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A MITIGAÇÃO DO PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO COM O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004


Autoria:

Milton A. Olsen Messa


Advogado atuante nas áreas Cível e Trabalhista, Conclusão do curso de Direito em dezembro de 2008, aprovado no 1º Exame OAB-MS após conclusão do curso de Direito sem fazer Cursos Preparatórios.

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Resumo:

O presente trabalho consiste no estudo da mitigação do poder normativo da Justiça do Trabalho pelo advento da Emenda Constitucional 45/2004, abordado sob os aspectos pertinentes as alterações sofridas pelo texto legal.

Texto enviado ao JurisWay em 11/06/2009.



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RESUMO

 

 

O presente trabalho consiste no estudo da mitigação do poder normativo da Justiça do Trabalho pelo advento da Emenda Constitucional 45/2004, abordado sob os aspectos pertinentes as alterações sofridas pelo texto legal, dando ênfase à importância alçada ao Poder Judiciário, e neste contesto, questiona-se a partir dos pressupostos políticos, econômicos e sociais, a possibilidade de mencionada Emenda ter gerado um retrocesso no Direito Trabalhista. Objetiva-se com a presente pesquisa, estudar os impactos sociais de tal norma na complexidade da relação trabalhista. As controvérsias surgidas no decorrer da pesquisa fomentaram reflexões pautadas nas jurisprudências analisadas, nas leis específicas, e no atual entendimento dos Tribunais, com o objetivo de contrapor a “retórica” da teoria legal com a empiricidade do cotidiano dos obreiros. Apesar de serem controvertidas procurou-se esclarecê-las com uma linguagem atual de forma que o leitor a entenda. Pois a sentença normativa da Justiça do Trabalho há muito vem sendo criticada por muitos como forma de solução de conflitos coletivos de trabalho perante a jurisdição, fora o foco basilar do tema desenvolvido, há o relacionando com aspectos sociais e históricos, pois, desde a revolução industrial, os trabalhadores vêm pleiteando melhoramentos em suas condições de trabalho através da criação de novas formas de entendimento entre empregadores e trabalhadores, principalmente com a intervenção do Judiciário. Neste sentido, inicialmente, abordam-se a importância do Direito Material e Processual do Trabalho e sua evolução histórica, estudando em seguida as formas de composição dos conflitos coletivos, com destaque ao dissídio coletivo e a sentença normativa vista como uma das formas mais adequadas para a solução dos conflitos coletivos do trabalho. Finalmente, questioná-se a posição dos trabalhadores que, não contando mais com a proteção judicial para interferir em suas relações com os seus respectivos empregadores na luta por melhores condições de trabalho, restando somente a negociação direta entre seus respectivos representantes, e a situação atual dos sindicatos obreiros que se encontram sem forças para agirem contra o poderio econômico dos empregadores, causando um grande desequilíbrio nesta relação, ficando a classe trabalhadora à mercê dos interesses capitalistas e ideais neoliberais. Portanto, sem uma prévia reforma sindical, o advento de tal Emenda figura como um retrocesso social.

 

 

Palavras chave: direito do trabalho, sentença normativa, mitigação, emenda constitucional 45/2004.

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO.......................................................................................................

09

1 CAPÍTULO I – O DIREITO DO TRABALHO......................................................

11

1.1 CONCEITO....................................................................................................

11

1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO.......................................................

12

1.3 SENTENÇA NORMATIVA COMO FONTE DO DIREITO DO TRABALHO

13

2 CAPÍTULO II – O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO...........................

14

2.1 ORIGEM........................................................................................................

14

2.2 A JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL......................................................

15

3 CAPÍTULO III – O DIREITO SINDICAL..............................................................

17

3.1 O DIREITO SINDICAL ENTENDIDO COMO DIREITOS HUMANOS...........

17

3.2   O FENOMENO SINDICAL NA AMÉRICA LATINA.......................................

19

4 CAPÍTULO IV – O PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO........

21

4.1 ORIGEM DO PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.............

21

4.2 CONFLITOS COLETIVOS.............................................................................

22

4.3 FORMAS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS....................

25

4.3.1 Solução jurisdicional..........................................................................

22

4.4 DISSÍDIO COLETIVO....................................................................................

28

4.5 PODER NORMATIVO....................................................................................

28

4.5.1 Considerações iniciais.......................................................................

29

4.5.2 Conceito..............................................................................................

30

4.5.3 Utilidade Social da Competência Normativa da Justiça do trabalho.

30

5 CAPÍTULO V – AS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 DE 2004 QUANTO AOS DISSÍDIOS COLETIVOS....

 

32

5.1 AS ALTERAÇÕES LITERAIS........................................................................

32

5.2 PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES......................................................................

34

5.2.1 Dissídios de Natureza Jurídica..........................................................

35

5.2.2 A expressão de “Comum Acordo” como condição para propositura dos Dissídios Coletivos do Trabalho................................................................

 

36

5.2.2.1 Mútuo consentimento entendido como condição da ação...............

38

5.2.2.2 Mútuo consentimento entendido como pressuposto processual...

39

5.3 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO............................................................

40

5.3.1 Correntes contrárias...........................................................................

40

5.3.2 Correntes favoráveis..........................................................................

42

5.4 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS.........................................................

43

5.4.1 Quanto a Constitucionalidade...........................................................

43

5.4.2 Quanto à exigência do “mútuo consentimento”..................................

44

5.5 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO NOS DISSÍDIOS COLETIVOS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004.....

 

49

CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................

52

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA…………………………....................................

54

 

INTRODUÇÃO

 

 

O presente estudo, apresentado sob o título “A Mitigação do Poder Normativo da Justiça do Trabalho com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004”, destina-se a propor uma interpretação para o artigo 114, parágrafo, 2º, alterado pela Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, bem como do parágrafo 3º, introduzido pela citada Emenda ao diploma Constitucional.

Em busca desta finalidade, pretende-se, dentro de uma linha seqüencial, analisar o Poder Normativo da Justiça do Trabalho desde seu surgimento até as recentes alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

O instituto em análise trata-se de um instrumento criado na vigência do governo de Getúlio Vargas juntamente com a própria Consolidação das Leis do Trabalho, e origina de uma função atípica da Justiça do Trabalho, tanto que só existe no Brasil, e sempre foi objeto de críticas de um lado e de defesa de outro, onde sempre causou discussões fervorosas quanto seu banimento ou manutenção em nosso sistema jurídico pátrio.

As alterações Constitucionais, antes citadas, e o novo dispositivo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, reduziram, drasticamente, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho com o evidente intuito de propiciar a negociação coletiva.

O tema visado nesta monografia perquirirá os contextos históricos e sociais e se manterá sempre em voga, dado as necessidades e principalmente a complexidade dos sistemas de produção capitalista e sua relação intima com o neoliberalismo.    

 E, para dar-se inicio ao exame desse assunto, far-se-á uma sucinta abordagem sobre o próprio Direito do Trabalho, seu conceito, suas fontes, e da própria sentença normativa da Justiça do trabalho, entendida como uma fonte peculiar do direito trabalhista, o que, far-se-á no primeiro capítulo.

No segundo capítulo, será feita uma breve abordagem sobre o Direito Processual do Trabalho, sua origem e desenvolvimento no Brasil.

O terceiro capítulo tratará do Direito Sindical, onde, de forma sintetizada, mostrar-se-á a sua origem e sua importância social, já que da luta operária por melhores condições de trabalho, se originou os primeiros agrupamentos de trabalhadores que se organizaram em movimentos de resistência, sendo estes, o berço dos movimentos sindicais que hoje são entendidos como um dos Direitos Humanos Fundamentais.

O enfoque do quarto capítulo será sobre o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, onde será discorrido sobre a sua origem, seu conceito, e sua utilidade social, bem como os conflitos coletivos envolvendo as relações de trabalho e as suas formas de composição, com destaque para o dissídio coletivo.

No quinto capítulo, tratar-se-á das principais alterações advindas da Emenda Constitucional nº 45/2004 quanto aos dissídios coletivos do trabalho e a atuação do Ministério Público do Trabalho, bem como o posicionamento da Doutrina e dos nossos Tribunais à cerca dessa matéria.

Assim, objetiva-se contribuir de alguma forma, para o incremento de discussões sobre esses assuntos polêmicos, atuais e de interesse da comunidade em geral.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO I

 

 

O DIREITO DO TRABALHO

 

 

1.1 CONCEITO

 

 

Não há entre os doutrinadores uma unanimidade na definição de Direito do Trabalho, pois isso suporá sempre uma tomada de posição.

De acordo com Martins (2006, p.17) os conceitos do Direito do Trabalho podem envolver os seguintes aspectos: a) subjetivos, em que se verificam os tipos de trabalhadores; b) objetivos, em que se considera a matéria do Direito do Trabalho e não os sujeitos envolvidos; c) misto, envolvendo pessoas e objetos.

Nesse sentido, o autor citado conceitua o Direito do trabalho da seguinte maneira:

Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe lhes são destinadas.

 

Já para Nascimento (2005, p.176) é importante distinguir se o que se define é direito do trabalho no sentido subjetivo ou objetivo, porque apesar da correlação entre ambos, se referem a significados diferentes.

Portanto, Nascimento (2005, p. 178) assinala que,

É possível formular a definição de Direito do Trabalho, tendo em vista o seu âmbito, como o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade.

 

Analisa-se que, referente a diversos aspectos da questão, que a doutrina pode discordar porque tem uma visão diferente sobre essas preliminares, embora a maioria dos pontos, encontra concordância em grande parte dos Doutrinadores.

 

 

1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

 

 

A palavra fonte vem do latim fons, que significa nascente, manancial.

O estudo destas fontes do Direito pode ter várias divisões, como o da origem, o fundamento de validade das normas jurídicas e sua exteriorização.

Pasquier (1979, p.47) afirma que “fonte da regra jurídica é o ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito”.

Fontes formais são as formas de exteriorização do direito, a exemplo das leis e costumes, dentre outras.

Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatores e valores.

Relevante para o presente trabalho, apenas ater-se às fontes formais quanto à origem.

Segundo Martins (2006, p. 38), quanto à origem, afirma que as fontes podem ser:

a) estatais, quando provenientes do Estado. Exemplo Constituição, leis, sentença normativa; b) extra-estatais, quando emanadas dos grupos e não do estado; c) profissionais, quando são estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados, a exemplo das Convenções e dos Acordos Coletivos de trabalho. (grifo nosso).

Há fontes comuns a todos os ramos do Direito, como a Constituição e as Leis, porém há fontes que são peculiares ao Direito do Trabalho, como as Sentenças Normativas, as Convenções e os Acordos Coletivos do Trabalho, os regulamentos das Empresas e os Contratos de Trabalho entre os Trabalhadores e os Empregadores.

