isso é grave, ainda mais porque suspeita não é um ato nem fato do preso, porque é um elemento subjetivo de quem está suspeitando. (SILVA, 2008).
O ponto mais grave que José Afonso da Silva traz em seu parecer é o da mera suspeita, pois o preso provisório ou condenado pode ser submetido ao RDD se estiverem com suspeitas de que o preso tenha envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos.
Vejamos que o professor José Afonso da Silva utilizou-se de argumentos que já foram abordados no capítulo 3 deste trabalho e que fortalecem ainda mais a teoria acerca da inconstitucionalidade do RDD.
E outro trecho de seu parecer, José Afonso da Silva aponta que o RDD também fere o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, bem como a vedação à tortura, ao tratamento desumano ou degradante, dizendo que:
[...] é uma ideia que consta de uma decisão do Tribunal Constitucional da Espanha, seguindo a qual tortura e tratamento desumano ou degradante são, em seu significado jurídico, noções graduadas de uma mesma escala que, em todos os seus aspectos, denotam a causa, sejam quais forem os fins, de padecimentos físicos ou psíquicos e infligidos de modo vexatório para quem os sofre e com essa intenção de afligir e dobrar a vontade do paciente. Isso atinge o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana.
Vê-se que o ‘desumano e o ‘degradante’ são fatores mais sentidos do que compreendidos. Sente-se quando alguém é tratado de forma desumana ou degradante, porque constituem desvalores opostos ao valor da dignidade humana. Então, temos que buscar identificar tratamento desumano ou degradante, a partir do princípio de que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana. [...] (SILVA, 2008).
José Afonso da Silva quis dizer que não existe a definição de tortura. A tortura vem sendo entendida por meio de conceitos trazidos por decisões, nesse caso uma decisão do Tribunal Constitucional da Espanha, uma vez que nosso ordenamento não define o significado de tortura para o âmbito jurídico.
[...] Em face disso, é que se aspira que a penitenciária venha a ser um lugar de cumprimento de uma pena de privação de liberdade e não de privação de dignidade, uma agência terapêutica e não um antro de perversão. Qualquer forma de rebaixamento da dignidade da pessoa do preso, significa tratamento degradante. Qualquer forma de atuação que importe na fragilização psíquica do preso, significa tratamento desumano. São formas que atingem a essência da dignidade humana. O isolamento prolongado e a incomunicabilidade constituem formas de despersonalização do preso, caracterizando, por isso, tratamento desumano ou degradante. [...] (SILVA, 2008).
Vemos que o sistema penitenciário, aplicando o RDD, passa a ser considerada pelo doutrinador como uma privação da dignidade da pessoa humana, e não mais como privação não atingindo seu objetivo principal que é a privação da liberdade do indivíduo que
[...] A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem reiteradamente decidido nesse sentido, em conformidade com o art. 5º, 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Assim, além do caso Velásquez Rodrigues v. Honduras, citado no parecer do CNPCP (f.22), lembro o caso Bácama Velásquez v. Guatemala, em que a Corte reiterou decisão anterior, segundo a qual ‘o isolamento prolongado e a incomunicabilidade coativa a que se vê submetido a vítima representam, por si mesmos, formas de tratamento cruel, e desumano, lesivas da integridade psíquica e moral da pessoa e do direito de todo detido ao respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. Acrescenta que essa incomunicabilidade produz, no preso, sofrimentos morais e perturbações psíquicas, coloca-o numa situação de particular vulnerabilidade e aumenta o risco de agressão e arbitrariedade nos centros prisionais. [...] (SILVA, 2008).
Esta é mais uma confirmação de que o RDD é um tratamento desumano e cruel, pois ele é lesivo a integridade psíquica e moral da pessoa, atacando assim a dignidade do ser humano, visto que foi decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
[...] No Caso Cantoral Benavides v. Peru, a Corte repetiu essa posição e ampliou seus fundamentos, apoiando-se numa decisão da Corte Européia de Direitos Humanos, que invocando o art. 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, estatuiu que este ‘proíbe em termos absolutos a tortura e as penas os tratamentos desumanos ou degradantes, quaisquer que sejam os atos da vítima. O art. 3º não prevê nenhuma exceção ... não admite derrogação nem sequer no caso de um perigo público que ameace a vida da nação’. Essa Corte considera que, entre os elementos da noção de tortura do art. 1º da Convenção contra a tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, está incluída a intervenção de uma vontade deliberadamente dirigida a obter certos fins, como obter informações de uma pessoa, ou intimidá-la ou castigá-la.
