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RELAÇÃO CONTRATUAL DA FRANQUIA E SEU REGIME JURÍDICO


Autoria:

Vanessa Veiga Nóbrega


Cursando direito na faculdade UNDB.

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Resumo:

Analise do regime jurídico do estabelecimento empresarial e do contrato de franquia, explicando seus elementos caracterizadores, sua identificação, formas e extinção. Como também, suas cláusulas e formas de extinção, obrigações e responsabilidades.

Texto enviado ao JurisWay em 29/09/2014.

Última edição/atualização em 02/10/2014.



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RELAÇÃO CONTRATUAL DA FRANQUIA E SEU REGIME JURÍDICO[1]

 

 

Sumário: Introdução; 1- Noções e características do contrato de franquia; 2- Classificação; 3 – Direitos e deveres; 3.1 – Do Franqueador; 3.2 – Do franqueado; 4- Cláusulas Específicas; 4.1 – Transferência do estabelecimento; 5 – Extinção contratual; Conclusão; Referências; 6-Anexos

 

RESUMO

Analisar-se-á o regime jurídico do estabelecimento empresarial juntamente com o contrato de franquia, explicando seus elementos caracterizadores, sua identificação, formas e extinção. Como também, suas cláusulas e formas de extinção, e principalmente demonstrando as obrigações e responsabilidades dos sujeitos da relação, tecendo mais especificamente um olhar sobre o estabelecimento decorrente de franquia.

 

PALAVRAS-CHAVE

Estabelecimento empresarial. Contrato de franquia. Cláusulas. Responsabilidade

 

INTRODUÇÃO

O estabelecimento empresarial é o instrumento da atividade do empresário, compondo-se pela junção dos elementos corpóreos e incorpóreos, que vão desde os objetos concretos da empresa, até o nome empresarial.

Primeiramente, demonstrar-se-á os aspectos gerais sobre o assunto, tais como os elementos caracterizadores desse estabelecimento, bem como a possibilidade de sua transferência.

Ademais, procura-se estudar sobre o estabelecimento decorrente de franquia, suas noções e características, classificação, cláusulas específicas desse contrato, e direitos e deveres das partes envolvidas, o franqueado e o franqueador.

 

1 – NOÇÕES E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE FRANQUIA

 

O contrato de franquia surgiu nos Estados Unidos, anteriormente à primeira guerra mundial. Este contrato ocorre quando uma pessoa cede à outra o direito de uso de uma marca ou patente bem aceita publicamente, assim também como objetos de caráter intelectual, dispondo-se de experiências de know- how. De acordo com o artigo 2º da Lei nº 8.955/94:

 

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

 

 

Trata-se de um contrato bilateral, gerando obrigações às duas partes; oneroso, uma vez que gera custos; múltiplo, sempre está acompanhado de outros contratos; formal, o qual possui critérios pré-definidos e tem que ser assinado pelas duas partes; atípico, prevendo, de acordo com o artigo 104 do Código Civil, que a formalização e aceitação da proposta são de forma expressa e obrigatória; é um contrato de adesão, aceito da maneira que se apresenta, não havendo negociação, apenas uma parte o pré-define.

O contrato é consensual, pois depende da vontade das partes, que são o franqueador e o franqueado. É intuitu personare, porque ambas as partes tem como objetivo a figura do outro contratante. É comutativo pois apresenta prestações conhecidas pelas partes, embora possa conter também cláusulas de aleatoriedade, onde as prestações não são conhecidas antes. É solene, pois necessitam de formalidade, sua natureza exige a forma escrita, conforme indica o artigo 6º da Lei nº 8.955/94:

Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

 

 

E também, segundo Sílvio de Salvo Venosa, de execução continuada, porque requer cumprimento por prazo mais ou menos longo. Não será necessariamente por adesão, embora a maioria assim o seja, o franqueador somente admite no negócio quem aceitar seus termos, com exigência de obediência contínua e determinado padrão de conduta.