Dentre estas fontes, pertinente à nossa pretensão, um especial destaque a Sentença Normativa Direito do Trabalho, a qual trataremos no tópico seguinte de maneira especial.

1.3 A SENTENÇA NORMATIVA COMO FONTE DO DIREITO DO TRABALHO

 

 

A Sentença Normativa constitui uma fonte peculiar do Direito do Trabalho. Chama-se sentença normativa a decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento dos Dissídios Coletivos do Trabalho.

A própria Constituição Federal é que atribui competência à Justiça do Trabalho para estabelecer normas e novas e melhores condições de trabalho aos empregados.

Reza o artigo 114, caput,e seu parágrafo 2º, da Constituição Federal,

Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004)

§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Alterado pela EC-000.045-2004).

 

 Assim, através da Sentença Normativa da Justiça do Trabalho, prolatadas nos Dissídio Coletivo do Trabalho serão criadas, modificadas ou extintas as normas pertinentes à relação de emprego, e ainda serão criadas ou melhoradas as condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos e obrigações inerentes às partes, que podem ser vários ou apenas um empregador e vãrios empregados representados pela sua respectiva categoria.

A Sentença Normativa tem efeito erga omnes, pois será norma jurídica válida para todas as pessoas integrantes das categorias econômica e profissional que fazem parte do dissídio coletivo.

 

 

 

 

CAPÍTULO II

 

 

O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

 

 

2.1 ORIGEM

 

 

A revolução industrial foi percussora de grandes mudanças nas condições de trabalho, a partir do uso de maquinários que faziam o serviço de diversos trabalhadores acabou causando, principalmente o desemprego em massa e o aviltamento dos salários.

Agrupados em pequenas áreas industriais, os trabalhadores daquela época tomaram consciência da identidade de seus interesses, unindo-se e reagindo contra tal situação em movimentos grevistas muitas das vezes violentos, e sangrentos, como a única forma de reivindicarem melhorias nas condições de trabalho e melhores salários.

No começo da revolução industrial, estas greves, que eram usadas como instrumento de luta contra as más condições de trabalho, resolviam-se mediante conversações diretas entre trabalhadores e patrões, pois o Estado liberal da época não se intrometia nas relações entre empregados e empregadores.

Dessa fase de tentativas de acordos espontânea se seguiram as de tentativas de conciliação obrigatória, quando o Estado passou a intervir nos litígios trabalhistas, tomando tal atitude, somente após ver a conturbação da ordem interna, e principalmente, do empobrecimento da nação, causados pelas greves.

Posteriormente, o Estado alterou sua posição de afastamento e passou a interferir nesses movimentos, ditando regras para a solução dos conflitos trabalhistas.

Como nos ensina Giglio (2005, p.2) o Estado passou a intervir, ora como processo, em sentido amplo, significa seqüência ordenada e predeterminada por de atos destinados a compor litígios.

Assim, as primeiras medidas estatais tomadas nesse sentido marcaram o nascimento do Direito Processual do Trabalho. Nesse sentido, conforme ensina o já citado doutrinador acima, o Processo Trabalhista preexistiu ao próprio Direito Material do Trabalho.

 

 

2.2 A JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL

 

 

Os primeiros órgãos brasileiros destinados à composição de conflitos trabalhistas surgiram em 1922, no Estado de São Paulo com os tribunais rurais que eram compostos pelo Juiz de Direito da Comarca, um representante dos trabalhadores e outro dos fazendeiros, porém, na prática este modelo Estatal de mediação jurisdicional não produziu resultados práticos e satisfatórios.

Com a revolução de 1930, no governo de Getúlio Vargas, prometiam-se grandes reformas nas relações de trabalho, pois, em um pequeno espaço de tempo, foram promulgadas várias leis trabalhistas.

Em 1932, foram criadas Juntas de Conciliação e Julgamento e as Comissões Mistas de Conciliação, que constituíam órgãos administrativos onde a Constituição de 1934 não os incluía entre os órgãos do Poder Judiciário, e ainda, funcionavam mal e por tal motivos foram reformados.

Em 1939 e 1940, reformas importantes sobrevieram, onde foi criada a estrutura básica da Justiça do Trabalho que hoje conhecemos.

A partir de então, a Justiça do Trabalho foi se formando e estruturando-se, sobrevivendo por 35 anos, e posteriormente, foi mantido o Conselho Nacional do Trabalho, sendo criados oito Conselhos Regionais com sede nas principais capitais brasileiras, e mais trinta e seis Juntas de Conciliação que foram implantadas nas demais capitais dos Estados Membros.

Somente em 09 de setembro de 1946, a Justiça do Trabalho passou a fazer parte do Poder Judiciário, e posteriormente foram sendo criadas novas Juntas de Conciliação, e o Tribunal Superior do Trabalho, sediado na Capital nacional, e mais vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho e mais de mil Varas do Trabalho.

O artigo 112 da Constituição Federal de 1988 determinou a instalação de um Tribunal Regional em cada Estado Membro, porém, ainda não se alcançou o cumprimento integral do dispositivo constitucional, por motivo de ainda não terem sido instalados nos estados do Amapá, Tocantins e Acre.

A Emenda Constitucional de nº 24, de 1999, transformou imensamente a estrutura trabalhista então vigente, onde excluiu os juízes classistas, alterando a composição dos Tribunais e alterando as Juntas do Trabalho em Varas do Trabalho, na maior modificação estrutural da Justiça do Trabalho sofrida até aquele momento.

Com a promulgação da Lei nº 10.770, de 2003, criou-se 269 Varas do Trabalho, que foram sendo instaladas paulatinamente.

O ciclo de alterações se completou com a Edição da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que ampliou a Competência Material da Justiça do Trabalho.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO III

 

 

O DIREITO SINDICAL

 

 

3.1     O DIREITO SINDICAL ENTENDIDO COMO DIREITOS HUMANOS

 

 

Hinz (2000, p. 50) "a unanimidade da doutrina encontra na concepção corporativista da sociedade a origem do poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho".

Na metade do século XVIII, com a revolução Industrial, as relações trabalhistas sofreram forte impacto em função da implantação de novas máquinas e novas fontes de energia, onde a classe operária foi rapidamente retirada de seus direitos fundamentais, sendo submetidas a jornadas de trabalho excessivas, falta de segurança, e total desamparo quando da ocorrência de acidentes de trabalho e a doenças profissionais que ocorriam freqüentemente naquela época.

Ainda era visto, uma grande exploração do trabalho infantil e feminino de forma subumana, pois os enquadravam às margens da sociedade, sem perspectiva de desenvolvimento e crescimento pessoal.

 

Segundo Quintanero, Barboza e Oliveira (2002, p. 11):

 

As condições de trabalho que caracterizaram o inicio da revolução industrial eram assustadoras para os padrões atuais e podem ser responsabilizadas pela baixa expectativa de vida dos operários que labutavam em turnos diários de 12 a 16 horas, ampliados para até 18 horas quando a iluminação a gás tornou-se disponível. Foi em 1833, e somente nas fábricas têxteis da Inglaterra, que crianças de 9 a 13 anos foram proibidas de trabalhar em jornadas de mais de 9 horas, e as que tinham entre 13 e 16 anos por mais de 12 horas, sendo o turno da noite reservado para que freqüentassem a escola.

 

Segundo Altavila (2001, p.13) comente que esse clima de exploração atroz desencadeou, como não poderia deixar de ser, manifestações dos diversos ramos da sociedade, comentando que

 

As manifestações da Igreja, através da Encíclica Rerum Novarum do Papa leão XIII, de 1891, vários pensadores como Saint-Simon, Fourier e Louis Bralc, Robert Owen, Marx e Engels, em 1848, somados aos manifestos das classes operárias agonizante, desencadearam a consciência crítica de que a busca da burguesia pelo capital era desenfreada e que princípios de dignidade humana estavam sendo violados, gerando a necessidade de que os operários se unissem e lutassem por seus direitos, sendo assim, as relações coletivas de trabalho tiveram seu ponto de eclosão com o advento da revolução industrial.

 

Dessa mistura de sentimentos, ocorreram conseqüências que provocou a grande movimentação social devido à precariedade das condições de trabalho, que gerou a conscientização da classe operária a lutar por melhores condições.

Assim, os operários da época se agruparem e organizaram em grandes mobilizações como forma de contraposição e de resistência a estas más condições de trabalho, nascendo, a partir daí, os movimentos conhecidos hoje como sindicais, que foram elevados a direitos fundamentais.    

Beltran (1998. p. 54-55) esclarece que:

 

a origem mais remota do sindicalismo, centra-se na formação das corporações de oficio, cujo fim precípuo era a defesa dos interesses de seus associados. Visto que tal agregava pessoas exercentes de um mesmo oficio com objetivos em comum. Divididas numa graduação onde no topo figurava os mestres e abaixo os aprendizes. Modelo este que teve seu extermínio com o advento das revoluções francesa e industrial, mesmo porque com o advento da Lei de Chapelier foi proibido o direito a associações.

 

Para Carvalho (2004. p. 78), o trabalho é o meio pelo qual o homem mantêm sua sobrevivência e  seu desenvolvimento, elevando, nesse sentido, os direitos sindicais ao nível, ou como integrante, dos próprios direitos humanos, quando assim se posiciona:

 

Tal como a liberdade, a saúde e o meio ambiente sadio, os direitos sindicais podem ser entendidos como direitos humanos. Ainda utilizando-nos do magistério de Dallari são aqueles necessários a satisfação das necessidades humanas fundamentais. E o trabalho é fundamental para o desenvolvimento sócio-econômico-cultural do homem, além de garantir-lhe a sobrevivência e a de seus dependentes.

 

 

3.2 O FENÔMENO SINDICAL NA AMÉRICA LATINA

 

O sindicalismo na América do Sul se deu de modo diferente do restante do mundo.

Pois, na maioria dos paises, o direito coletivo sindical partiu de mobilizações sociais que ganharam repercussão estatal.

Em toda a América Latina, na conta-mão do restante do mundo, os Estados impuseram, o fenômeno sindical, como uma forma de aplicação de seu poder ideológico.

A desvirtuação originária desse instituto, tal como demonstra Santos (2006, p. 7-16) originou a situação calamitosa em que hoje se encontram as entidades sindicais brasileiras, pois no panorama latino, houve a tendência de importação de modelos alienígenas para uma realidade diferente, o que, não poderia ser praticada.

