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Provas ilicitas no processo penal.


Autoria:

Marciano Almeida Melo


Bacharelando em direito, cursando o 7º semestre na Faculdade Cenecista de Osório, com sede em Osório/RS.

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Resumo:

Tratamos aqui de assunto estabelecido no artigo 5º, inciso LVI,da Constituição Federal, sobre a inadmissibilidade de provas ilicitas no decorrer do processo penal.

Texto enviado ao JurisWay em 08/12/2011.

Última edição/atualização em 09/12/2011.



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1.- INTRODUÇÃO

 

                  Segundo o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover[1], os direitos do homem não podem  ser entendidos de forma absoluta. Assim, o princípio da convivência das liberdades deve ser respeitado de modo a não se tornar danoso à ordem pública e às liberdades alheias.

                  O direito da parte de deduzir em juízo todas as provas relevantes à sua disposição, não é absoluto. Há restrições.

                  A Constituição Federal de 1988 ao tratar sobre o tema estabeleceu em seu art. 5º, inciso LVI, que não são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meio ilícitos.

                  Segundo o conceito expressado por Vicente Greco filho, “A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim  moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.”[2]

                 A prova, porém, para servir de sustentáculo a uma decisão judicial, há de ser obtida por meios lícitos, que não contrariem a moral e os bons costumes, que esteja dentro dos limites éticos do homem.

                  Em principio a inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal, tem o objetivo de proteger a vida privada e familiar do acusado. Este preceito, além de disposto na Constituição Federal de 1988, também é previsto nos artigos 9º e 13º,  no Pacto de San José da Costa,   na chamada Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que dispõe: “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação,” garantindo a todas as pessoas o direito à proteção legal contra tais atos.

                  Citamos, ainda, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu artigo 12º, estabelece que “ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação,” assegurando, também que contras tais intromissões ou ataques toda pessoa tem direito à proteção da lei.

 

                  2.- PROVA ILÍCITA

 

                  No artigo 157, do Código de Processo Penal está estabelecida a inadmissibilidade da prova ilícita, ou seja, aquela obtida de maneira à violar normas constitucionais  ou legais. De acordo com a nossa Carta Magna: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas  por meios ilícitos” (art. 5º, inciso LVI).  

                  No processo penal vigora o princípio da liberdade da prova, o qual não possui, entretanto, caráter absoluto. São inadmissíveis no prova as chamadas provas ilegais, gênero que se subdivide nas espécies: prova ilegítima e prova ilícita. Ilegítima é a prova cuja produção é vedada por norma processual (por exemplo, arts. 155, parágrafo único, 158, 206, 207 e 479 do CPP). Ilícita é aquela cuja produção ofende norma de Direito Material (constitucional ou infraconstitucional). Uma confissão obtida mediante tortura, constituí prova ilícita (art. 1º, da Lei nº 9.455/97). A Constituição Federal consagrou como dogma a inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas (art. 5º, LVI). O art. 157, caput, do Código de Processo Penal, com redação da Lei nº 11.690/08, dispõe que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.[3]

                  Em recente artigo Humberto Theodoro Junior[4], diz que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.

                  Assevera ainda, que “quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa  instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei”.[5]

                  Certas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também atalhar sua produção em juízo. Nesta hipótese, como leciona Ada Pellegrini Grinover[6], será imperativo constatar se o impedimento processual de emprego é satisfatório para esvaziá-la, como acontece quando sua produção em juízo é passível de nulidade: ou se deverá persistir a ter em pensamento sua designação de “ilícita”.

 

                  3.- PROVA ILÍCITA – ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE

                 

                  No tocante a possibilidade da produção de provas obtidas por meios ilícitos, que não sejam consideradas ilegítimas pelo ordenamento jurídico, a jurisprudência e a doutrina pátria sempre se posicionaram com decisões e opiniões diversas.

                  É bom que fique     enfatizado que provas ilícitas não se confundem com provas ilegais ou ilegítimas. As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao   direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desobediência ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam os gêneros do qual as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.         

                  Existe uma corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas no processo, enquanto outra entende ser juridicamente impossível essa produção. Há outra, entretanto, que se posiciona de modo conciliador.