 

2- CLASSIFICAÇÃO

As franquias se classificam em: franquia de distribuição, de indústria, de serviço ou mista. A franquia de distribuição é aquela que distribui produtos ao consumidor. A de indústria, também conhecida como de produção é onde o franqueador repassa ao franqueado, o know-how de um ou mais produtos. Na franquia de serviço, a transferência do know-how é apenas do serviço. E na franquia mista, ocorre transferência de know-how tanto de produtos, como de serviços.

Quanto as modalidades de franquia, a franquia pode ser “corner” quando for um quiosque, em pequenas unidades. “Financeira” é quando o franqueado contrata outra pessoa para tomar conta do negócio. A franquia “multimarcas” será quando um só franqueado possuir várias franquias diferentes. Na franquia “máster”, o franqueado terá o direito de subfranquear a marca.

Quando a franquia for “associativa” está ligada ao capital, onde tanto o franqueador quanto o franqueado terão participação conjunta. Há ainda a “multifranchise”, na qual o franqueador tem mais de uma unidade franqueada em uma rede comum. Ao se tratar da “franquia de nova instalação”, onde o franqueado também será o proprietário do ponto comercial.

Já na “franquia de negócio formatado”, o franqueador dispõe ao franqueado, tanto a marca quanto todos os meios necessários para conduzir a empresa de maneira eficaz. A franquia “domiciliar” é aquela feita de porta em porta. A “itinerante” é móvel, podendo o locar ser alterado.

Com a franquia de “conversão”, o franqueado converte uma loja do mesmo ramo, na mesma unidade de sua franquia. Finalmente, existe a franquia “de desenvolvimento de área”, onde o franqueado desenvolve as lojas nas áreas estabelecidas pelo franqueador.


3 – DIREITOS E DEVERES

3.1 – Do franqueador 

O franqueador tem a obrigação de prestar assistência estrutural a seu franqueado, metodologia, treinamento pessoal, etc. Além disso, é obrigação do franqueador, segundo a Lei n 8.955/94, também chamada Lei Magalhães Teixeira, em seu artigo 3º, fornecer o que se denomina Circular de Oferta de Franquia, onde é listada uma série de exigências e informações prévias para o franqueado, a fim de informar o interessado na franquia, tais como balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios, informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador, descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado, dentre outras informações:


Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;VII - especificações quanto ao:a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;c) taxa de publicidade ou semelhante;d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:a) supervisão de rede;b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;d) treinamento dos funcionários do franqueado;e) manuais de franquia;f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; eb) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

 

O franqueador deve inserir na circular de oferta, todas as informações minuciosas sobre o negócio, assim como mecanismos de proteção para desestimular os franqueados a prejudicar a reputação da marca.

O franqueador tem também a obrigação de conceder o uso de suas marcas e sinais distintivos durante o período contratual, além da estrutura negocial, além da transferência de tecnologia, serviços de assistência técnica e consultoria permanente.

3.2- Do franqueado

O franqueado por sua vez, tem o dever de cumprimento das estritas normas e padrões do franqueador, pois ambos devem zelar pelo conceito de mercado e excelência da marca. O contrato pode autorizar ao franqueador intervir direta ou indiretamente na franquia sempre que houver transgressão das regras. Nota-se que o franqueado não tem grande autonomia empresarial, ao passo que ganha a segurança que o negócio lhe oferece.

É de responsabilidade do franqueado também os riscos decorrentes da instalação e manutenção do estabelecimento. Deve aceitar o sistema contábil imposto pelo franqueador, fornecendo, conforme solicitado, informações financeiras e mercadológicas, e também pagar os valores devidos, que são a taxa inicial e o preço periódico.

 

4- CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DA FRANQUIA

A junção de esforços entre as empresas no contrato de franquia requer colaboração recíproca, e para que o contrato funcione, é necessário que o franqueador autorize o uso de marcas, patentes, símbolos etc., apesar de ambas as empresas serem independentes uma da outra.

Portanto, existem no contrato de franquia, algumas cláusulas específicas, dentre as quais podem ser destacadas as referentes ao prazo, preço, cessão de direitos e exclusividade.