Conforme o mesmo autor:

 

importante ressaltar que a negociação coletiva ingressou nos paises europeus e na América do Norte, através das longas lutas travadas entre a classe operária e a empresarial, oriunda de uma conquista histórica. No entanto, nos paises latinos americanos, ela se deu de forma diversa, visto que a negociação coletiva deu-se de forma imposta. Nossa historicidade demonstra que o Poder Legislativo, inspirando-se em modelos alienígenas, colocou este instrumento à disposição da sociedade, mas, no entanto, este não conseguiu usufruir deste poderio. Isto se deve á ausência de força política, a qual impossibilitou o manejo adequado deste instrumento.

Como esboçado anteriormente, o Brasil construiu sua história sindical, assim como no restante da América latina, de forma anômala. O Direito Coletivo do trabalho teve origem e desenvolvimento de forma imposta, divergindo assim da maioria dos países, em especial dos nórdicos.

 

Segundo Sturmer e Oliveira (2004, p.44) estudos históricos indicam que a caminhada até a contemporaneidade foi longa, sendo que nos tempos de Império, em que o sustentáculo social era de uma sociedade escravocrata, a atividade sindical era algo inexistente em nosso país.

Apurando-se, o direito sindical coletivo em nossas constituições, percebe-se que a primeira Constituição Brasileira que trata desse assunto, é a de 1891, que tratava em seu artigo 72, parágrafo 8º, das garantias dos cidadãos de se associarem.

Ademais, na novamente na contra mão do restante do mundo, principalmente do que aconteceu com os americanos e europeus, o sindicalismo Brasileiro obteve sua origem no setor agrícola, e não no urbano.

A Lei 979, de 06 de janeiro de 1903, foi a primeira norma nacional, no sentido de estruturar a coletividade, ao estabelecer em seu artigo 1º que “é facultado aos profissionais da agricultura e industrias rurais de qualquer gênero organizarem-se entre si sindicatos para o estudo, custeio e defesa de suas terras”. (grifo nosso).

Em seguida, foi editado e promulgado o decreto número 1.637 de 05 de janeiro de 1.907, que legitimava e autorizava a criação das sociedades cooperativas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO IV

 

 

O PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

 

 

4.1 ORIGEM DO PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

 

 

Em 1939, o Brasil importou o modelo Normativo do Poder Judiciário Trabalhista instaurado pela Carta del Lavoro italiana, do regime fascista de Mussolini que conferia à Magistratura del Lavoro o poder de fixar e regular condições de trabalho com o fim de solucionar os conflitos coletivos de trabalho, quando então passou-se a criar normas jurídicas no âmbito trabalhista através do Poder  Judiciário.

Para Romita (2001, p.359) “O Estado autoritário repele a negociação coletiva, porque esta pressupõe sindicato livre e entendimento direto entre os interessados, com possibilidade de greve”.

 Durante o interregno democrático de 1946 a 1964, e posteriormente, no final da década de setenta, várias reformas legislativas procuraram contribuir o incentivo de métodos de autocomposição de conflitos trabalhistas, como a utilização de contratos, convenções e acordos coletivos, todavia, mantendo os meios de solução jurisdicional.

Entretanto, esta tentativa de implantação dos sistemas de autocomposição requer alguns requisitos preliminares que não existem na sociedade brasileira, como nos ensina Giglio (2005, p. 407) que podem ser sintetizados em numa única expressão autenticidade da vida sindical. (grifo nosso).  

No final da década de 1970, movidos pelas pretensões da democracia expressas pela sociedade brasileira, algumas entidades sindicais romperam as estruturas e conquistaram sua autonomia e autenticidade. As greves venceram as restrições, foram criadas as Centrais Sindicais à margem dos modelos legais vigentes, porém, a grande maioria dos órgãos representativos dos trabalhadores brasileiros, ainda não conquistou sua autenticidade.

Surgiram várias outras tentativas de incentivo às soluções negociadas que não obtiveram o resultado esperado, e apenas algumas restrições ao poder normativo da Justiça do Trabalho foram postas em prática, até a recente reforma constitucional imposta pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que altera substancialmente o modelo estão existente. 

 

 

 

4.2 CONFLITOS COLETIVOS

 

 

 

Conforme nos ensina Martins Filho (2004, p. 141) “as noções básicas da ciência Processual nos são oferecidas pela doutrina italiana”.

Pois conforme o mesmo autor, antes de se adentrar no assunto central referente aos conflitos de interesse, necessário se faz trazer a baila os seguintes conceitos:

 

Bem – coisa apta à satisfação de uma necessidade humana.

Interesse – razão entre o homem e os bens, favorável à satisfação de uma necessidade.

Conflito de interesse – quando duas ou mais pessoas têm interesse pelo mesmo bem. (grifo do autor).

 

Para Rocha (2006, p. 02) “nem sempre as relações de trabalho se desenvolvem com normalidade e harmonia, muitas vezes se produzem perturbações, disso resultando os conflitos”.

Portanto, quando uma pessoal, em busca de bens da vida para satisfazer suas necessidade humana encontra obstáculos imposto pos outra pessoa ou por um grupo econômico, estar-se-á diante de um legítimo conflito de interesses.  

 

Nesse sentido, Rocha (2006, p. 02), leciona que

 

Os conflitos surgem quando uma das partes lesa o direito da outra, quando divergem na interpretação ou alcance de uma norma, ou quando crêem que é necessário mudar as condições existentes. Em todas essas situações ou noutras análogas, produz-se uma distorção nas relações que se mantinham e isto resulta num conflito.

 

Assim, um dos assuntos estudados no Direito do Trabalho são os conflitos de interesse, que são classificados pela Doutrina em conflitos individuais, que ocorrendo entre um trabalhador, individualmente considerados, e o seu respectivo empregador; e os conflitos coletivos, que são caracterizados pelo envolvimento de um grupo homogêneo de trabalhadores representados pelo sindicato profissional de sua respectiva categoria e, um ou vários empregadores representado pelo sindicato de sua classe econômica, ou diretamente, onde terá de um lado uma única empresa e do outro o sindicato obreiro desta categoria.

Para Rocha (2006, p. 02) “os conflitos são coletivos quando ocorridos entre os grupos de trabalhadores abstratamente considerados e o grupo de empregadores, objetivando matéria de ordem geral”.

Nessa concepção, o grupo não é uma simples soma ou reunião de pessoas, havendo necessidade de que subsista um vínculo intersubjetivo entre tais pessoas, ou seja, uma uniformidade de sentimentos traduzida no interesse coletivo.

O conflito coletivo de trabalho formaliza-se mediante uma relação de litígio estabelecida entre uma coletividade homogênea de trabalhadores e uma empresa ou grupo de empresas, que tem como matéria ou objeto próprio à confrontação de direitos ou interesses comuns à categoria profissional, conforme leciona Giglio (2005, p. 42). 

Quanto à finalidade ou objeto, os conflitos coletivos de trabalho podem ser classificados como econômicos ou de interesse e jurídicos ou de direito.

Os conflitos econômicos ou de interesse, ocorrem quando a controvérsia ocorre em torno das condições de trabalho, visando a sua criação, modificação ou extinção. Nesta espécie de conflito, os trabalhadores reivindicam novas e melhores condições de trabalho.

Já os conflitos ditos jurídicos ou de direito, se dá quando a divergência reside na aplicação ou interpretação de uma norma jurídica preexistente, tendo por escopo a declaração sobre o sentido de uma norma ou a execução de uma norma não cumprida pelo empregador.

 

 

4.3 FORMAS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS

 

 

Quanto à forma pela qual os conflitos coletivos do trabalho são resolvidos, temos a autodefesa, a autocomposição, a arbitragem e a jurisdição, conforme leciona Martins Filho (2004, p. 141), que as conceitua da seguinte maneira:

 

Autotutela – pela força, submeter o interesse alheio ao próprio;

Autocomposição – entrar em acordo, por meio de mútua limitação de interesses;

Arbitragem – confiar a um terceiro a resolução do conflito;

Jurisdição – função própria e exclusiva do Estado de solucionar os conflitos de interesse na sociedade, detendo o monopólio do uso da força. (grifo nosso).

 

Acrescenta-se a esta posição do doutrinador acima mencionado, que a arbitragem e a jurisdição do Estado são formas heterocompositivas de composição dos conflitos coletivos.

Ainda pode ser citada, devido a sua importância na presente pesquisa, que as greves podem ser um exemplo prático do exercício da autodefesa, pois, nesta situação, há o emprego da força com o objetivo de conquista uma pretensão resistida da outra parte, e não são proibidas pelas leis brasileiras.

 

4.3.1. Solução Jurisdicional

 

 

Após os breves relatos a cerca da descrição e conceituação dos meios de composição dos conflitos coletivos, trataremos da análise das forma jurisdicional de solução destes conflitos trabalhistas.

Inicialmente, conveniente para a presente pesquisa, destacar que a intervenção do Estado na composição dos conflitos trabalhistas ocorrem por motivo das conseqüências sempre danosas a toda a coletividade, advindas das greves, que muitas das vezes paralisam setores de serviços tidos como essenciais para a população, não restando, para o Estado, outra atitude a não ser obrigar-se a intervir e buscar uma solução para as partes envolvidas, por motivo de ver  fracassado as tentativas extrajudiciais de composição.

Assim, quando os órgãos judiciais intervêm na solução de um conflito coletivo estar-se-á na presença da solução jurisdicional de tais controvérsias.

A Doutrina classifica estes conflitos coletivos, quanto a sua natureza, em jurídica ou de interesse, e econômicos ou de direito.

Rocha (2006, p. 03) comenta que

 

Nos primeiros, ou seja, nos conflitos de natureza jurídica, podem ser solucionados de forma semelhante aos conflitos individuais, haja vista que as principais ações utilizadas para a superação destes são também adotadas para solução daqueles, tais como a reclamação trabalhista, a ação de cumprimento e a ação civil pública.

Os conflitos de índole econômica, por seu turno, exigem um procedimento especial para a sua solução, vale dizer, devem ser resolvidos por meio de ação específica. (grifo nosso).

 

O Dissídio Coletivo deve ser resolvido de acordo com o procedimento estabelecido nos artigos 856 a 871, e 873 a 875, da Consolidação das Leis do Trabalho, que se faz pertinente serem citadas. In verbis:

 

Art. 856. A instância será instaurada mediante representação escrita ao Presidente do Tribunal. Poderá ser também instaurada por iniciativa do presidente, ou, ainda, a requerimento da Procuradoria da justiça do Trabalho, sempre que ocorrer suspensão do trabalho.

 

Art. 857. A representação para instaurar a instância em dissídio coletivo constitui prerrogativa das associações sindicais, excluídas as hipóteses aludidas no Art. 856, quando ocorrer suspensão do trabalho.

 

Parágrafo único. Quando não houver sindicato representativo da categoria econômica ou profissional, poderá a representação ser instaurada pelas federações correspondentes e, na falta destas, pelas confederações respectivas, no âmbito de sua representação.