A Corte Europeia, recentemente, tem assinalado que certos atos que foram qualificados, no passado, como tratamentos desumanos ou degradantes, e não como torturas, poderiam ser qualificados no futuro de maneira diferente, quer dizer, como torturas, dado às crescentes exigências de proteção dos direitos e das liberdades fundamentais, deve corresponder uma maior firmeza no enfrentamento das infrações aos valores básicos das sociedades democráticas. [...] (SILVA, 2008).
O caso apresentado pelo doutrinador José Afonso da Silva à Corte Peruana, traz mais uma decisão, desta vez da Corte Peruana, baseando-se na Corte Européia, onde novamente foi demonstrado o conceito de tortura que neste caso, é análogo aos casos apresentados no RDD.
[...] Enfim, essas considerações apontam claramente para a condenação do Regime Disciplinar Diferenciado como forma de tratamento desumano ou degradante da dignidade humana do preso, violando assim, o inc. III do art. 5º da Constituição, segundo o qual ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Comentando esse texto, observei: ‘A condenação explícita da tortura e de tratamento desumano ou degradante é corolário necessário do reconhecimento da que a dignidade da pessoa humana constitui um fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III). A rigor, a simples elevação da dignidade humana a condição expressa de fundamento da República já bastaria para resultar condenada a pratica daquelas barbaridades. Mas o texto do inciso III, em tela, é uma garantia constitucional explícita daquela dignidade. O texto está também correlacionado com o inciso XLIX do mesmo art. 5º, que assegura aos presos o respeito à integridade física e moral. (SILVA, 2008).
Nesta citação o professor José Afonso da Silva reiterou a teoria adotada no capítulo 3 deste trabalho, afirmando que os estabelecimentos prisionais, mais especificamente o RDD, vem dando um tratamento desumano e degradante ao preso provisório ou condenado, afirmando ainda que esses tratamentos são considerados como tortura, o que é expressamente vedado por nossa Constituição Federal. Lembrando ainda que a CF prevê a prevalência dos Direitos Humanos, o que mais uma vez, o RDD estaria violando respeita.
E ainda no parecer do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária - CNPCP diversos argumentos são abordados, concluindo que “diante do quadro examinado, do confronto das regras instituídas pela Lei nº 10.792/02 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição Federal, dos Tratados de Prisioneiros.
Aduzem que o preconizado por este órgão produziu tal parecer para apontar eventuais incongruências entre os dispositivos da Lei nº 10.792/2003 e os direitos e garantias fundamentais previstos na CF/88.
O CNPCP diz que o RDD não pode padecer de vícios, devendo verificar se suas disposições estão de acordo com os direitos e garantias fundamentais previstos pela Carta Magna, além ainda de adotar os dispositivos contidos nos tratados do Direito Internacional e dos Direitos Humanos.
Concluindo, o CNPCP finaliza com o seguinte entendimento:
Diante do quadro examinado, do confronto das regras instituídas pela Lei nº 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição Federal, dos Tratados de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemática em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e duração excessiva, implicando violação à proibição do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificação clara das condutas e a ausência de correspondência entre a suposta falta disciplinar praticada e a punição decorrente, revelam que o RDD não possui natureza jurídica de sanção administrativa, sendo antes, uma tentativa de segregar presos do restante da população carcerária, em condições não permitidas pela legislação. (CNPCP, 2008).
Neste parecer do CNPCP verifica-se mais uma vez que o RDD é, inconstitucional, pois vem desrespeitando os princípios e garantias fundamentais previstas na CF/88, como o princípio fundamental da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, a vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradantes, previstas no art. 5º III e a vedação da aplicação de pena cruel, prevista no art. 5º, XLVII, ‘e’.
6.2 Manifestação da Presidência da República
Primeiramente em sua contestação, elaborada pela Consultora da AGU, Grasiela Merice Castelo Caracas de Moura, diz que o RDD consiste em um conjunto de regras, cujo surgimento deu-se à atuação de indivíduos que, não obstante internados em presídios, atentavam contra a sociedade e autoridades políticas.
Aduziram que as alegações da OAB não procedem, pois dizem que o RDD não fere os princípios alegados, pois, não existe uma hierarquia abstrata entre os princípios.