A exclusividade se refere a um território de atuação e comercialização de produtos e serviços. Se existirem duas ou mais lojas iguais muito próximas entre si, por exemplo, geraria uma concorrência entre as empresas e poderia levar à falência de alguma delas ou de ambas. Desse modo, a exclusividade variará por região, cidade ou até mesmo país.

Outra cláusula que normalmente se encontra no referido contrato é aquela referente ao prazo, onde é importante que se estabeleça um período mínimo que possibilite o retorno do capital empregado, e é por essa razão que não é comum que seja firmado por prazo indeterminado, pois nesse caso nem o interesse do franqueado nem o do franqueador estará protegido.

Quanto ao preço, o contrato deve estabelecer o valor para a aquisição da franquia. Diversos fatores são considerados nas diversas modalidades de negócios, mas como regra, o franqueado pagará ao franqueado pagará ao franqueador a taxa de franquia, royalties e taxas periódicas de publicidade e marketing. A taxa de franquia corresponde à retribuição ao franqueador pela cessão de seu nome e know-how, a fim de recuperar a capital investido no empreendimento.

Como leciona Sílvio de Salvo Venosa, pelo contrato de franquia, o franqueado usufruirá da marca e do conhecimento técnico do franqueador (know-how), os quais de outro não lhe estariam disponíveis , sendo essa cessão de direitos mais ampla ou menos ampla, dependendo do ramo de atividade.

A cláusula de exclusividade de fornecimento também é bastante comum nos contratos de franquia. O franqueado tem que comprar todos os bens e insumos do franqueador, ou de quem este indicar. Essa cláusula tem a finalidade de manter o mesmo padrão entre todos os franqueados. Com o mesmo sentido, cabe ao franqueador estabelecer preços de revenda e condições especiais de prazo. Assim como comumente é exigido uma quota de estoque e de vendas mínimas.

4.1- Transferência do estabelecimento comercial

Como é coisa móvel, o estabelecimento comercial pode ser cedido ou vendido, ou transferido. Como coisa móvel, não se requer instrumento solene. Transmitem-se com todos seus elementos, por simples instrumento particular ou público. O comprador deve fazer constar do instrumento do contrato de cessão ou de compra e venda aquilo que compõe o estabelecimento por ele adquirido.

O empresário só pode transferir seu estabelecimento se cumprir as exigências do artigo 52, VIII da Lei de Falências, que é pagar a todos os credores ou deles obter consentimento expresso, ou ficar com bens suficientes para pagá-los, ou notificá-los regularmente e eles não se oporem no prazo de trinta dias. A venda feita sem obedecer a esses critérios pode ser tornada ineficaz.


5- EXTINÇÃO CONTRATUAL

Geralmente, esse contrato se extingue com o término do prazo estabelecido entre o franqueador e franqueado. Podendo acabar também pela vontade das duas partes, ao acordarem que não querem mais seguir com o contrato. Há a possibilidade de o contrato terminar pela falta de cumprir com as obrigações assumidas por uma das duas partes, onde a parte que se sinta prejudicada pede a extinção do contrato, portanto, que comprove o ocorrida.

Cláusulas especiais podem ser motivo da extinção contratual unilateralmente, uma que se use de boa-fé. Entretanto, quando a franquia já não for mais interessante para o franqueado, este poderá comunicar ao franqueador sua vontade em não dar continuidade ao contrato, sem que seja necessário explicar os motivos que o fizeram optar pela extinção.

Algumas vezes, podem-se encontrar certas dificuldades ao extinguir a relação, principalmente quando se encontra cláusulas especiais, e tais motivos serão abordados de maneira específica no ANEXO I.

 

CONCLUSÃO

Durante a execução do contrato de franquia, um fator importante para se conseguir resultados favoráveis é a relação entre o franqueador e o franqueado, quanto melhor for, mais chances de progressão terá o negócio. Percebendo-se que na franquia existe grandes possibilidades de expansão comercial de produtos, serviços e mercadorias, na forma de uma rede comum de distribuição.