 

Art. 858. A representação será apresentada em tantas vias quantos forem os reclamados e deverá conter:

a) designação e qualificação dos reclamantes e dos reclamados e a natureza do estabelecimento ou do serviço;

b) os motivos do dissídio e as bases da conciliação.

 

Art. 859. A representação dos sindicatos para instauração da instância fica subordinada à aprovação de assembléia, da qual participem os associados interessados na solução do dissídio coletivo, em primeira convocação, por maioria de 2-3 (dois terços) dos mesmos, ou, em segunda convocação, por 2-3 (dois terços) dos presentes.

 

Art. 860. Recebida e protocolada a representação, e estando na devida

forma, o Presidente do Tribunal designará a audiência de conciliação, dentro do prazo de 10 (dez) dias, determinado a notificação dos dissidentes, com observância do disposto no Art. 841.

 

Parágrafo único. Quando a instância for instaurada ex officio, a audiência deverá ser realizada dentro do prazo mais breve possível, após o reconhecimento do dissídio.

 

Art. 861. É facultado ao empregador fazer-se representar na audiência pelo gerente, ou por qualquer outro proposto que tenha conhecimento do dissídio, e por cujas declarações será sempre responsável.

 

Art. 862. Na audiência designada, comparecendo ambas as partes ou seus representantes, o Presidente do Tribunal as convidará para se pronunciarem sobre as bases da conciliação. Caso não sejam aceitas as bases propostas, o Presidente submeterá aos interessados a solução que lhe pareça capaz de resolver o dissídio.

 

Art. 863. Havendo acordo, o Presidente o submeterá à homologação do Tribunal na primeira sessão.

 

Art. 864. Não havendo acordo, ou não comparecendo ambas as partes ou uma delas, o presidente submeterá o processo a julgamento, depois de realizadas as diligências que entender necessárias e ouvida a Procuradoria.

 

Art. 865. Sempre que, no decorrer do dissídio, houver ameaça de perturbação de ordem, o presidente requisitará à autoridade competente as providências que se tornarem necessárias.

 

Art. 866. Quando o dissídio ocorrer fora da sede do Tribunal, poderá o presidente, se julgar conveniente, delegar à autoridade local as atribuições de que tratam os arts. 860 e 862. Nesse caso, não havendo conciliação, a autoridade delegada encaminhará o processo ao Tribunal, fazendo exposição circunstanciada dos fatos e indicando a solução que lhe parecer conveniente.

 

Art. 867. Da decisão do Tribunal serão notificadas as partes, ou seus representantes, em registrado postal, com franquia, fazendo-se, outrossim, a sua publicação no jornal oficial, para ciência dos demais interessados.

 

Parágrafo único. A sentença normativa vigorará:

a) a partir da data de sua publicação, quando ajuizado o dissídio após o prazo do Art. 616, § 3º, ou, quando não existir acordo, convenção ou sentença normativa em vigor, da data do ajuizamento;

b) a partir do dia imediato ao termo final de vigência do acordo, convenção ou sentença normativa, quando ajuizado o dissídio no prazo do Art. 616, § 3º.

 

Art. 868. Em caso de dissídio coletivo que tenha por motivo novas condições de trabalho e no qual figure como parte apenas uma fração de empregados de uma empresa, poderá o Tribunal competente, na própria decisão, estender tais condições de trabalho, se julgar justo e conveniente, aos demais empregados da empresa que forem da mesma profissão dos dissidentes.

 

Parágrafo único. O Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a 4 (quatro) anos.

 

Art. 869. A decisão sobre novas condições de trabalho poderá também ser estendida a todos os empregados da mesma categoria profissional compreendida na jurisdição do Tribunal:

a) por solicitação de 1 (um) ou mais empregadores, ou de qualquer sindicato destes;

b) por solicitação de 1 (um) ou mais sindicatos de empregados;

c) ex officio, pelo Tribunal que houver proferido a decisão;

d) por solicitação da Procuradoria da Justiça do Trabalho.

 

Art. 870. Para que a decisão possa ser estendia, na forma do artigo anterior, torna-se preciso que ¾ (três quartos) dos empregadores e ¾ (três quartos) dos empregados, ou os respectivos sindicatos, concordem com a extensão da decisão.

§ 1º O Tribunal competente marcará prazo, não inferior a 30 (trinta) nem superior a 60 (sessenta) dias, a fim de que se manifestem os interessados.

§ 2º Ouvidos os interessados e a Procuradoria da Justiça do Trabalho, será o processo submetido ao julgamento do Tribunal.

 

Art. 871. Sempre que o Tribunal estender a decisão, marcará a data em que a extensão deva entrar em vigor.

 

Art. 873. Decorrido mais de 1 (um) ano de sua vigência, caberá revisão das decisões que fixarem condições de trabalho, quando se tiverem modificado as circunstâncias que as ditaram, de modo que tais condições se hajam tornado injustas ou inaplicáveis.

Art. 874. A revisão poderá ser promovida por iniciativa do Tribunal prolator, da Procuradoria da Justiça do Trabalho, das associações sindicais ou de empregador ou empregadores interessados no cumprimento da decisão.

Parágrafo único. Quando a revisão for promovida por iniciativa do Tribunal prolator ou da Procuradoria, as associações sindicais e o empregador ou empregadores interessados serão ouvidos no prazo de 30 (trinta) dias. Quando promovida por uma das partes interessadas, serão as outras ouvidas também por igual prazo.

Art. 875. A revisão será julgada pelo Tribunal que tiver proferido a decisão, depois de ouvida a Procuradoria da Justiça do Trabalho. (grifo nosso).

Rocha (2006, p. 03) ainda explica que

porém, nada impede que o conflito de caráter jurídico seja solucionado por meio do dissídio coletivo. Aliás, deve-se frisar que vias de regra os dissídios ajuizados envolvem conflitos tanto de natureza jurídica quanto de natureza econômica.

O que se quer ressaltar, nesse momento, é a imprescindibilidade da instauração do dissídio coletivo para a solução dos conflitos de natureza econômica, por força dos preceitos constitucionais, contidos no artigo 114, §2º, da Constituição Federal, circunstância que, ao revés, não se impõe quanto aos conflitos de índole jurídica.

 

Tal assunto será visto em tópico específico, devido a sua importância para a presente pesquisa.

 

 

4.4 DISSÍDIO COLETIVO

 

 

Para Pinto (2005, p. 443) “Dissídio coletivo consiste no procedimento de solução de conflitos coletivos de trabalho perante a jurisdição. É, portanto, um dos meios de composição dos conflitos coletivos”.

Por conseqüência, o que se busca nos dissídios coletivos, é a solução dos interesses de um grupo de trabalhadores ou de empregadores, ou seja, o interesse no dissídio coletivo não é individualista, onde a solução deverá ocorrer pela via Judicial.

 

 

4.5 PODER NORMATIVO

 

            

 

4.5.1 Considerações iniciais

 

 

Como visto anteriormente, os conflitos coletivos podem ser solucionados de três formas: autocompositivas, como a mediação e as convenções e acordos coletivos; e heterocompositivas, como a arbitragem e a jurisdição, e ainda pela forma de autotutela, que no Brasil se exterioriza através das greves.

 A intervenção da Justiça do Trabalho nos conflitos coletivos se faz por meio de sentenças proferidas em dissídios coletivos, que, por seu turno, diferenciam-se em dissídios de natureza econômica e jurídica, conforme preleciona Rocha (2006. p. 04).

Nestas ações de Dissídio Coletivo do Trabalho, os Tribunais do Trabalho desempenham papel diferente da sua função primeira, ou seja, a de dizer o direito, ou exercitar sua função jurisdicional.

Como nos ensina Costa (1991. p. 66) ao afirmar que

 

poder normativo faz com que o julgador, nas ações coletivas, desempenhe função diversa da jurisdicional, uma vez que, nesses processos ele não tem competência de proclamar o direito de quem quer que seja, mas de criar o direito, atuando como uma espécie de legislador suplente, não para ditar leis ou concorrer com o Poder Legislativo, mas para criar o direito expresso através de norma ou cláusulas que terão eficácia semelhante à da lei, dentro do âmbito de, pelo menos, duas categorias, uma profissional e outra econômica, ou de uma categoria profissional e de uma ou várias empresas. (grifo nosso).

 

 Já Martins Filho (1994, p.12), explica que a competência normativa ou poder normativo implica, pois, a possibilidade do Judiciário Trabalhista, nos dissídios coletivos, criar novas condições de trabalho, além daquelas mínimas já previstas em lei.

Rocha (2006, p. 04) destaca que

Deve-se lembrar, que a sentença normativa, conseqüência do poder normativo da Justiça do Trabalho, vigora erga omnes, assemelhando-se, desse modo, à norma jurídica, mercê do seu caráter geral e abstrato, atingindo, quando menos, duas categorias, uma profissional e outra econômica, ou uma categoria profissional e uma ou mais empresas.

 

Em regra, a função legislativa somente poderia ser exercida pelo Poder Legislativo, porém, a ordem constitucional atribuiu tal função a outros órgãos estatais, como ocorre no Poder Judiciário, tanto em matéria Eleitoral quanto em relação à Justiça do Trabalho, conforme assevera Meireles (2005, p. 83), ao lecionar que “ao exercer o poder normativo, a Justiça do Trabalho não está no uso de qualquer função judicial. Ela está, em verdade, exercendo função legislativa, tal como o Congresso Nacional a exerce em suas atribuições típicas”.

 

 

4.5.2 Conceito

 

 

Para Nascimento (2002, p. 633-634) poder normativo “é a competência constitucional dos tribunais do trabalho para proferir decisões nos processos de dissídios econômicos, criando condições de trabalho com força obrigatória”.

Já para Romita (2001, p. 263), repudiador do instituto, pondera interessantemente que o poder normativo da Justiça do Trabalho constitui o instrumento de que se vale o Estado para intervir no conflito capital x trabalho no plano coletivo.

Com grande praticidade e clareza, Almeida (1993, p. 298) assim conceitua o poder normativo da justiça do trabalho

 

“Poder normativo, também denominado competência normativa, é a faculdade concedida à Justiça do Trabalho de criar novas condições de trabalho, numa função, inequivocadamente legiferante, própria da do Poder Legislativo. É pois, o poder constitucional atribuído à Justiça do Trabalho de criar novas condições laborais”.

 

 

4.5.3 Utilidade social da Justiça do trabalho

 

 

Conforme entendimento de Almeida (1993, p. 15) citando Chiovenda “o direito processual tem finalidade pública, funciona mediante o interesse das partes para a realização da vontade concreta da lei”.

E continua o mesmo autor, a afirmar que “é no direito processual do trabalho, muito mais que no direito processual cível, que essa finalidade social se acentua, assumindo especial relevo”.