                 Como lembram Grinover, Scarance e Magalhães, a prova ilícita decorre da “encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito a direitos fundamentais que podem ver-se afetados por esta investigação”.[7]

                  O conceito legal dispõe que as provas são ilícitas “as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou infraconstitucionais.

                  O art. 157, caput, do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei n. 11.690/08) determina que a prova ilícita deverá ser desentranhada  dos autos e, quando a decisão que determinar  o desentranhamento, será destruída, podendo as partes acompanhar o incidente de destruição (art. 157, § 3º, do CPP).

                 Existe a doutrina dos frutos da árvore envenenada. Para a doutrina dos frutos da árvore envenenada, desenvolvida no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da América, todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si só lícitas. Tata-se de uma metáfora jurídica em que a “árvore envenenada” representa a prova ilícita e os “frutos”, aquelas provas lícitas a partir dela obtidas. Por exemplo: um acusado, mediante tortura, revela o nome de testemunhas do crime, as quais confirmam a autoria do delito; o depoimento dessas testemunhas restaria, então, contaminado pela  ilicitude da confissão originária. O STF reconheceu  a aplicação dessa teoria em nosso ordenamento jurídico (HC 72.588-PB, Relator Ministro Mauricio Corrêa, 12.06.96).  A  Lei nº 11.690/08, passou a cuidar do tema no âmbito legislativo, dispondo que: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade  entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (art. 157, § 1º, do CPP). “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (art. 157, § 2º, do CPP).

                  De acordo com os parágrafos 1º e 2º do artigo 157, do CPP, podem-se apontar as seguintes exceções à inadmissibilidade da prova ilícita por derivação: 1) ausência de relação de causalidade entre a prova considerada e a prova obtida ilicitamente; 2) obtenção da prova ilícita por outra fonte independente.

                 Prova obtida mediante gravações telefônicas clandestinas, interceptações etc.ª, não se presta à demonstração de prática de infração penal. “Os meios de prova ilícitos”, decidiu o STF, “não podem servir de sustentáculo ao inquérito policial ou à  ação penal” (RCH 63.834, 2ª Turma, em 18.12.86, DJU 5.6.87, p. 11112, RTJ 122/47).

                 Um exemplo recente da prova obtida de forma ilícita esta demonstrado no Habeas Corpus concedido pelo STJ ao banqueiro Daniel Dantas, motivado pelas investigações ilegais da operação Santiagraha. A defesa do banqueiro entrou com Habeas Corpus no STJ alegando que os agentes da ABIN, contrariando a lei, participaram das investigações ao atuar em procedimentos de monitoramento telefônico, monitoramento telemático e ação controlada. Parecer do Ministério Público Federal opinou pela nulidade de toda  a investigação.

                  O envolvimento da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) ficou demonstrado em documento no qual a Polícia Federal determinou a apuração interna de irregularidades na operação. Segundo o documento lido pelo ministro Jorge Mussi, há vários elementos indicando a atuação de servidores da Abin, “sem autorização judicial e sem nenhuma formalidade”.[8]  Eles teriam acessado informações sigilosas, fotografado, filmado, gravado e analisado documentos reservados, além de ouvir  interceptações telefônicas e produzir relatórios.

                  Na opinião do presidente da Quinta Turma, toda a operação mostrou “uma volúpia desenfreada de se construir um arremedo de prova, que acaba por ferir de morte a Constituição. Ele disse que “é preciso dar um basta nisso antes que seja tarde”.

                  “Se me perguntassem se a Abin  poderia atuar em investigação, compartilhando informações, com autorização judicial para isso, eu diria que sim. Sem autorização judicial, também, desde que requisitada. O que não pode é fazer como foi feito na clandestinidade”, afirmou o ministro. Ele lembrou que o Supremo Tribunal Federal já consagrou a chamada Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, segundo a qual uma prova ilícita contamina de ilegalidade todas as outras decorrentes dela.[9]

                  Um dos grandes defensores dessa corrente é o Ministro Celso de Mello[10], que em recente julgamento no STF proferiu voto em defesa da imprestabilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Argumenta ele nesse voto que a “absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão,  de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica.”[11]

                  No entanto, existe a possibilidade de se admitir a prova ilícita quando ela favorecer o réu. A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal, quando favorável ao acusado, ou seja, pro reo, vem sistematicamente, sendo acolhida com calmaria não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência, em obediência ao direito de defesa e ao principio em favor do réu. Como se vê, essa posição suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da não aceitação incondicional das provas ilícitas. Nessas hipóteses o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é uma das causas como sabemos, de exclusão da antijuricidade, vendo-se compelido ao uso da prova ilícita em defesa da sua liberdade.