Apresentam ainda o parecer de Robert Alexy sobre a ilicitude da interceptação telefônica em face do postulado da dignidade da pessoa humana, dizendo que:
No que diz respeito ao princípio da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, disposto no art.1º da Constituição Alemã (...) tudo depende da definição das circunstâncias nas quais a dignidade da pessoa humana pode ser considerada como violada. Com certeza não há uma resposta geral, devendo-se sempre levar em consideração o caso concreto. Com a fórmula do tratamento degradante utilizada nessa decisão, o tribunal cria para si uma ampla margem de apreciação para essa definição nos casos concretos. E para essa definição existe a possibilidade de se recorrer ao sopesamento. A utilização dessa possibilidade pelo tribunal pode ser verificada em manifestações como aquela segundo a qual a dignidade não é violada se a exclusão da proteção judicial não é motivada por uma desconsideração ou uma depreciação da pessoa humana, mas sim pela necessidade de manter em segredo as medidas que sirvam para a proteção da ordem democrática e para a existência do próprio Estado. (ALEXY, 2008).
Sendo assim, para a Presidência da República, não existe um conceito da dignidade humana, e por este motivo não se pode dizer que o RDD fere o referido princípio.
Sobre o art. 52 da LEP, sustentam que o mesmo visa preservar a segurança nos estabelecimentos prisionais e resguardar a ordem pública ameaçada pelos criminosos, que mesmo encarcerados, comandam facções criminosas fora das penitenciárias. Ressaltam ainda que o RDD se ajusta às Regras Mínimas ditadas pela Organização das Nações Unidas – ONU destinadas a garantir a humanização do tratamento de presos, prevalecendo-se assim, os requisitos mínimos como tratamento com humanidade e com respeito à dignidade humana.
Tanto as prisões e as demais medidas devem ter como objetivo separar o delinquente do mundo exterior, não mais devendo o sistema penitenciário agravar o sofrimento inerente a situação do preso, ressalvando às medidas de separação justificadas, ou necessárias à preservação da disciplina e ainda salvaguardar os direitos relativos aos interesses civis, o benefício da seguridade social e outras vantagens sociais do recluso.
A ONU, segundo a AGU, está de acordo com o RDD pelos fins de afastamento para a segurança, podendo assim, agravar o sofrimento inerente aos presos. Pois, para eles o RDD é a medida necessária para a preservação da disciplina carcerária.
Alegam ainda que o RDD não fere o princípio da igualdade, uma vez que os desiguais devem ser tratados com desigualdade, para que assim haja igualdade.
Quanto às alegações de que o RDD não cumpre com a ressocialização do preso a AGU cita um parecer do Ministro Carlos Britto no HC nº 93.003-4 que diz ser o RDD necessário quando a administração da penitenciária fica impedida de ressocializar os presos, e que esta ressocialização é um direito dos demais presos ou da comunidade penitenciária.
Dizem também que a comparação do RDD com a pena cruel é descabida, pois a pena cruel é considerada como uma pena desproporcional às necessidades do Estado. Sendo assim o RDD adotaria o princípio da proporcionalidade, que também é um princípio constitucional.
6.3 Manifestação do Senado Federal
O Senado Federal já inicia dizendo que o RDD é constitucional, uma vez que a criação da referida norma ficou a cargo das pessoas políticas eleitas para deliberarem sobre medidas necessárias para a organização social, citando o art. 48 da CF/88, que diz:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União [...]. (BRASIL, 1988).
Desta forma, o Senado alega que uma vez realizado este procedimento qualquer norma será Constitucional.
6.4 Manifestação da Câmara dos Deputados
O presidente da Câmara dos Deputados, esclarece que o Projeto de Lei nº 5.073/2001, que é o Projeto de Lei que inclui regime disciplinar diferenciado para presos em regime fechado que cometam falta grave e determinando que o interrogatório do réu preso seja no estabelecimento penal em que esteja recolhido, teria sido processado dentro dos mais estritos trâmites constitucionais inerentes à espécie.
6.5 Manifestação da Advocacia Geral da União – AGU
Iniciando seus argumentos a AGU alega que não cabe dizer que o RDD fere o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois o art. 52 da LEP prevê um procedimento prévio à inclusão do preso no RDD, ouvindo ainda o MP e a defesa, respeitando os princípios alegados.
Quanto à tortura, a AGU alega que não existe uma definição para tal ato, cabendo somente usar os conceitos trazidos pela doutrina, leis ou tratados. E para conceituar à tortura a AGU traz a citação de um artigo da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que foi ratificada pelo Brasil em 28/09/1989, que diz o seguinte:
Art.1º - Para fins da presente Convenção, o termo ‘tortura’ designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castiga-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoas ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por funcionário público ou outra pessoas no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequências unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorra. (BRASIL, 1989).