Costa (1986, p. 68) já observava que “enquanto o Direito do Trabalho reivindica a humanização do Direito nos últimos tempos, o Direito Processual do Trabalho realiza a função excelsa do Estado, a mais transcendental de nossa época, distribuir justiça social. (grifo nosso).

A Constituição Federal de 1988 modificou os direitos sociais, incluindo não mais como parte de ordem econômica e social, mas entre os direitos e garantias fundamentais, conforme os ensinamentos de Nascimento (2001, p. 221).

Ocorre que, para os cidadãos terem efetivamente estes direitos fundamentais garantidos é necessário ter um judiciário forte e atuante, principalmente nas relações trabalhistas, dada a gritante disparidade e condição de hipossuficiência dos trabalhadores frente ao poderio econômico dos empregadores. 

Assim, é imprescindível no atual contexto do Estado brasileiro, a utilidade social da competência normativa da Justiça do Trabalho, que já fez prova de sua importância pela inserção, no texto de nossa Constituição Federal de várias garantias fundamentais, tais como a estabilidade da gestante, que surgiu de sentenças normativas proferidas em dissídios coletivos do trabalho.

Portanto, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que mitiga a competência normativa da Justiça do trabalho, que se constitui de um mecanismo usado com objetivo de diminuir as desigualdades sociais há mais de cinqüenta anos, causará um retrocesso social.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO V

 

 

AS ALTERAÇÕES NO TEXTO CONSTITUCIONAL, ADVINDAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 DE 2004

 

 

 

5.1 AS ALTERAÇÕES LITERAIS

 

 

 

Os conflitos coletivos do trabalho sempre foram solucionados pela via jurisdicional quando as formas autocompositivas são frustradas, tal instrumento se materializa através das ações de dissídio coletivo do trabalho, que são instauradas pelos sindicatos representativos das categorias profissionais e econômicas envolvidas nos litígio, econômicos ou de interesse e nos jurídicos ou de direito.

Esta função atípica do judiciário trabalhista tem por escopo regular as relações de trabalho nos dissídios coletivos, fixando normas e novas condições de trabalho.

Com o surgimento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, o procedimento dos dissídios coletivos foi alterado, causando várias discussões doutrinarias e jurisprudenciais a cerca de sua constitucionalidade e aplicabilidade, gerando divergências em sua interpretação e aplicação, conforme se pode observar na tabela comparativa abaixo, onde será analisado o parágrafo 2º do artigo 114, da Constituição Federal, que foi alterado pela Emenda Constitucional em comento.

 

Texto Constitucional anterior a Emenda Constitucional nº 45 de 2004

§2º Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo podendo a Justiça do Trabalho, estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.

 

Texto Constitucional após a Emenda Constitucional nº 45 de 2004

§2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (grifo nosso).

 

Analisaremos também, a introdução do parágrafo terceiro no artigo 114 da Constituição Federal, resultante da Emenda Constitucional nº 45 de 2004.

 

Texto Constitucional anterior a Emenda Constitucional nº 45 de 2004

§3º sem correspondente anterior.

 

Texto Constitucional posterior a Emenda Constitucional nº 45 de 2004

§3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (grifo nosso).

   

Comentando essas alterações constitucionais, vários doutrinadores chegaram a considerar extinto o poder normativo da Justiça do Trabalho.

Afirma Amauri Mascaro Nascimento, com toda a autoridade de grande especialista na matéria, no estudo A reforma do Poder Judiciário e o direito coletivo do trabalho, “que o poder normativo da Justiça do Trabalho, que já vinha sofrendo limitações impostas pelo Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior do Trabalho, é extinto(revista do TST, v.71, jan.abr. 2005, p.193). (grifo nosso).

 O propósito do Partido dos trabalhadores era, acabar com o poder normativo da Justiça do Trabalho, mas não chegou a tanto: como revelam as discussões parlamentares da emenda constitucional transcritas por Júlio Bernardo do Carmo, em artigo publicado na LTr (60-05:594), contentaram reduzi-lo, drasticamente, com o evidente intuito de propiciar a negociação coletiva, como bem comenta o assunto Giglio (2005, P.410).

Porém, não é assim que pensam a maioria dos doutrinadores, pois como reza o próprio texto da emenda constitucional, a solução do conflito coletivo deve respeitar as disposições legais de proteção ao trabalhador e as que foram convencionadas antes, o dissídio coletivo visa, necessariamente, melhorias das condições de trabalho, pois não poderia diminuí-las, e não haveria conflito se, por absurdo, fossem pleiteadas as mesmas disposições já vigentes.

Nesse sentido Giglio (2005, P. 410) afirma que,

 

Por força do dispositivo constitucional supra citado, a Justiça do Trabalho pode decidir o conflito, tem poderes para acolher as reivindicações de melhorias, o que significa exercer o Poder Normativo.

Da mesma opinião é o Ilustre Ministro Luciano de Castilho, ao entender que “o poder normativo poderá ser exercido quando o que se postula é algo que não está nem na lei e me, preexistente em norma coletiva. Neste caso é manifesta a possibilidade do exercício do poder de decidir por equidade, enquanto consagra a justiça do caso concreto”. (grifo nosso).

 

 

 

5.2 PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES

 

 

Inicialmente é necessário frisar que foram três as principais alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004.

Primeiramente analisaremos a possibilidade de ajuizamento dos dissídios coletivos de natureza jurídica, pelo motivo de ter sido incluído o termo “natureza econômica” ao lado da expressão “dissídio coletivo“.

Em seguida analisar-se-á a exigência do “comum acordo” como condição para a propositura do dissídio coletivo do trabalho.

E finalmente, será analisada a elevação da atuação do Ministério Público do Trabalho a nível Constitucional, o que ocorreu pelo acréscimo do parágrafo terceiro ao artigo 114 de nossa Constituição. 

 

 

5.2.1. Dissídios Coletivos do Trabalho de Natureza Jurídica

 

 

Segundo Rocha (2006, p. 05), “na atual redação do art. 114, §2º, da Constituição Federal, foi acrescentada a expressão de natureza econômica, ao lado do termo dissídio coletivo”.

Referida alteração, conforme Coutinho e Fava (2005, p. 286 e 290-1), levantou a suspeita de que estaria extinta a possibilidade de ajuizamento de dissídios de natureza jurídica. (grifo nosso).

Esta posição radical de um aparte da doutrina mostra uma interpretação apenas literal das alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45 e não parece ir de encontro às intenções do legislativo.

Primeiramente deve ser lembrado que a falta de expressa disposição legal à cerca da possibilidade de ajuizamento dos dissídios de natureza jurídica ou de direito já não se fazia de forma expressa no próprio texto constitucional original do § 2º do artigo 114.

Ademais, os dissídios ditos de natureza jurídica ou de direito enquadram-se dentro das funções típicas do Poder Judiciário Trabalhista, pois o que se busca, nesta espécie de dissídio, é apenas a interpretação ou a aplicação de um dispositivo legal preexistente a propositura da ação de dissídio coletivo, diferentemente do que ocorre nos dissídios de natureza econômica, onde o objetivo é a criação do próprio direito, ou seja, momento em que a Justiça do Trabalho cria as normas, exercendo função atípica, diferente da Jurisdicional.

Neste mesmo sentido é o pensamento de Giglio (2005, p.411) quando afirma que:

nada dispôs a Emenda nº 45/2004 sobre os dissídios “jurídicos”, o que não significa que estes foram extintos, Ao julgar os processos coletivos declaratórios, o Tribunal não exerce poder normativo, mas apenas interpreta normas coletivas preexistentes, e sua atividade em nada se distingue, em essência, do julgamento dos dissídios individuais.

 

Esclarece Rocha (2006, p. 05), que “ao atuarem na apreciação de um dissídio de natureza jurídica, as Cortes Trabalhistas exercem atividade própria do Poder Judiciário, tal como ocorre, ainda que de forma genérica, nos julgamentos das reclamações trabalhistas”.

Portanto, não é essencial haver a expressa previsão no texto Constitucional do §2º, do artigo 114, para a propositura das Ações de Dissídio Coletivo do Trabalho de natureza jurídica, visto que tal possibilidade já se encontra implícita no inciso I, do artigo 114, de nossa Constituição Federal.

 

 

5.2.2 A expressão de “Comum Acordo” como condição para propositura dos Dissídios Coletivos do Trabalho.  

 

 

Antes de se adentrar na análise e interpretação pura do termo que exige o mútuo consentimento como condição para ingresso em juízo com as ações de dissídio coletivo na Justiça do Trabalho, acrescentada ao texto Constitucional pela Emenda nº 45, de 2004, necessário enfatizar alguns pontos importantes sobre o Estado Democrático de Direito no contexto atual.

A Constituição Federal de 1988 preocupou-se com o valor social atribuído ao trabalho e a dignidade da pessoa humana, constituindo assim um Estado Democrático de Direito, porém, muito ainda há de ser feito para que se atinja essas idéias propostas por este novo modelo.

A partir do advento da Constituição de 1988, o Direito surge como um instrumento hábil para essa transformação social, conforme comentários de Tonial (2007. p. 161) citando Streck

 

O Estado Democrático de Direito é um novo paradigma porque foi engedrada uma nova legitimidade no campo do direito constitucional e da ciência política, no interior da qual o direito assume a tarefa de transformação, até mesmo em face da crise do modelo de Estado Social, onde as políticas publicas começam a se tornar escassas, questão que colocava em risco a realização dos direitos sociais e fundamentais. (grifo nosso).

 

Ainda, segundo Tonial (2007. p. 162), “O Estado Democrático de Direito, reforçado pela atuação do Poder Judiciário, torna-se elemento necessário para a mantença da estrutura necessária para a concretização dos idéias sociais”, onde, ainda cita Dallegrave Neto, que afirma existir, na atualidade, uma tentativa de retornar ao estado mínimo, no que refere às relações laborais. Onde para este autor referido:

O Liberalismo econômico propugnador do estado mínimo e abstencionista, deu como resposta ao estado Absoluto e intervencionista que o antecedeu. Da mesma forma o Estado Bem-estar-Social nasceu de uma reação ao estado Liberal que, ao deixar de intervir, propiciou exploração incontinenti do capital sobre o trabalho. Por sua vez o Estado neoliberal é uma espécie de feedback na medida em que volta a defender o ideário do Estado Mínimo.

 

Após estas breves considerações, passar-se-á a apreciar as alterações advindas da Emenda Constitucional 45 de 2004.

Antes do Advento da mencionada Emenda constitucional, nossa carta maior exigia somente a obrigatoriedade de esgotamento de todos os meios de conciliação espontânea para que se propusesse a ação de dissídio coletivo na Justiça do Trabalho.