Portanto, a franquia é uma forma de entrar no mercado de forma rápida e com conhecimento prévio do que poderá ocorrer ao longo do tempo, principalmente ao se falar em lucros, haja vista que existem franquias em que há um faturamento empresarial comprovado, são estas as empresas de “alto renome”.

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS:

 

ABRÃO, Nelson. A lei da Franquia Empresarial (n. 9.955 de 15.12.1994). Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 84, v. 722, p. 25-39, dez. 1995.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 3.

LOBO, Jorge. Contrato de “franchinsing”. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

PATROCÍNIO, Alberto. Introdução ao Direito Empresarial. Disponível em: . Acesso em: 31 out 2012.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012.

VENOSA, Silvio d Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2012.

 

 

ANEXO I

FRANQUIA – DIFICULDADES NA HORA DO ENCERRAMENTO DA RELAÇÃO CONTRATUAL

Em virtude de a relação de franquia configurar um ajuste contratual “atípico”, ou seja, não possuir uma lei específica que o regule de maneira eficaz, há muito tempo se consolidou, ainda com mais força após o advento do Código Civil vigente (Lei 10.406/2002), o entendimento de que os princípios gerais do direito civil, como é o caso dos princípios da boa-fé e da justiça social, devem servir como parâmetros para a sua justa interpretação, fixando-se, assim, as regras básicas a serem aplicadas nesse campo, principalmente quando ocorre o encerramento do contrato.

O que se quer, na realidade, dizer é que, diante da imperfeição da Lei 8.955/1994 para regular a relação entre franqueador e franqueado, aplicam-se as disposições genéricas do Código Civil, o que, ao contrário do que se imagina, não torna o contrato de franquia um documento vazio, sem qualquer relevância jurídica.

As cláusulas contidas na avença de franchising, por conta exatamente deste defeito da Lei 8.955/1994, detém demasiada força e acabam, no fundo, ditando toda a relação empresarial mantida entre as partes, dentro obviamente dos limites legais de âmbito geral do diploma civil.

A partir disto, cumpre advertir que na vigência de um contrato de franquia são muito comuns as mudanças econômicas experimentadas pelos envolvidos, bem como as transformações nos padrões da rede franqueadora, dentre outros aspectos financeiros e sociais, vez que esse tipo de relação costuma ser duradoura, no mínimo 05 (cinco) anos na grande maioria dos negócios desenvolvidos no país.

Outro aspecto importante a ser destacado é a “integração de interesses”, traço esse característico do contrato de parceria, como é o caso do franchising, que visa o fortalecimento da união empresarial.

De fato, nenhuma conseqüência grave será sentida pelas partes, caso estas consigam compartilhar essas mudanças ocorridas durante a relação empresarial, e ainda manter, sobretudo, o espírito de parceria.

Mas, não é raro, com o passar do tempo, a relação se deteriorar, vindo a eliminar a confiança, a colaboração, a cooperação e a união de esforços que marcam o contrato de franquia. E tal desgaste faz muitas vezes nascer um juízo de conveniência sobre a manutenção ou não da avença, quando então é corriqueiro o surgimento de conflitos.

Diante deste cenário, e na falta de uma lei específica que trate adequadamente do tema, especialmente quando a relação de franquia chega ao seu fim, o contrato de franquia é o instrumento que na verdade ajudará a solucionar tais divergências, desde que obviamente contenha cláusulas precisas que estabeleçam os direitos e deveres de cada um dos envolvidos nesse tipo de hipótese.

Na teoria, tais cláusulas, como dito, têm o condão de evitar problemas na hora da separação, mas na prática é normal elas darem causa a uma série de discussões judiciais.

Os franqueadores, nos contratos, se cercam de precauções para evitar que seus modelos de negócio sejam copiados, ou reproduzidos, por quem deixa a rede, mas muitas dessas cláusulas dão brechas a questionamentos legais. Convém citar alguns exemplos!

A cláusula que fixa o direito de preferência objetiva garantir ao franqueador a preferência, em detrimento de terceiros, na compra do negócio do franqueado, caso este deseje vendê-lo para sair da rede. Ocorre que, apesar de justa, muitas vezes essa disposição gera transtornos. Ao franqueador, quando o franqueado a desrespeita. E ao franqueado, quando o franqueador usa tal poder para obstar a venda do negócio, fazendo supor que tem real interesse na aquisição quando de fato só quer dificultá-la para forçar a conservação do contrato.