Trazem ainda outro artigo de outra convenção, desta vez a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, ratificada pelo Brasil em 20/07/1989, que conceitua Tortura como:
Artigo 2º: Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica. (BRASIL, 1989).
Ainda citou a Lei 9.445/97 que conceitua Tortura como:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com fim de obter informação, declaração, ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II – submeter alguém, sob guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. (BRASIL, 1997).
Diante dos preceitos apresentados, a AGU manifesta que o RDD não apresenta desses conceitos, sendo assim, não tortura ninguém, tão pouco fere princípios constitucionais.
Sobre o cumprimento de pena em estabelecimentos penais distintos a AGU alega que o RDD não pode ser considerando como um novo estabelecimento prisional, somente um regime de pena diferente, aplicado individualmente ao preso, aplicando-se o princípio da individualidade da pena.
Em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, da vedação de penas cruéis e de tratamento degradante ou desumano a AGU alega que o RDD não contraria estes princípios pois a sua finalidade é legítima, buscando a segregação do preso que apresente alto risco à segurança do estabelecimento prisional.
Ainda quanto a esses princípios a AGU traz uma citação onde diz que não se pode combater a criminalidade sem dar a chance aos criminosos de deixar de cumprir ordens do crime organizado, devendo assim o Estado impor o Regime Disciplinar Diferenciado.
Nos casos de aplicação do RDD quando houver fundada suspeita de que os presos tenham qualquer participação com organizações criminosas, quadrilha ou bando, a AGU manifesta que a tutela estatal investe-se de maior amplitude, de forma a custodiar com maior rigor o detento e preservar a dignidade de toda uma sociedade.
Dizem ainda que a discussão sobre a constitucionalidade do RDD gira entorno de uma ponderação, pois, diante dos conflitos entre interesses ou princípios, devemos analisar qual seria o aspecto mais importante, a proteção de toda uma sociedade ou a não garantia constitucional de um preso provisório ou condenado? Esses doutrinadores entendem que a sociedade mantém a preferência, sendo assim o preso provisório ou condenado poderá ter seus direitos e garantias fundamentais feridos ou desrespeitados.
Neste sentido a AGU entende ser o RDD constitucional.
6.6 Do posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF
Incumbe ao Supremo Tribunal Federal é o órgão julgador da Ação Direta de Inconstitucionalidade. É a sua decisão que declara a inconstitucionalidade de uma determinada lei. Sua decisão tem eficácia genérica, devendo ser aplicada obrigatoriamente a todos. A lei também diz que se gera o efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, que não podem contrariar a decisão. Ocorrem ainda efeitos retroativos, ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o efeito desde o início de sua vigência.
A decisão do Supremo Tribunal Federal passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposição em contrário do próprio tribunal. Quando a segurança jurídica ou excepcional interesse social estiverem em jogo, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou um outro momento a ser fixado. Essa decisão depende da aprovação de dois terços dos ministros.
Até o momento, em consulta realizado no site do STF, não há uma decisão dos julgadores sobre a (in)constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado.
Após um breve estudo sobre o instituto do Regime Disciplinar Diferenciado e dos argumentos apresentados pelas duas correntes referentes a (in)constitucionalidade do mesmo, depreende-se que o RDD realmente fere alguns princípios constitucionais alegados, todavia não fere outros que também são apontados pelos doutrinadores e que por sua vez, também estariam sendo violados.
Quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, que versa sobre a prevalência dos direitos humanos e da vedação à pena cruel ou tratamentos degradantes, entende-se que o RDD acaba violando os mesmos, pois é inequívoco que a segregação de um ser humano, em uma cela individual, com apenas duas horas de banho de sol diária, duração máxima de até 5 anos (considerando a pena máxima de 30 anos), sem prejuízo de repetição; visitas mensais com o máximo de dois familiares, separados por vidro e comunicação por meio de interfone, com filmagem e gravações encaminhadas ao Ministério Público; banho de sol de até duas horas diárias; comunicação vedada com outros presos nas saídas para banho de sol e exercícios físicos, assim como entre o preso e o agente penitenciário; vedação da entrega de alimentos e bebidas por parte de visitantes; proibição do uso de aparelhos telefônicos, som, televisão, rádio e similares e contatos mensais com advogados, dificilmente terão o condão de atingir a sua recuperação.
