A CO-CULPABILIDADE DO ESTADO COMO ATENUANTE GENÉRICA

INTRODUÇÃO

A culpabilidade como elemento do crime, refere-se ao juízo de censura, a reprovação daquele fato típico e antijurídico praticado, remetendo-se à motivação e objetivos que o agente possuía ao praticar a conduta ilícita, ou seja, a avaliação subjetiva do ato.

Já o termo co-culpabilidade consiste na divisão da culpa da prática de delitos entre o agente e o Estado. De acordo com pesquisas e doutrinadores o termo foi desenvolvido devido à omissão do Estado em fornecer recursos para que as classes menos favorecidas gozassem de condições igualitárias para a composição de uma vida digna mais a todos, diferentemente do que preconiza a constituição em vigor.

Portanto, pode-se inferir que o Estado não oportunizando a todos os cidadãos as mesmas garantias fundamentais, faz com que esses agentes, postos à margem da sociedade, influenciados por uma situação econômica e social desfavorável, adentrem cada vez mais ao mundo da criminalidade e/ou a prática de atos delituosos e nocivos à sociedade.

Em virtude do exposto, cabe-se, portanto, alguns questionamentos a seguir: O agente responsável por atos de infração, ante a ausência de oportunidades e assistência do Estado deve ter a sua culpa atenuada? O Estado por sua vez, deve ser responsabilizado como co-autor por crimes cometidos por seus cidadãos que estão excluídos do contexto social? Além do agente, se não for o Estado quem deveria ser responsabilizado?

É importante dizer que, o artigo em foco assegura ao indivíduo não apenas uma igualdade formal perante a lei, mas acrescenta ainda, uma igualdade material baseada em determinados fatores. Nesse sentido, é pertinente dizer que não há como tratar de forma igualitária casos provenientes de fatos ocorridos em situações fáticas de uma realidade social desigual.

Alguns doutrinadores afirmam que a condição social de cada pessoa deveria ser observada na aplicação da pena. No que tange a práxis de delitos, é evidente que na maioria dos atos infracionais, estão presentes indivíduos pertencentes às camadas sociais menos favorecidas e que vêem no crime um meio de sobreviverem no contexto social em que vivem. Nessas circunstâncias, é sabido que o Direito Penal possui importante papel como ferramenta de controle social e compete ao Estado tutelar à paz social, ou seja, utilizar-se da coerção como forma de punibilidade.

O código penal brasileiro como previsão legal ao princípio da co-culpabilidade, prevê a aplicação desse princípio como circunstâncias atenuantes, conforme previsto no artigo 66, como afirma a seguir,

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Entretanto, é importante frisar que, mesmo com atenuantes o sistema prisional brasileiro, ainda é ineficaz, uma vez que deveria reabilitar o agente à sociedade, apresenta um tratamento desumano na maioria dos sistemas prisionais do país, ou seja, os meios utilizados como forma de controle da criminalidade nem sempre são adequados, nem asseguram os direitos fundamentais do homem.

1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BASILARES

Dentre os princípios constitucionais basilares da teoria em questão, temos o princípio da individualização das penas, da dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade.

O princípio da individualização das penas assevera que a pena deve ser particularizada a cada qual ela será aplicada, levando em consideração à conduta do agente e suas condições, sobretudo, as carências sociais acometidas durante a sua vida.

O princípio da dignidade da pessoa humana, reforça essa ideia de Estado como provedor de progresso social. Pautado nesse princípio o Estado deve promover a sua co-culpabilidade como atenuante com o objetivo de remediar a dignidade da pessoa humana não oferecida, o que levou a prática delituosa.

Já o princípio da igualdade pretende garantir o tratamento com isonomia, sendo os iguais tratados igualmente e aos desiguais, tratamento desigual, com escopo de garantir uma verdadeira igualdade social. Por exemplo, aplicar uma pena para um sujeito que não sofreu da omissão estatal e a mesma para outro que sofreu, estaria por desequilibrar o sistema, causando um sistema punitivo sem justiça. A igualdade somente será alcançada com o tratamento desigual, na medida de suas desigualdades.

No tocante ao princípio da igualdade, importante salientar sobre a forma como a teoria da co-culpabilidade do Estado é aplicada na Argentina, por exemplo. Naquele país, a co-culpabilidade tanto é atenuante como agravante. Quanto maior for a inclusão social do agente, menor a responsabilidade do Estado na motivação delituosa. É o que se chama de co-culpabilidade às avessas. Em nosso ordenamento, na Lei 8.078/90, em seu art. 76, inc. IV, alínea a, há disposição semelhante, apesar de ainda ocorrer diversas impugnações doutrinárias sobre o tema.