A cláusula que estabelece a quarentena visa impedir que o ex-franqueado, ao fim do contrato, tenha no ponto comercial, no período que geralmente varia de 1 (um) a 05 (cinco) anos, um negócio do mesmo ramo de atuação do franqueador. Na realidade, busca-se evitar que o ex-franqueado reproduza o mesmo modelo de negócio criado pelo franqueador para abrir um negócio-clone. Contudo, tal disposição costuma apresentar grande entrave ao ex-franqueado, o qual fica impedido de continuar trabalhando na sua área de atuação, área essa que, após longo período de tempo, acumulou experiência.

A “cláusula de raio”, muito parecida com a “quarentena”, tem o intuito de delimitar um território no qual tanto um franqueado como um ex-franqueado estão proibidos de montarem um novo negócio que siga o mesmo ramo de atuação do franqueador. Mas, tal disposição, no propósito de obstar que alguém monte um negócio concorrente, também acaba causando problemas, posto que impossibilita ao franqueado, ou ex-franqueado, expandir seus negócios na região que sempre atuou.

Por último, as “cláusulas de rescisão” regulam as hipóteses em que uma das partes rompe o contrato de franquia antes, ou depois, do término de seu prazo determinado de vigência. Tais cláusulas definem, em resumo, os direitos e deveres de cada uma das partes e fixam multas para quem descumpri-las. Mesmo assim, também é comum surgirem problemas com essas disposições que em alguns casos dão ensejo a ações judiciais indenizatórias.

Por conta dessas dificuldades na hora do encerramento da relação, e pelo fato de que o contrato de franquia contém, ou deveria conter, cláusulas que visam de modo específico enfrentá-las, recomenda-se extremo cuidado pelos envolvidos, a fim de que não sejam surpreendidos ao final do relacionamento contratual, o que, ressalte-se é mais habitual do parece. Assim, consulte sempre um advogado especialista de sua confiança!

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Daniel Dezontini (daniel@dezontiniadvogados.com.br), advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados (www.dezontiniadvogados.com.br), com ampla experiência na área de franchising e locações de espaços comerciais em shopping centers.

 

 

 

ANEXO II

FRANQUIA: SONHO OU PESADELO

 

Cresce a procura por lojas de franquia devido à segurança que ela deve proporcionar, mas há alguns riscos que o investidor pode assumir se não estiver atento aos detalhes.

Dentre as diversas possibilidades que se abrem diariamente para as pessoas que desejam ter um negócio próprio, têm crescido de maneira significativa à procura por lojas de franquias. Apenas no ano de 2005, a Associação Brasileira de Franchising registrou um aumento de 13% dos negócios, com um faturamento bruto de mais de R$ 35 bilhões. O interesse pela franquia, porém, não decorre simplesmente desses resultados, que, analisados de maneira superficial, podem conduzir a grandes equívocos.

Os maiores atrativos da franquia advêm do know-how dos franqueadores acerca dos trabalhos desenvolvidos e da possibilidade de o interessado conferir os resultados de outras lojas da rede já em atividade. Esses dois elementos motivadores levam à conclusão de que é a segurança que o franqueador pode proporcionar às pessoas que pretendem investir no mercado de franquias o fator determinante para a escolha dessa espécie de atividade comercial.

Não basta ao interessado procurar a franquia pelo nome, estrutura e bom potencial de retorno. Sem dúvida alguma, esses são elementos importantes, habitualmente colocados em primeiro plano quando se investiga o negócio de franquias. Há um ponto, no entanto, que o investidor nem sempre se atenta, e que pode revelar problemas futuros: o contrato de franquia, costumeiramente negligenciados no afã de iniciar com rapidez as atividades mercantis.

O contrato de franquia é instrumento fundamental na relação jurídica que envolve franqueador/franqueado. É esse documento que especificará os aspectos da conduta das partes no decorrer da vigência da relação comercial. Por isso, a atenção e o cuidado na análise de suas cláusulas é tarefa imprescindível.