Dessa forma, fica demonstra a violação do princípio da dignidade da pessoa humana. Ocorrendo ainda a violação dos princípios da prevalência dos direitos humanos, da vedação à pena cruel ou tratamentos degradantes ou desumanos, muito embora se tratarem de normas de eficácia plena, que devem portanto de serem aplicadas de imediato e sequer podem sofre qualquer tipo de mitigação, já que estão acobertados por cláusula pétrea. .
Quanto ao princípio da proporcionalidade, acredita-se ser completamente desproporcional a pena aplicada ao submeter o preso ao RDD, tendo em vista tratar-se de uma pena que sem sombra de dúvidas, viola princípios da dignidade da pessoa humana, da prevalência dos direitos humanos e da vedação à pena cruel, ou tratamentos desumanos ou degradantes, repetidos à exaustão.
Em relação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, apesar das alegações dos doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade do RDD, podemos verificar na LEP que existe todo um procedimento que possibilita que o segregado possa se defender, sendo que a lei permite que após o requerimento da autoridade policial que administra o presídio, abre-se vista para o parecer do Ministério Público e em seguida para o que o preso se defenda. Após este procedimento, o juiz analisará o pedido, ouvirá o MP e a defesa para que assim possa decidir se irá ou não, incluir o preso no RDD.
Verifica-se ainda, após à análise dos princípios envolvidos diante da aplicação do RDD, que na realidade, o debate gira em torno da ponderação entre a dignidade individual da pessoa, que se encontra inserida no regime disciplinar diferenciado, e a dignidade dos integrantes de toda a sociedade, seja ela carcerária ou não.
Em virtude do aparente conflito de interesses, optou o legislador por garantir a segurança do interesse coletivo, já que é imponderável que a sociedade seja ameaçada por indivíduos que de forma voluntária praticam os atos previstos que ensejam a aplicação do art.52 da Lei 7.210/84.
Sendo assim, mesmo com a mitigação dos princípios que são desrespeitados pelo RDD que vão de encontro aos que têm por escopo proteger a sociedade, é notório que tais princípios não possuem hierarquia, razão pela qual não devera-se-ar ocorrer a prevalência de uns, em detrimento de outros, por questões de isonomia. Desta feita, uma determinada norma jurídica, que no caso é a Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), não pode transcender em relação à algum princípio e sucumbir os demais.
Uma norma deve estar em perfeita simetria com a Constituição Federal, guardando consonância com todos os seus princípios, sem quaisquer tipos de exceção, justamente por não haver uma hierarquia entre os mesmos. Constitui-se na exegese constitucional, em que todo o disposto na Lei Maior, deve ser interpretado em conjunto e não de forma isolada.
Assim, após analisar a (in)constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado paralelamente à Constituição Federal Brasileira, apontando ainda os conflitos com os Direitos Humanos e com a própria Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) abordando também a problemática do sistema carcerário brasileiro e as consequências decorrentes da ineficácia destas normas e do papel Estatal, verifica-se que o RDD, pelas razões expostas ao longo do presente trabalho deve ser considerado inconstitucional, adotando a corrente majoritária defendida em sede de doutrina, que se mostra adversa ao Legislador que criou a norma, bem como a jurisprudência que em sua maioria, coaduna com plena aplicação do instituto.
O legislador por sua vez, deveria se abster de editar normas que de alguma forma, venham a produzir violações a quaisquer princípios ou normas constitucionais. Embora seja falho, a ineficiência do sistema carcerário, não até porque a Lei de Execução Penal,
O vício do sistema prisional brasileiro não está na lei, e sim e sua execução, pois, a estrutura fornecida pelo Estado é precária, os funcionários não são bem treinados para exercer tal função, a sociedade se demonstra preconceituosa com aqueles que tiveram temporariamente, o direito de ir e vir, cerceados.
Todas essas peculiaridades, produzem um resultado negativo, muito longe do esperado pela sociedade, pelos legisladores, ou por qualquer outro profissional do ramo do Direito, fazendo com que os cidadãos clamem por novas leis. Para tanto, faz se necessário que os legisladores que representam o povo de forma indireta, no exercício de suas atribuições, devem atender tais anseios, sem que para isso, seja necessário a criação normas que venham ferir a Constituição Federal, apenas para atender tais clamores sociais, e tentar dar eficácia aos sistemas prisionais escondendo os vícios da administração pública.