Conforme Rocha (2006. p. 06) “Após a promulgação da Emenda da Reforma do Judiciário, jazeu alterado o §2º, do art. 114, da Constituição Federal, que passou a incluir a expressão comum acordo como condição para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica”. (grifo nosso).

Certamente, essa foi a maior restrição imposta para a propositura do dissídio coletivo, à exigência da iniciativa de ambas as partes.

O Alvitre do Ministro José Luciano de Castilho, citado por Giglio (2005, P. 414) levanta suspeita da constitucionalidade desse pré-requisito, argumentando que, se um dos contendores não concordar com a propositura do dissídio, vedaria o acesso do outro ao Poder Judiciário, ofendendo assim, o direito assegurado pelo artigo 5º, XXXV, cláusula pétrea da Carta Política, que não pode ser invalidada por emenda a constituição.

Porém, parece, contudo, que nenhuma ofensa foi perpetrada pela exigência do assentimento mútuo para o ajuizamento do dissídio coletivo, uma vez que o artigo 5º, XXXV, proíbe a exclusão da apreciação do Poder Judiciário apenas da lesão ou ameaça a direito.

Pois, como ensina Giglio (2005, P.415), comentando tal referencia, afirma que:

Muito embora os direitos coletivos também constituam direitos, no dissídio coletivo não são alegados nem reivindicados “direitos” lesados ou ameaçados, mas invocados interesses e discutidas propostas de criação de normas. Vedar a atividade legiferante da Corte Judicial, em certas circunstância, não é o mesmo que impedir a discussão judicial de direitos lesados, e, portanto, inexiste qualquer inconstitucionalidade.

 

Para Rocha (2006. p. 06), a intenção do legislador não pode ser simplesmente ignorada, pois:

 

“Evidente que a recente alteração do texto constitucional não pode ser desprezada, como se nada tivesse acontecido, à vontade do Legislador foi no sentido de incluir a exigência do comum acordo para o aforamento dos dissídios de natureza econômica, e essa atitude tem uma razão de ser: o estímulo às negociações coletivas.

 

Porém, importante destacarmos nesse momento as lições de Coutinho (2005. p. 39) que exprime a seguinte opinião sobre a intervenção do Estado nas relações trabalhistas,

A intervenção estatal, procedida em nome do interesse público, limita o poder do empregador e restringe a manifestação da vontade criadora dos sujeitos contratantes, reconhecendo nas contingências sociais e econômicas do trabalhador uma condição de desigualdade substancial que merece proteção jurídica, tanto no momento da pactuação, quanto também na execução.

   

Assim, necessário se faz uma melhor análise do posicionamento da Doutrina e dos nossos Tribunais sobre a matéria, onde os abordaremos em tópicos específicos.

 

 

5.2.2.1 Mútuo consentimento entendido como condição da ação

 

 

Segundo Pacheco (2005, p. 1432-1433) com presteza, indica que existem divergências doutrinarias a respeito do assunto, tendo quem sustente ser pressuposto processual, de forma que o não atendimento implicaria de imediato a extinção do feito, assim como, há quem afirme que seria esse uma condição da ação, e, assim, citada a parte contrária e em caso de concordância com a submissão do litígio ao Poder Judiciário, estaria solucionado o impasse, e o processo teria seu curso normal.

Sussukind (2005, p.1031-1032) entende ser o mútuo consentimento condição da ação, podendo ser ajuizada sem a concordância da entidade patronal.

Da mesma forma, Silva (2005, p. 1042) exara seu pensamento sobre o assunto ao referir-se ao mútuo consentimento como requisito necessário para o ajuizamento do dissídio coletivo. Sustenta ser esta uma condição da ação, e não um pressuposto processual utilizando-se para isso a lição extraída das reflexões de Humberto Theodoro Junior, e de palavras do Ministro João Orestes Dalazen.

Sobre essa matéria, lapidar é a lição de Humberto Theodoro Junior, citada por Silva:

 

Não se confundem os pressupostos processuais com as condições da ação. Os pressupostos são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente. E, em conseqüência, não atinge a sentença que deverá apreciar o mérito da causa. São, em suma, requisitos jurídicos para a validade e eficácia da relação processual.

Já as condições da ação são requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente. Já as condições da ação são requisitos depois de estabelecida regularmente a relação processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mérito)”.

“Os pressupostos, portanto, são dados reclamados para a análise de viabilidade do exercício do direito de ação, sob o ponto de vista estritamente processual. Já as condições da ação importam o cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material.

Os pressupostos, em suma, põem a ação em contato com o direito processual, e as condições de procedibilidade põem-na em relação com as regras do direito material. (grifo nosso).

 

 

 

5.2.2.2 Mútuo consentimento entendido como pressuposto processual

 

 

 

Em sentido contrário, quase que de maneira isolada, entendendo como pressuposto processual, Pacheco (2005, p. 1433) sustenta ser imprescindível a anuência da parte contrária quando do ajuizamento da ação. Para tanto, baseia-se, dentre outros motivos, em documentos coletivos elaborados no Fórum Nacional no Rio de Janeiro em 1993 e pela CUT em 1995.

 

5.3 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO

 

 

5.3.1 Correntes contrárias

 

 

A Doutrina tem se posicionado de maneira diversa quando o assunto é o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004.

Tonial (2007, p. 197), afirma que

sustentam alguns não existir qualquer espécie de inconstitucionalidade com a chegada de referida exigência do mútuo consentimento, por entenderem não representar tal a inafastabilidade de jurisdição, por outro lado, doutrinadores sustentam implicar essa inconstitucionalidade em ofensa a um dos mais sagrados princípios constitucionais, o princípio da Inevitabilidade.

 

Nesse sentido, Cintra (1995, p.133) destaca que

 

O principio da inevitabilidade significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independente de vontade das partes onde eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situação de ambas as partes perante o Estado-Juiz, e particularmente a do réu é de sujeição, que independente de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal. (grifo nosso).

 

Tonial (2007, p. 198) ainda acrescenta que “tudo indica estár-se em face de um problema que não é conjuntural, mas sim, estrutural. O problema das relações coletivas de trabalho e dos direitos sociais sonegados não é um capítulo isolado da historia pátria, senão o reflexo dos mais diversos segmentos”.

Assim, dito requisito merece maiores reflexões por parte da doutrina. Portanova (1997, p. 18) adverte que, “ao lado da história, o processo tem servido muito aos interesses ideológicos das classes no poder”.

Mormente no contexto atual, onde a globalização e a política neoliberal procuram fomentar a economia ao custo de mão-de-obra barata.

Portanto, desde os debates travados no Congresso Nacional para a aprovação do projeto de lei de referida Emenda Constitucional, a maior controvérsia entre os Parlamentares era a cerca da constitucionalidade ou não da expressão “de comum acordo” como exigência para a propositura da ação de dissídio coletivo. A infringência  sucitada era sobre o inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal, defendida por muitos, a exemplo do parlamentar Sérgio Miranda, citada por Carmo (2005, p.593) que assim se manifestou:

Senhor presidente, na condição de autor do destaque reitero que a expressão “de comum acordo”, constante do § 2º do artifo 114 da Constituição federal, trata de situação em que uma parte se recusa à negociação coletiva e à arbitragem. Recorrer à Justiça só será possível, segundo o texto da Relatora, se houver comum acordo. Ora, Senhor Presidente, trata-se de profunda contradição. Na nossa opinião, isso fere o inciso XXXV do artigo 5º, que impõe que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. Além de ser inconstitucional, reflete a incompreensão de que todo os conflitos trabalhistas podem ser resolvidos no âmbito da sociedade civil, sem recorrer ao estado, que, neste caso, dará garantia ao mais fraco......Há no mínimo preservado no texto da relatora: o “ de comum acordo” evita uma solução jurídica da parte que se sente prejudicada e beneficia aquele que quer manter o impasse a todo custo. Nesse sentido, O PCdoB vota pela retirada da expressão”.

 

Para Sussekind (2005, p.593) um dos idealizadores da Consolidação das Leis do Trabalho, compartilha o pensamento do parlamentar e refere: “a Constituição vigente ampliou, portanto, o exercício desta garantia: nenhuma limitação impeditiva de ingresso em juízo poderá ser exigida”.

Repudia, assim, o advento da Emenda Constitucional 45 e a nova exigência para o ajuizamento do dissídio coletivo.

Ripper (2005, p. 853) expressa preocupação com a exigência do comum acordo pela Emenda Constitucional nº 45, pois, no seu entendimento, o requisito do mútuo consentimento não incentivará as negociações coletivas entre empregados e empregadores, o que certamente é utopia, e somente incentivará as greves.

Vários doutrinadores exprimiram esta preocupação após o advento de referida Emenda a Constituição, pois questionavam a precariedade das relações trabalhistas, do ordenamento jurídico pátrio e das greves.

Antes mesmo da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, Sodré (1998, p. 113), já se manifestava de forma contaria ao neoliberalismo, ao mencionar que

Querem o Estado fora da questão justamente porque o estado, como entidade política, procura estabelecer condições nesse entendimento. O neoliberalismo quer mesmo a guerra, com um dos lados suficientemente forte para bater o outro lado”.

 

Por derradeiro, pertinente trazer a baila os pensamentos de Teixeira Filho (2005, p.571), quando assim se manifesta:

 

Com efeito, condicionador o exercício do direito de ação (“dissídio coletivo”) à concordância da parte contrária significa, não apenas, atentar contra a lógica e o bom senso; apresentar ao universo jurídico algo inusitado e teratológico, como, acima de tudo, desferir profundo golpe em um dos importantes direitos fundamentais que a Constituição atribui aos indivíduos a ás coletividades, qual seja, o de invocar a prestação da tutela jurisdicional do estado, com o escopo de promover a defesa de direitos e interesses ligados a bens ou fatos da vida, lesados ou na iminência de sofrer lesão.

 

 

 

5.3.2 Correntes favoráveis

 

 

Existem correntes que se posicional de forma favorável a exigência do mútuo consentimento, e afirmam não existir qualquer inconstitucionalidade deste requisito para o ajuizamento do dissídio coletivo.

Para Santos (2005, p.15) entende que a supressão do poder normativo da Justiça do Trabalho não representaria qualquer cerceamento do acesso ao Poder Judiciário. Já que não existe uma aplicação do direito ao caso concreto, e sim, uma criação nova; direito não consagrado pelo Poder Legislativo.

Seguindo a mesma esteira de pensamento, Pereira (2005, p.571) assim se manifesta:

Não vislumbramos a alegada inconstitucionalidade. Condicionar o exercício do poder normativo da jusitça do trabalho à iniciativa conjunta das partes não viola o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal. Não há exclusão do Judiciário de lesão ou ameaça de direitos, porque o poder normativo é atípico; os direitos só serão criados com a sentença, de modo que antes dela inexistem direitos a serem violados ou ameaçados.

