A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

 Objetiva-se analisar a aplicação da teoria da perda de uma chance nos tribunais brasileiros, quais critérios e paradigmas, têm sido utilizados nos tribunais na concessão da indenização; o “quantum indenizatório” e sobre quais espécies de dano se fundamentam, avalizar com  jurisprudência e o entendimento doutrinário.

È inovação no instituto da responsabilidade civil, que amplia possibilidade de reparação.  Surge a possibilidade de reparar a perda da oportunidade sofrida por dano causado por outrem, desde que se materialize como certa, concreta, verídica, real ou possível, a chance que se alega perdida.

Não há unanimidade doutrinária, porque faltam paradigmas concretos para a uniformização do instituto. Tal, assertiva, verifica-se na jurisprudência, com decisões díspares e inexistência de critérios sólidos para a fixação do quantum indenizatório. O Critério mais lógico para a aplicação do instituto, é aplica-lo como uma espécie de dano autônomo, sem confusão com outros institutos, tais como: lucros cessantes e dano moral. O que não se percebe nas decisões jurisprudenciais.

Vale ressaltar, que para o desenvolvimento da pesquisa, a opção adotada foi o tipo exploratório, utilizando pesquisa bibliográfica, e no ambiente virtual.

1-      Histórico

 A perda de uma chance surge no direito francês , como uma evolução na reparação do dano,   chamada inicialmente de a chance de uma cura, pois limitava a reparação a danos médicos. Assim assevera o Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Jr., onde cita:

 “Foi em 1965, em uma decisão da Corte de Cassação Francesa, que pela primeira vez utilizou-se tal conceituação. Tratava-se de um recurso acerca da responsabilidade de um médico que teria proferido o diagnóstico equivocado, retirando da vítima suas chances de cura da doença que lhe acometia”.1  

Também, nos anos 60, surge um caso de indenização pela morte de paciente em cirurgia de apendicite. O fundamento para tal indenização não surgiu em razão de um dano concreto sofrido pela vítima, mas porque determinadas provas indicavam negligência, e  se os procedimentos básicos  fossem adotados, haveria uma grande chance (chance concreta) de sobrevivência do indivíduo.

“Assim, a Corte de Cassação Francesa responsabiliza simplesmente a perda da chance de sobrevivência, considerando que o profissional deveria ter tomado precauções lógicas”.2 (GODIM, 2005 apud BIONDI, 2008).

No Brasil, o primeiro julgado também encontra-se na área médica, indenização em decorrência de erro médico, caso emblemático de aplicação da responsabilidade civil por perda de uma chance, em que uma paciente se submeteu a uma cirurgia para correção de miopia em grau quatro da qual resultou uma hipermetropia em grau dois, além de cicatrizes na córnea que lhe acarretou névoa no olho operado.

 “O acórdão foi proferido em 1990, pelo então Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Junior. Nesta ocasião, porém, o acórdão foi no sentido de concluir que a teoria não se aplicava àquele caso concreto.” 3 (SAVI, 2006, p. 45)       ( Grifo nosso).

Passados 24 anos, este novel Instituto no  ramo da Responsabilidade Civil, embora admitido causa divergências acerca da sua aplicação.

2-      Conceito

A Responsabilidade Civil  admite a indenização pela Teoria da Perda de uma Chance, porque priva a vítima da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo no futuro. A valorização dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana fez surgir o dever de reparar a vítima pela perda da chance real. Mesmo, Não havendo dano certo e determinado, o prejuízo é de legítima expectativa, quando é possível comprovação. A expectativa incerta ou improvável não está abarcada pela teoria. Ainda, Fernando Noronha leciona:

“(...) em primeiro lugar importa averiguar se a chance perdida era real e séria: se for”. Haverá obrigação de indenizar; se ela tiver caráter meramente hipotético, não. E para Saber se a oportunidade perdida era real e séria, haverá que recorrer às ‘regras de, Experiência comum subministrada pela observação do que ordinariamente acontece’, como dispõe no art. 335 do CPC”.4

No atual ordenamento jurídico brasileiro, é assegurado o direito de reparação por danos morais e patrimoniais decorrentes de ato ilícito. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, V, tutela o direito de resposta proporcional ao agravo e a devida indenização pelo dano causado como garantia fundamental. Já o Código Civil pátrio, prevê em seu artigo 186 c/c 927 a obrigação de reparar o dano causado a outrem decorrente de ato ilícito. A definição de ato ilícito é fornecida pelo art. 186:

Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Código Civil, 2002). 5

Diante da definição de ato ilícito, somado à obrigação de que o consequente dano seja reparado, surge o instituto da responsabilidade civil, que consiste na reparação de um prejuízo causado a terceiro. Tal reparação tem o objetivo de fazer com que o lesado volte à situação anterior ao dano. A evolução doutrinária, estabeleceu a responsabilidade objetiva como a reparação certa e a subjetiva em que a culpa é o fundamento principal do instituto.

A evolução da sociedade a diversidade de novos conflitos obrigou  Judiciário a adequar-se às transformações oriundas desse desenvolvimento, buscando influência no Direito Francês, vem admitindo atualmente um direito que outrora não se podia cogitar, a chamada “teoria da perda de uma chance” ou perte d’ une chance.