                  Uma vez no bojo do feito a prova obtida por meios ilícitos deverá ser desentranhada do processo, visto que sendo inadmissível a sua produção pela Constituição Federal, como já salientado anteriormente, não pode ser considerada como prova, juridicamente falando.

                 

                  4. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

 

                  Estabelece o art. 5º, XII, da Constituição Federal, que: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou  instrução processual penal.” A primeira relevante questão que se põe é a extensão de invasão de intimidade autorizada pelo ordenamento jurídico à luz do disposto no  referido art. 5º,XII, em confronto com a  legislação ordinária.

                  Basta que não sejam respeitados os requisitos previstos na Lei nº9296/96, para que a prova de feita através de interceptação telefônica seja considerada ilícita e, portanto, possível seu desentranhamento do processo. Entretanto, a principal fonte de ilicitude advém de interceptações realizadas sem ordem judicial. Essas provas devem ser consideradas ilícitas e imprestáveis para a formação do conjunto probatório.

                 Vejamos jurisprudência do STJ à respeito:           

“A ausência de autorização judicial para excepcionar o sigilo das comunicações macula indelevelmente a diligência policial das interceptações em causa, ao ponto de não se dever – por causa dessa mácula – sequer lhes analisar os conteúdos, pois obtidos de forma claramente ilícita” (EDcl no HC 1 – 130429 – CE, 5ª Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 27.04.2010)

 

                 O não cumprimento de determinação legal, especificando-se o objetivo e o objeto da interceptação, pode levar à consideração de ser prova ilícita. Vamos conferir o STJ: “A Turma considerou ilícita a prova resultante da interceptação de comunicações telefônicas realizadas pelo paciente. Tal como observou o Min. Nilson Naves em seu voto-vista, tanto no requerimento da autoridade policial quanto na decisão do juízo de autorização do monitoramento não há a qualificação e nem sequer a identificação do investigado (art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9296/96)” (HC 89.023-MS, 6ª Turma, rel. Jane Silva, 07.10.2008).

                 A Jurisprudência do STJ  vem, reiteradamente  aceitando como lícita a prova sustentada em gravação feita por um dos interlocutores, o Supremo Tribunal Federal, por seu turno, também vem decidindo nessa mesma direção.

“PROVA – Licitude. Gravação de telefonema do interlocutor. É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. (STF – HC 75.338-8 – RJ – TP -   Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 25.09.1998)”

 

                  Neste caso especifico, observa-se o critério da proporcionalidade, devendo se necessário, utilizar a prova ilícita para garantir a absolvição do acusado, independentemente das medidas que possam ser tomadas contra o autor da obtenção da referida prova.[12] Na realidade, a ponderação se faz em nível constitucional. A vedação à utilização da prova ilícita no processo se choca com a presunção de inocência e com ampla defesa, merecendo prevalecer estes últimos princípios, pois vinculados à liberdade individual.

                  

                  5.- APURAÇÃO DA ILICITUDE DA PROVA

 

                  Para se apurar a ilicitude da prova deve-se instaurar um incidente de ilicitude de  prova,  que,  embora  não disponha de procedimento legal especifico, poderá valer-se,  por analogia dos dispositivos destinados ao incidente de falsidade (art. 145 e seguintes CPP).

                 Arguida a ilicitude da prova, por escrito, o juiz manda autuar o pleito em apartado e determina a intimação da parte contrária para manifestação. Terá 48 horas, a contar da intimação, para oferecer resposta (art. 145, I, CPP).

                 Assinala o magistrado o prazo de três dias para que as partes ofereçam as provas que tiverem. Eventualmente, pode ser necessária a produção em espaço mais dilatado.

                 O juiz pode determinar as diligências que julgar necessárias. Ao final, reconhecida a ilicitude da prova, deve o magistrado proferir decisão declaratória nesse sentido. Transitada em julgado (cabe apelação, art. 593, II, CPP), determina-se o desentranhamento da prova e sua inutilização.