 

Para Garcia (2005, p. 68), não há afronta ao artigo 5º, XXXV, da Constituição pátria, uma vez que o previsto nesse artigo é a possibilidade da lei em sentido estrito excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito e pelo que sustenta, no caso em comento, seria a própria Constituição, por meio de uma Emenda Constitucional, que incursiona nova condição para o ajuizamento dos dissídios coletivos de natureza econômica.

Para Tonial (2007, p. 198), “não seria esse o espírito da problemática. A situação é mais grave, à medida que se impossibilita o acesso ao Poder Judiciário, impedindo o Estado de prestar uma tutela efetiva ao conflito em questão”.

Nessa linha, continua, a mesma autora, a tecer seus comentários:

Amparado ideologicamente pelo medo de efetivação de direitos sociais, e cientes da crise estrutural em que se encontra a atividade sindical, tolher o acesso a esse instrumento, o dissídio coletivo, é negar à sociedade acesso a direitos fundamentais.

Tais pensamentos coincidem com as palavras de Portanova (1997, p. 62) que aduzindo ser o direito mecanismo para fazer reinar a ordem, a segurança e a paz na sociedade.

 

 

 

5.4 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

 

 

Emenda Constitucional nº 45 entrou em vigor em dezembro de 2004, o que para o Direito ainda é recente, onde, nesse interregno, os tribunais e Juízes trabalhistas já emitiram seus posicionamentos através de seus julgados em casos concretos, aplicando as inovações trazidas pela emenda em comento, nas situações concretas.

Porém, como se trata de matéria controvertida na doutrina, também não foi diferente entre os juristas, e o que se vê são várias correntes jurisprudências serem ventiladas, sem, no entanto, ainda haver um consenso sobre qual delas será a melhor emprega nos termos da nova redação do artigo 114 da Constituição Federal, e o mais importante, se estas inovações ofendem princípios constitucionais.

Ademais, a ofensa aos princípios constitucionalmente estabelecidos, ofenderia a essência da própria Constituição Federal e do Estado Democrático de Direito.

 

 

5.4.1 Quanto a sua Constitucionalidade

 

 

O Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou a constitucionalidade da Emenda nº 45 de 2004, com relação às alterações trazidas no parágrafo 2º do artigo 114 da Constituição Federal, bem como a inserção no texto constitucional do parágrafo 3º do citado artigo 114.

São em numero de cinco as Ações Diretas de Inconstitucionalidade com seus julgamentos ainda pendentes no Supremo Tribunal Federal, todas tendo como relator o Ministro Cezar Peluso.

Portanto, ainda não se tem um posicionamento definitivo firmado PELO Superior Tribunal Federal a cerca da matéria.

 

 

5.4.2 Quanto à exigência do “mútuo consentimento”

 

 

Quanto à apreciação da expressão “de comum acordo”, acrescentada pela Emenda 45 de 2004, que alterou o § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, concernente aos procedimentos de instauração dos dissídios coletivos do trabalho, as decisões dos Tribunais Trabalhistas ocorreram de maneira controversa.

Os Tribunais tem se posicionado de três formas distintas.

A primeira vertente entende necessário que o mútuo consentimento venha demonstrado de maneira expressa por ambas as partes, e que tal requisito é essencial para o prosseguimento da ação.

A segunda, em sentido contrário, se posicionou no sentido de que se a manifestação de vontades, ou seja, o mútuo consentimento, não vir de forma expressa, deve a outra parte se manifestar de forma contrária e também expressa, e sua falta, geraria o prosseguimento normal da ação de dissídio.

A terceira corrente entende que a exigência do mútuo consentimento é mera faculdade das partes, e não necessita ser expressa, bastando apenas o interesse de um dos sindicatos envolvidos no litígio para o seguimento normal da ação.

Tonial (2007. p. 207), destaca o posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, que se filiou à terceira vertente, ao analisar o dissídio coletivo nº 3313-2006-000-04-00-04, que se manifestou no relatório:

No entanto, cabe analisar se a referida expressão efetivamente se configura em condição da ação e, neste caso, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho somente poderia ser exercido com a concordância das partes, ou se a referida expressão se trata de uma faculdade atribuída às partes pelo legislador.

Esta Relatora filia-se a corrente doutrinária que interpreta a referida expressão como mera faculdade atribuída às partes.

Justifica-se tal posição levando em consideração a natureza da própria ação em debate. O dissídio coletivo trata-se de uma ação em que presente o conflito entre os interesses de categorias econômicas e profissionais, o que por si só já é um empecilho para a existência do mencionado acordo comum. A convergência de vontades entre as mesmas dificilmente ocorrerá neste caso. Portanto, entender-se de forma diversa a acima mencionada, seria concluir que o legislador pretendeu inviabilizar a própria solução do litígio, autorizando a qualquer das partes negarem-se a negociação e ao ajuizamento da ação coletiva, condição que deixaria uma delas, certamente a hipossuficiente, a mercê da outra e fora do alcance do poder normativo da Justiça do Trabalho, restringindo seu direito de ação constitucionalmente previsto.

Tem-se que tal não foi sua intenção, que pretendia sim, prestigiar mais ainda a livre negociação das partes, esgotar a capacidade negocial, para, só em caso de malogro, levar a questão à apreciação do Poder Judiciário.

A propósito, quando dos debates quanto à questão em pauta (poder normativo da Justiça do Trabalho) alguns parlamentares, dentre eles Mendes Ribeiro, cujo pronunciamento encontra-se registrado nos anais do Congresso Nacional, se pronunciou neste sentido. Transcreve-se, a título de ilustração, o pronunciamento parcial proferido pelo referido deputado federal: “... Vou inscrever esta sessão nos meus cadernos especiais. Durante o trabalho da comissão, a grande discussão era o poder normativo da Justiça do Trabalho, não queriam o poder normativo. Eu era uma das poucas vozes a defendê-lo. Buscou-se o Forum Barelli, o poder normativo mitigado, as duas partes do entendimento, para buscar a intervenção da Justiça, a fim de aproximar e não para separar. O que se quer é que a Justiça do Trabalho fique com a participação, com o poder normativo, quando as partes se julgarem incapazes de encaminhar o diálogo. É um avanço. Agora, se retirarmos o de comum acordo, teremos exatamente o poder normativo da Justiça do Trabalho, contra o qual tantas e tantas lideranças se manifestaram. Por isso, o PMDB mantém o texto da Relatora, porque entende que é um avanço termos esse poder normativo que está no texto...(Mendes Ribeiro)”.

No mesmo sentido já decidiu esta Seção de Dissídios Coletivos, entendendo que a expressão “comum acordo” trata-se de mera faculdade das partes, de forma consensual, ajuizarem ação coletiva, e que tal disposição constitucional não conflita com o direito de ação individualmente assegurado nos incisos XXXIV e XXXV, do art. 5º da Constituição Federal.

Por oportuno, transcreve-se, parcialmente, decisões proferidas nesta Seção de Dissídios Coletivos: no Processo TRT nº 00314-2005-000-04-00-3, o qual teve como Relatora a Juíza Dionéia Amaral Silveira: “Em que pese o acréscimo da expressão “de comum acordo” tenha levado a interpretações no sentido de que, com esta reforma constitucional, estaria extinto o poder normativo da Justiça do Trabalho, a qual somente poderia decidir o conflito caso as partes anuíssem a tanto, funcionando, em verdade, como verdadeira câmara arbitral, assim não se pode entender, já que a norma permite o ajuizamento do dissídio se as partes previamente se recusarem à arbitragem, instituto que, historicamente, constitui forma extrajudicial de decisão de conflitos. De todo modo, a própria expressão “dissídio” não se compactua com o “comum acordo”, pois, a toda evidência, diante do conflito de interesses, não existe acordo.”.Ainda, no Processo TRT nº 00398-2005-000-04-00-0 RVDC, o qual teve como Relatora a Juíza Denise Pacheco: “Verifica-se dos presentes autos que a negociação prévia ao ajuizamento da ação coletiva teve início em junho de 2004. Os documentos trazidos aos autos, à sua vez, demonstram que foram marcadas reuniões com as suscitadas, restando infrutífera a possibilidade de as partes chegarem a um consenso. Portanto, adota-se a interpretação do indigitado artigo 114, § 2º, da Carta Política, segundo a qual a expressão ‘de comum acordo’ não representa, na verdade, uma excludente do direito de agir das partes, salientando-se que em se tratando de hermenêutica constitucional o Magistrado deve buscar a interpretação que contemple a mais ampla efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais se encontra o direito de ação (art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna), o qual consagra o conhecido princípio da inevitabilidade da jurisdição. Assim, a exegese que se faz desse dispositivo constitucional é no sentido de que o poder constituinte derivado apenas consagrou mera faculdade ao tratar do consenso das partes na proposição da ação coletiva de natureza econômica, na medida em que a frustração da negociação prévia permanece como pressuposto do ajuizamento do dissídio coletivo, não havendo, por isso, que se falar em inconstitucionalidade da expressão “de comum acordo”.

No caso vertente, a ausência do ‘comum acordo’ entre as partes é inconteste, o que, todavia, não retira das partes o direito de, individualmente, ajuizar ação a fim de dirimir o dissídio coletivo, desde que, é claro, reste provada a tentativa de negociação prévia, condição que assegura aos dissidentes, no particular, o direito fundamental de postular do Estado a devida prestação jurisdicional. A negociação prévia encontra-se comprovada através dos documentos das fls. 65/73.

Concluindo, a decisão proferida no C. TST, referida pelo suscitado à fl. 109, não tem efeito vinculativo.

Portanto, não se verifica qualquer irregularidade no ajuizamento da ação. (grifo nosso).

 

Já a segunda vertente, surgiu no entendimento firmado no dissídio coletivo ajuizado nº TST DC 150085/2005-000-00-00-3, onde o relator optou por entender a manifestação tácita dos suscitados, dando ênfase ao comportamento quando das tentativas negociais autocompositivas, como forma de concordância com o ajuizamento do dissídio.

Ao assim se posicionar, o Superior Tribunal do Trabalho, rejeitou, preliminar interposta de inobservância do artigo 114 da Constituição Federal.

Do acórdão extrai-se o seguinte:

 

DISSÍDIO COLETIVO – ACORDO PARA SEU AJUIZAMENTO – MANUTENÇÃO DE CLÁUSULAS SOCIAIS ANTERIORMENTE AJUSTADAS EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA.