Não há previsão expressa da teoria da co-culpabilidade do Estado como atenuante genérica em nosso sistema, mas, há teses que defendem que sua aplicação pode ser sustentada com fulcro no art. 66 do Código Penal, pois, há permissão que o juiz aplique a pena observando as peculiaridades da conduta concreta.

As circunstâncias atenuantes são aquelas que diminuem o grau de reprovação social da conduta criminosa. Apesar da teoria em comento, apresentar evidências fortes que a omissão Estatal de fato contribui para o cometimento de delitos, tal princípio ainda é rejeitado em manifestações de Tribunais do nosso país, como sustentou o Ministro Jorge Mussi, em julgamento de HC 116792, STJ.

2. PRINCÍPIO DA CO–CULPABILIDADE

O Estado tem o dever de garantir que todos os cidadãos, igualitariamente, tenham acesso a serviços garantidos pela Constituição Federal, tais como, saúde, educação, etc., dentre outros.

Contudo, conforme já debatido, muitas vezes o Estado é omisso e não garante que todos os cidadãos tenham as mesmas oportunidades de vida, ferindo assim o princípio da dignidade da pessoa humana que visa garantir tal igualdade de oportunidades, uma vez que são justamente tais elementos, que permitirão que os indivíduos alcancem uma vida digna.

Diante de tal situação surge o princípio da co–culpabilidade que preceitua que o Estado, por sua omissão, se torna responsável indiretamente pelos crimes cometidos por indivíduos marginalizados e com menores oportunidades na vida.

O tema em questão surge com o intuito de dirimir as desigualdades presentes em nossa sociedade chegando a uma igualdade material e não permanecendo apenas na igualdade formal. Assim, o princípio da co– culpabilidade opera em conjunto com o princípio da igualdade, conforme afirma MOURA (2006),

O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional implícito que reconhece a corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, gerando consequências práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal. (MOURA, 2006)

            Uma vez que a co-culpabilidade desmembra a responsabilidade indireta, dos crimes cometidos por tais indivíduos, entre estes e o Estado a pena do mesmo será atenuada. Cabe salientar que tal princípio não alcança todos os indivíduos, apenas os que pertencem às classes sociais mais baixas, segregadas e que não possuem condições suficientes para sua autodeterminação.

Neste mesmo sentido, afirma GRECO (2002) que:

A teoria da co–culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus supostos cidadãos. Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem teto para abrigar-se, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os preparou e os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso da bebida alcoólica para fugir à realidade que lhes é impingida, quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade.

Cabe ressaltar que não basta apenas que o indivíduo venha de determinada classe social onde o Estado esteja ausente, também é necessário que o crime cometido tenha como motivação fatores de ordem socioeconômica.

3. A CO–CULPABILIDADE DO ESTADO COMO ATENUANTE GENÉRICA

Inicialmente o que são as atenuantes? Atenuantes são as circunstâncias que diminuem a pena e segundo a súmula 231 do STJ tal diminuição tem como limite o mínimo legal.

Para discorrer sobre este tópico devemos fazer menção a dois artigos do Código Penal Brasileiro, cujos quais são: o art. 65 e o art. 66. O art. 65 nos apresenta um rol exemplificativo de atenuantes e o motivo para que tal rol seja exemplificativo e não seja taxativo é justamente o art. 66 que diz: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

A definição dada no art. 66 corresponde a definição do que seriam as atenuantes genéricas e é justamente este artigo que é utilizado, por parte da doutrina, como embasamento jurídico da co – culpabilidade do Estado uma vez que tal princípio não tem previsão legal em nosso ordenamento jurídico.

Segundo BATISTA (2007, p. 105, apud CRUZ, 2011, p. 50-51), “ em certa medida, a co-culpabilidade faz sentar no banco dos réus, ao lado dos mesmos réus, a sociedade que os produziu”, ou seja, ao funcionar como atenuante genérica a co – culpabilidade divide a culpa e responsabilidade pelo crime cometido entre o Estado/ sociedade e o indivíduo.

No tocante as manifestações sobre Tribunais relativas a este tema, segundo CRUZ (2011):

Embora, serem raras as manifestações dos Tribunais no concernente ao assunto, há decisões que negaram aplicação ao princípio da co-culpabilidade, ao argumento de que seria inviável a atenuação da reprimenda imposta ao condenado em razão da sua exclusão social e por não ter comprovado tal situação[..]