                 Segundo Guilherme de Souza Nucci, “enquanto tramitar o incidente de ilicitude, não poderá haver sentença de mérito no processo principal, sob pena de se gerar nulidade futura, por desconsideração de prova importante ou por consideração de prova ilícita.”[13]

                 Em casos graves, se o juiz pretender sentenciar o feito sem a finalização do incidente de ilicitude de prova, pode a parte prejudicada ingressar com habeas corpus ou mandado de segurança, conforme se trate do acusado ou do órgão acusatório. Há um direito líquido e certo a um processo justo, livre de provas maculadas.

                 Certamente, há os que defendem a inexistência do procedimento incidental para debater a ilicitude da prova. Assim sendo, devem considerar viável que, nos autos principais, se possa discutir e apresentar provas de que a prova foi obtida por meio ilícito, o que pode conturbar a instrução.[14]

                  A norma processual indica haver dois estágios para a destruição da prova ilícita. Em primeiro lugar, o magistrado a declara ilícita, logo, inadmissível no processo. Determina o seu desentranhamento. A parte insurgente pode recorrer. A falta de recurso específico, deve valer-se da apelação (decisão com força de definitiva). Preclusa a decisão, haverá um segundo estágio, quando o juiz determina a sua inutilização, pelo procedimento mais adequado.[15]

                  As partes podem acompanhar o incidente de ilicitude da prova. Pode-se interpretar que a faculdade desse acompanhamento seja ligada somente à parte relativa a inutilização da prova, quiçá para ter certeza de que a referida prova ilícita extinguiu-se.  Em resumo, ambas, as partes podem suscitar o incidente e debater o caráter da prova. Havendo decisão, podem ainda acompanhar o método de destruição dessa mesma prova.

 

                  6.- CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

                   Considera a Constituição da República de 1988, serem inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos.   Porém, não é estabelecida  na Carta Magna as conseqüências advindas pelo fato da prova ilícita ter sido introduzida no processo.

                  Sendo as provas ilícitas,  inadmissíveis, não podem ser consideradas como prova em processo judicial. Como bem salienta Ada Pellegrini Grinover,[16] “trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas “não existem como provas; não tem aptidão para surgirem como provas, daí sua total ineficácia”.

                 Diante disso, não podemos esquecer, que a jurisprudência de nossas cortes, notadamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, têm entendido que a prova ilícita não gerará nulidade dos autos processais, se o decreto condenatório não estiver edificado unicamente na prova ilícita. Como se vê, a simples alusão, na decisão, sobre a existência de outras provas, capazes de ensejar uma condenação ou absolvição, por si só seria satisfatório para arredar a nulidade do feito.

 

BIBLIOGRAFIA

 

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 4ª Ed. São Paulo. Saraiva.

GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As nulidades no Processo Penal. 6ª Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais.

JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado. 24ª Ed. São Paulo. Saraiva.

NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo. Revista dos Tribunais.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. São Paulo. Revista dos Tribunais.

Ministro Celso de Mello. Ação Penal nº 307-3 – voto preliminar sobre ilicitude da prova.

Ministro Jorge Mussi. Portal do STJ em 07/06/2011. http//www.stj.gov.br/portal

THEODORO JUNIOR, Humberto. A gravação de conversa telefônica como meio de prova. www.oab-mg.org.br                                          



[1] GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As atualidades no Processo Penal. Revista dos Tribunais. 6ª Ed.

[2] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. Saraiva. 4ª Ed.

[3] JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal anotado. Saraiva. 24ª Ed.

[4] THEODORO JUNIOR, Humberto. A gravação de conversa telefônica como meio de prova.. www.oab-mg.org.br

 

[6] GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal. Revista dos Tribunais. 6ª Ed.

[7] GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As nulidades no processo penal. Revista dos Tribunais. 6ª Ed.

[8] Declarações do Ministro Jorge Mussi ao Portal do Superior Tribunal de Justiça, em 07/06/2011. http://www.stj.gov.br/portal

[9] Idem, idem.

[10] Ação penal nº 307-3, STF, voto preliminar sobre ilicitude de prova.

[11] Ministro do STF, Celso de Mello, Ação penal nº 307-3 – voto preliminar sobre ilicitude da prova.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo. Revista dos Tribunais.2010.

[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2010.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2010

[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2010.

[16] GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As Nulidades do Processo Penal. Revista dos Tribunais. 6ª Ed.

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