Conclui-se então após as pesquisas que se fazem presentes neste trabalho, que além de ineficaz o Regime Disciplinar Diferenciado, criado pela Lei nº 10.792/2003 e incluído à Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais – LEP), se demonstra maculado pela inconstitucionalidade, por violação aos princípios da dignidade humana, da prevalência dos direitos humanos e ao da vedação às penas de tortura, degradantes e desumanas, sendo necessário aguardar que o STF julgue a ADI nº 4162 procedente, para que ocorra a modulação dos efeitos da decisão, que de forma erga omnes,repercutirá para todos órgãos da administração pública.
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. A constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado na execução penal. Revista de Doutrina da 4º Região, Porto Alegre, nº17, abr. 2007. Disponível em:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.ht. Acesso em: 19 set. 2014.
BRASIL, Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em
BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Institui o Código de Processo Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 15 out. 2014.
BRASIL, Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 15 out. 2014.
GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo. Clubjus, Brasília-DF: 02 de Junho de 2009. Disponível em: <HTTP://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.24050>. Acesso em 25 abr. 2014.
MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 3° Ed. Atualizada e aumentada. São Paulo: Editora Atlas, 2010.
MARCÃO, Renato. Progressão de regime prisional estando o preso sob regime disciplinar diferenciado (RDD). Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 590, 18 fev. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6323>. Acesso em: 18 set. 2014.
MICHEL, Maria Helena. Metodologia e Pesquisa Científica em Ciências Sociais. São Paulo: Atlas, 2009.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25° Ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 7° Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5° Ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2008.
ONU. Organização das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos do Homem. Aprovada na Assembleia Geral das Nações Unidas, pela resolução 217 A (III) de 10 de dezembro de 1948.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12° Ed. Revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
PORFÍRIO, Fernando. Constituição Ferida, Leia os Fundamentos do juiz que julgou o RDD inconstitucional. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2006-ago-16/leia_voto_juiz_julgou_rdd_inconstitucional. 16 de agosto de 2006. Acesso em: 21 nov. 2014.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7° Ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
RIO DE JANEIRO. Superior Tribunal de Justiça, HC 40300/RJ, HABEAS CORPUS, 2004/0176564-4, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 2006.
SÃO PAULO. Superior Tribunal de Justiça, HC 235614/ SP, HABEAS CORPUS, 2012/0048793-7, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, 2012.
SILVA, Fernanda Cintra Lauriano. Análise da In(Constitucionalidade) do Regime Disciplinar Diferenciado. Disponível em
SILVA, José Afonso da. Parecer. In: Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB. ADI 4162. Brasília, 2008.
TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 6º Ed. Revista, atualizada e ampliada. Salvador (BA): Editora Juspodivm, 2011.
LEI No 10.792, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2003.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o A Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório." (NR)
"Art. 34. .................................................................................
§ 1o (parágrafo único renumerado) ........................................
§ 2o Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios." (NR)
"Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando." (NR)
"Art. 53. .................................................................................
.................................................................................
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado." (NR)
"Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias." (NR)
"Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.
Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei." (NR)
"Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado."
................................................................................." (NR)
"Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.
Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar." (NR)
"Art. 70. .................................................................................
I - emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso;
................................................................................." (NR)
"Art. 72. .................................................................................
.................................................................................
VI – estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar.
................................................................................." (NR)
"Art. 86. .................................................................................
§ 1o A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado.
.................................................................................
§ 3o Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos." (NR)
"Art. 87. .................................................................................
Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei." (NR)
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes." (NR)
Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
§ 1o O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.
§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor." (NR)
"Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa." (NR)
"Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa." (NR)
"Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante." (NR)
"Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas." (NR)
"Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam." (NR)
"Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente." (NR)
"Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo." (NR)
"Art. 193 Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete." (NR)
"Art. 194. (revogado)"
"Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo." (NR)
"Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes." (NR)
"Art. 261. .................................................................................
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada." (NR)
"Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado." (NR)
Art. 3o Os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública.
Art. 4o Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1o, da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997.
Art. 5o Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para:
I - estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;
II - assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;
III - restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação;
IV - disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;
V - elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar." (NR)
Art. 6o No caso de motim, o Diretor do Estabelecimento Prisional poderá determinar a transferência do preso, comunicando-a ao juiz competente no prazo de até vinte e quatro horas.
Art. 7o A União definirá os padrões mínimos do presídio destinado ao cumprimento de regime disciplinar.
Art. 8o A União priorizará, quando da construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado.
Art. 9o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 10 Revoga-se o art. 194 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Brasília, 1o de dezembro de 2003; 182o da Independência e 115o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 2.12.2003
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