O primeiro ponto que muitas vezes gera problemas é a previsão, no contrato de franquia, de cláusulas distintas daquelas que foram propostas pelo franqueador quando das negociações. Embora a Lei 8.955/94 exija que o franqueador forneça ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, a qual deve conter as informações relevantes sobre o negócio e o modelo do contrato-padrão, é comum observar-se, no momento de formalizar o contrato, que a minuta encaminhada pelo franqueador contém disposições dissonantes daquilo que havia sido previamente combinado entre as partes ou até mesmo do contrato-padrão.

Na maioria dos casos essa distinção não ocorre de má-fé. A bem da verdade, na maioria das vezes tal desconformidade decorre de alterações empreendidas na minuta padrão e que, por uma razão ou outra, não foram indicadas no contrato-padrão anteriormente encaminhado ou mesmo não se fez constar disposições contratuais já negociadas. Esse aspecto, porém, é de simples solução, mas apenas será diagnosticado mediante a análise cuidadosa do contrato.

Assunto igualmente importante é a previsão de cláusulas contratuais que não tenham relação direta com os aspectos negociados, mas que, no futuro, podem criar embaraços ao franqueado. A título ilustrativo, pode-se mencionar a hipótese de constar cláusula que estabeleça o regime de dedicação exclusiva à franquia, de forma que o franqueado (na verdade, o sócio “principal” da empresa franqueada, ou seja, o sócio majoritário) não poderá ter outros negócios ou franquias. Outro exemplo muito comum é a cláusula que veda que ao sócio “principal” ceder quotas do capital social da empresa franqueada a terceiros ou concede ao franqueador a preferência para adquirir total ou parcialmente as quotas a serem cedidas.

 Esse dispositivo visa a preservar o caráter intuitu personae do contrato. Mas não se pode esquecer que há hipóteses em que a franquia constitui negócio familiar, em que os sócios da empresa franqueada são parentes (irmãos, pai e filho, genro e sogro etc.) e todos com atuação direta na administração do negócio. Nesses casos, pode ser interessante permitir-se expressamente a cessão de quotas entre membros da família, pois a relação se dá entre o franqueador e a família (e não uma pessoa, individualmente).

O problema das cláusulas contratuais ganha contornos especiais quando o contrato, ao invés de fazer constar disposições sobre relação jurídica, simplesmente deixa de prever determinadas situações que poderão suceder na vigência da franquia. Tais omissões, na maioria das vezes de difícil constatação, podem dificultar o desenvolvimento da atividade do franqueado em determinadas circunstâncias. Mesmo contratos com número abundante de disposições, aparentemente regulando situações específicas, podem padecer de omissões significativas, porquanto muitas vezes a necessidade de introdução de cláusulas surge de características específicas da atividade a ser desenvolvida, de necessidades especiais do franqueado ou mesmo de experiências anteriormente vivenciadas.

Cabe assinalar, mais uma vez, que o ponto central da franquia é, em todos os casos, o negócio em si: sua operação, investimento e lucratividade. O contrato de franquia, por seu turno, representa justamente a formalização das vontades do franqueador e do franqueado, e constitui importante instrumento para a prevenção de impasses ou litígios que podem ocorrer durante o período de relacionamento comercial. Em última análise, embora não garanta o sucesso da atividade econômica a ser desenvolvida, o contrato de franquia pode representar a diferença entre sonho e pesadelo na abertura de uma loja franqueada.


Autor: Rodrigo Barioni -  advogado-sócio do escritório Barioni e Carvalho Advogados, mestre e doutorando em Direito pela PUC-SP, professor dos cursos de pós-graduação lato sensu da PUC-SP, da Unimep e da Escola Superior de Advocacia - OAB-SP.

Fonte: Emprendedor

 

 



[1] Título do Paper da disciplina de Teoria do Direito Empresarial

[2] Alunas do 3º período, noturno, do curso de Direito da UNDB

[3] Professor da Disciplina

Importante:
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