Sendo assim, para que o princípio da co–culpabilidade sirva como atenuante em um crime faz-se necessário que se comprove a ligação entre o crime e a omissão do Estado.

4. A CO – CULPABILIDADE ÀS AVESSAS

A co–culpabilidade às avessas preceitua que tal princípio também aumenta a reprovação social. Se por um lado, quando o indivíduo vem de uma classe social menos privilegiada a contrapartida é a diminuição da pena e da reprovação social, por outro lado quando o indivíduo que comete o crime vem de uma classe com maior inclusão social a co-responsabilidade do Estado é menor, deste modo a reprovação social também. Segundo MOURA (2002),

“A co-responsabilidade estatal no cometimento de determinados delitos varia de acordo com as condições socioeconômicas e culturais do agente (inclusão social em sentido amplo). Quanto menor esta (inclusão social) maior aquela (co - responsabilidade estatal). Tomando por base o outro lado da moeda, teríamos: quanto melhor as condições socioeconômicas e culturais do agente, menor a co - responsabilidade do estado; logo maior a reprovação social”.

O referido autor nos lembra que o nosso ordenamento jurídico já prevê uma sanção para tais casos e, portanto, considera a co – culpabilidade às avessas como um excesso de punição. No trecho a seguir o autor ressalta que a doutrina brasileira não recepciona essa modalidade de co – culpabilidade: “[...] não reconhecemos a co-culpabilidade como forma de aumentar a reprovação penal, visto que ela está em confronto com seus reais fundamentos, além de desvirtuar a finalidade para qual foi criada”.

Uma outra vertente da co–culpabilidade às avessas se manifesta quando ao invés de abrandar a pena do cidadão que foi socialmente marginalizado, a co – culpabilidade traz o efeito contrário. Como exemplos temos as contravenções de mendicância e vadiagem, previstos nos art. 59 e 60 da Lei de Contravenções Penais, uma vez que os indivíduos que serão enquadrados em tais contravenções são aqueles que por falta de oportunidades as cometem.

CONCLUSÃO

Vale salientar que o tema abordado nos conduz por um caminho delicado, por tratar de um tema tão delicado e comprometedor, requerendo total sutileza quanto à forma ou maneira interpretativa, pois quando usamos a palavra co-culpabilidade, nos remete a responsabilidade quanto à realização ou permissão à pratica de uma ação reprovável ou não condizente ao que prevê a lei.

Portanto chama-se a atenção do Estado, para que ele reconheça sua parcela de culpa e ao fazer uso do seu jus puniendi, equilibre tal poder, não isentando o culpado da pena, mas abrandando-a, conforme as condições sociais pelas quais ele fora exposto. É um verdadeiro equilíbrio da relação de hipossuficiência, acusado x Estado: por um lado, um indivíduo “frágil”, marginalizado e do outro um maquinário fortíssimo, bem equipado com todas as armas necessárias de reprimenda criminal.

Em virtude do exposto pode-se concluir que a co-culpabilidade seria uma tentativa estatal de reconhecer e amenizar a pressão social que existe sobre as camadas sociais menos favorecidas, em virtude de que comprovadamente o Estado não proporciona a estes, condições mínimas de sobrevivência, conseqüentemente também, não terão reconhecimento das normas jurídicas.

Assim sendo, é necessário através de políticas públicas, que o Estado assegure a todos os cidadãos os direitos fundamentais garantidos em nossa Carta Magna. Para tanto, é necessário ainda que, doutrinadores, operadores do direito e a jurisprudência discutam com mais eficácia o princípio da co-culpabilidade e sua aplicabilidade a fim de proporcionar aos indivíduos marginalizados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico como atenuante genérica.

REFERÊNCIAS

CRUZ, Camila Alves da. A co-culpabilidade do Estado como atenuante genérica. Brasília, 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj034502.pdf> Acesso em: 29 de fev de 2016.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.

MARÇAL, F. L; FILHO, S. S. O princípio da co-culpabilidade e sua aplicação no direito penal brasileiro. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=3cc578f087ea520a. Acesso em: 29 de fev de 2016.

MOURA, Grégore. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus, 2006. 

SILVA, J. C. C; GOMES, E. F. Princípio da co-culpabilidade e sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: http://mpto.mp.br/cint/cesaf/arqs/040209043401.pdf. Acesso em 29 de fev de 2016.