A) Na Delegacia Regional do Trabalho a Suscitada diz que retirava suas propostas para aguardar o Dissídio Coletivo. Ajuizado o Dissídio, em 26/01/2005, na audiência de conciliação foi dito pelo Ministro Instrutor que o processo se encontrava devidamente formalizado pela legislação atual e em seguida deu a palavra à Suscitada, que nada disse sobre a necessidade de acordo e foi iniciada uma negociação que, entretanto, não se concretizou. Mas, apresentando a sua resposta, a Suscitada disse que não concordava com o ajuizamento do Dissídio. Não poderia mais manifestar a sua oposição, pois, até então, comportara-se como se concordasse com o mesmo.

B) Cláusulas Sociais conquistadas em negociações anteriores devem ser mantidas pela Sentença Normativa por aplicação do § 2.º do art. 114 da Constituição Federal com as modificações feitas pela EC n.º 45/2005.

(PROC. N.º TST-DC-150085/2005-000-00-00.3). (grifo nosso).

 

Assim, segundo entendimento exarado no processo acima nomeado, não há a necessidade de petição conjunta como condição da ação, muito menos, de manifestação expressa de concordância, bastando à manifestação tácita para que o tribunal entendesse como suprido o requisito exigido pelo advento da Emenda Constitucional nº 45.

No Tribunal Regional da 24ª região, que abrange, dentre outros, o estado de Mato Grosso do Sul, prevalece até o momento, esta mesma posição, assim vejamos o acórdão do dissídio coletivo, processo nº 00135-2005-000-24-00-7, que teve como relator o Desembargador Abdalla Jallad, que assim se posicionou:

 

A respeito da exigência do mútuo consentimento referida pelos sindicatos suscitados para a instauração do dissídio deve-se observar que a interpretação a ser dada para o texto constitucional modificado pela emenda 45/2004 não pode afastar a finalidade do dispositivo nem ofender a própria Constituição Federal.

Com efeito, a expressão "comum acordo" não retirou o direito das partes de submeter o conflito coletivo à jurisdição, primeiro porque restou claramente mantido o Poder Normativo, fazendo valer o preceito constitucional insculpido no art. 5º, XXXV.

Em segundo lugar, não havendo expressa fixação da aferição do acordo para a instauração, este deve ser obtido por vários meios e, principalmente, tendo como referência que a finalidade da norma não foi afastar a jurisdição, mas aproximar as partes da composição.
Assim, ainda que a concordância do suscitado não seja prévia à instauração ou venha expressamente trazida na petição assinada em conjunto, outras manifestações ou mesmo a ausência delas, como participação na audiência de conciliação, apresentação de defesa e impugnação das reivindicações, autoriza reconhecimento da concordância com a opção jurisdicional para solução do conflito.
No caso concreto, os suscitados tiveram notícia da decisão de propositura do dissídio pelo suscitante na reunião mediada pela DRT (f. 30), não apresentando qualquer oposição.
Por outro lado, estiveram presentes nas audiências de conciliação, debatendo a proposta de acordo e, na defesa apresenta uma proposta, que traduz o seu consentimento com o dissídio (f. 121-122, 169-170 e 210-212). (grifo nosso). 

 

Segundo Tonial (2007. p. 209), O Ministro José Luciano de Castilho Pereira já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto e, uma vez ajuizado o dissídio coletivo, o acordo pode ser manifesto inclusive de forma tácita.

Nesse sentido, Carmo (2005, p. 593), manifestou seu pensamento sobre o assunto quando questionou sobre a capacidade de imposição dos sindicatos.

se o sindicato possui capacidade de mobilização e for forte o suficiente, poderá bancar o movimento grevista e tentar impor ao sindicato patronal a tratativa de negociação. E, conforme suas reflexões, se o sindicato for fraco, deveria, ao ajuizar o dissídio coletivo, suscitar de forma incidental o suprimento judicial do “mútuo consentimento. O fundamento para tal pedido estaria no teor do artigo 461, do Código de processo Civil, eis que baseando-se em uma condição puramente potestativa, e assim inconcebível no ordenamento jurídico nacional.

 

Assim dispõe o artigo em comento:

 

Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Alterado pela L-008.952-1994)

 

Dessa forma, o silencio, a anuência tácita, o olhar desviado, a omissão, e o esquecimento, são mais responsáveis pelas tragédias do mundo do que a ação, conforme nos ensina Macedo (2005, p. 278).

Conformar-se com o que diz a lei apenas por medo de transpor limites pode significar um mal maior que aquele supostamente cometido Macedo, (2005. p. 279).

Porém, em posição contrária, Nascimento (2005, p.190-197) comenta que considera temerária a atitude dos tribunais em considerarem a manifestação tácita como possibilidade de prosseguimento do dissídio coletivo. Segundo ele, o mútuo consentimento é condição da ação, que deve ser respeitada para que se respeite à legislação aos moldes que foi editada.

Tonial (2007. p. 212) comente a posição da primeira corrente, e relata a decisão proferida, em sede de agravo regimental, nos autos do processo AG-DC-167901/2006-000-00-00, onde o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, declarou extinto o processo, sem julgamento do mérito, entendendo em seu julgamento, não haver sido cumprido requisito essencial para o prosseguimento do feito, qual seja, o “mútuo consentimento”, eis que não demonstrado de maneira expressa.

Portanto, conclui-se que os Tribunais Trabalhistas assumiram posições das mais diversas quanto a exigência do comum acordo como requisito para o ajuizamento e processamento dos dissídios coletivos.

No entanto, a realidade é que, com a exigência do “mútuo consentimento” como condição de possibilidade para o ajuizamento do dissídio coletivo, está sendo criando impeditivos ao acesso à justiça das classes menos favorecidas e oprimidas pelo capital, conforme entendimento de Tonial (2007. p. 212).

 

 

5.5 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NOS DISSÍDIOS COLETIVOS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE DEZEMBRO DE 2004.

 

 

Segundo Rocha (2006, p. 11) “à vista da alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, a atuação do Ministério Público do Trabalho restou limitada”.

Antes da Emenda Constitucional em comento, era permitido ao Ministério Público do Trabalho ajuizar dissídio em caso de greve em atividade não-essencial, como lhe facultava a Lei de Greve, nº 7.783/89, em seu artigo 8º, in verbis:

Art. 8º A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão.

 

 Vejamos agora, a nova redação conferida ao §2º, e com a introdução do §3º, ambos do art. 114, da Carta Política:

§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do T rabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

 

§ 3º - Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (grifo nosso).

 

Portanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, a Procuradoria do Trabalho, somente nas hipóteses de greve em atividade essencial com possibilidade de lesão do interesse público, é que poderá ajuizar dissídio.

As hipóteses elencadas no artigo 10, da Lei n. 7.783/89, são os seguintes:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

 

Nesse sentido, Rocha (2006, p. 11) assim se posicionou,

significa que, havendo greve em atividade essencial, e desde que haja possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá atuar, mas sempre tendo em mira a finalidade exclusiva de defender os interesses da sociedade, ou seja, no dissídio de greve o Ministério Público do Trabalho deverá atuar de molde a resguardar a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, deixando de lado as reivindicações dos trabalhadores nos conflitos econômicos, as quais necessitam de comum acordo entre as partes. (grifo nosso).

 

Tal entendimento vai de encontro com o preceito do artigo 11, da lei nº 7.783/1989, intitulada de Lei de Greve, vejamos,

Art. 11 - Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

 

Portanto, nos casos de greve em atividades não-essenciais, nada poderá fazer o Ministério Público do Trabalho, posto a imprescindibilidade do comum acordo entre as partes para a instauração do dissídio, conforme já abordado em tópico especifico do presente trabalho.

Coutinho e Fava (2005, p.345) nos ensinam que a “predita modificação, embora eleve a nível constitucional a legitimidade previamente conferida ao Ministério Público do Trabalho, teve o condão de restringir a atuação deste Órgão”.

Afirmam, os citados Autores, que o manejo do dissídio, pelo Ministério Público do Trabalho, agora somente é possível quando a greve ocorrer em atividade essencial, ou seja, em setores da economia enumerados no artigo 10, da Lei 7.783/1989.

E ainda deve se vislumbrar lesão ao interesse público, ao passo que, antes da alteração, o Ministério Público do Trabalho podia, nos termos do inciso VIII, do artigo 83, da Lei Complementar n. 74/93, "instaurar instância em caso de greve, quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir".

Portanto, diante da nova redação, o Ministério Público do Trabalho não poderá agir, nessa matéria, em atenção ao mero interesse dos agentes envolvidos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

Nessa linha é salutar afirmar que a mitigação do poder normativo da justiça trabalhista é uma realidade e efetivamente acarretará em um verdadeiro retrocesso social, gerador de greves e conflitos diretos entre empregadores e empregados, aumentando de maneira significativa os problemas nesta área, gerando, conseqüentemente, desemprego, aumentando o numero de empregos informais ou subempregados.

A história do Direito do Trabalho foi marcada pela incessante luta da classe dominada em face aos detentores dos meios de produção. A busca por melhores condições e pelo respeito à dignidade da pessoa humana pautaram, de forma incessante, a busca desse ideal. Assim que, movidos pelos mesmos anseios, os trabalhadores uniram-se para atingir seus objetivos, dando início ás primeiras formas de mobilização coletiva.

E agora, com advento da Emenda em comento, estes trabalhadores, por força de dispositivo legal, não poderão mais contar com a proteção do estado para interferir em suas relações com os seus respectivos empregadores em relação aos direitos e seus melhoramentos a não ser os já existentes em normas previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas, em virtude dos empregados não terem meios adequados eficientes para composição de conflitos coletivos pela via jurisdicional, restando somente a negociação direta entre seus respectivos sindicatos representativos que não possuem nenhuma força contra o poderio econômico dos empregadores, desequilibrando a balança e ficando a mercê dos capitalistas com ideais neoliberais.

Destarte, é possível observar que a Emenda Constitucional em comento, trás claramente a intenção do legislador em forçar a negociação direta entre os sindicatos representativos das categorias econômicas e dos trabalhadores, porém, esqueceram de observar a realidade atual dos sindicatos obreiros de nosso país, que não possuem nenhuma força política, restando somente o caminho do confronto direto através das greves, que certamente se alastrarão como pólvora naquelas poucas categorias de obreiros amparados pelos poucos sindicatos com força representativa e verdadeiramente existentes no Brasil.

Assim, vemos este aliado da coletividade obreiras, que foi gerador de muitas conquistas realizadas, após vários anos de lutas, ser mitigado com o advento da recente alteração em nossa Constituição Federal.

Portanto, nos parece de suma importância à construção de um sindicalismo operante em nosso país, através de medidas governamentais e apoio estrutural, pois sem isso, a Emenda Constitucional em comento, certamente trará um retrocesso social.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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