Assim, a delimitação do valor a ser indenizado, pela perda da chance, não será equiparado à vantagem perdida, mas sim a perda da oportunidade de obtê-la, ou evitar um prejuízo resultante da ação ou omissão do agente. A doutrina declara como pertinente  os elementos caracterizadores da perda de uma chance:  a conduta do agente, o resultado que se perdeu ou deixou de obter (assemelha-se ao dano), o nexo causal entre a conduta e a chance perdida. A doutrina estabeleceu uma nova dimensão para o nexo causal e o dano, sem abandonar os seus conceitos clássicos.

3-      Fundamentação Jurídica

Trata-se de tema novo no ordenamento jurídico brasileiro, e não encontra previsão expressa na legislação, sendo admitida por analogia ao artigo 5º, V e X, CF/88, o legislador constitucional prevê a reparação de danos e analogicamente pode-se considerar também a perda de uma chance. Desde que se comprove a existência de dano futuro, pois não há indenização, nem em ressarcimento, se não houver o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. O dano extrapatrimonial, é típico ao dano moral que, enseja uma responsabilidade subjetiva. O dano patrimonial está ligado à ideia de perda material, e configura responsabilidade objetiva; também derivando em dano emergente ou lucro cessante. Já a Teoria da Perda de Uma chance deveria ser entendida como dano autônomo, pois embora se assemelhe, não configura nenhum dos institutos citados. Mas, a jurisprudência tem usado analogicamente, como dano moral ou lucro cessante. O que não caracteriza o dano sofrido. Porque é a expectativa certa, de algo que não se materializou, por culpa do agente que praticou o ato ilícito e, portanto deveria receber uma interpretação própria.

5.1 Lucro Cessante

 Lucro é o resultado positivo auferido na subtração feita entre ativo e passivo. E, lucro cessante, é a perda de um ganho, dotado de certeza. O artigo 402 Do Código Civil de 2002,  em  sua inteligência declara que as perdas e danos que se deve ao credor também alcança o que deixou de lucrar.  Disto decorre sua indenização.

5.2   Dano Emergente

É o que a vítima do ato ilícito efetivamente perdeu. O mesmo dispositivo legal citado acima; declara que são devidos as perdas e danos à vítima que efetivamente perdeu, ou que deixou de lucrar. É uma análise objetiva, restaurando o patrimônio da vítima ao status quo ao ato ilícito.

5.3  Diferença entre o dano emergente e a teoria da Perda de uma chance.

Na teoria da perda de uma chance a perquirição é pela reparação da perda de oportunidade em obter um benefício ou evitar um prejuízo, real e verídico, no futuro. A principal diferença  está na natureza dos direitos violados.  No caso de lucros cessantes, o autor deve fazer prova não do lucro cessante em si, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma chance, estaremos sempre no campo desconhecido, pois, estamos atuando no campo das possibilidades que foram perdidas. 

5.4  Dispositivos Legais com interpretação extensiva  abrangendo  a possibilidade de indenização

Os artigos 186 c/c 927 do Código Civil 2002 são tradicionalmente utilizados para demonstrar a Responsabilidade Civil e o dever de indenizar. Também, o artigo 402 “in fine” enseja a indenização pela perda de uma chance. Na lei, percebe-se uma lacuna de regulamentação jurídica para a teoria da perda de uma chance.

4-      Fundamentação Doutrinária

A lacuna legal delega a doutrina tarefa de estabelecer parâmetros para a aplicação do Instituto. O ordenamento jurídico brasileiro não prevê esta espécie de reparação. de uma forma clara, restando a doutrina e tribunais delimitar os limites de aplicação. Por este motivo, os magistrados cercam-se de cuidados e exigem a comprovação de fatores essenciais. Tais como: a comprovação de uma chance concreta comprovada pelo requerente com provas contundentes do dano que efetivamente sofreu, pela oportunidade perdida. Comprovação da conduta culposa do agente que praticou o ato ilícito. O nexo entre a conduta do ofensor e a chance perdida pela vítima. E, seu deferimento dependerá da demonstração da perda sofrida.

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6.1 Segundo a doutrina as  Principais situações indenizáveis

Dentre as possibilidades de aplicação da teoria da perda de uma chance, podem ser citados os casos de desídia do advogado, o médico por negligência e não diagnostica corretamente o paciente com doença grave, retardando o tratamento; o concursando que é impedido de fazer a prova devido a acidente causado por terceiro durante o trajeto, o imóvel que deixou de ser adquirido, por negativação indevida do nome no S.P.C./ SERASA, o militar impedido de prestar prova para alteração de graduação por advertências injustas anotadas em sua ficha. E, nas circunstâncias que a omissão, negligência ou qualquer ato ilícito cause a vítima um dano que será percebido no futuro. Analisando todo material, verifica-se a existência da teoria em diversas situações, sendo acolhidas em nossos tribunais, mas quantificada ou fundamentada com parâmetros de outros institutos da responsabilidade Civil.

6.2 Quantificações da perda

A fixação do valor pela chance frustrada deverá ser determinada observando padrões trazidos na doutrina e jurisprudência. Antônio Jeová dos Santos elenca alguns padrões:

“a) A situação da vítima, se a chance invocada como perdida tivesse se realizado. Considerando a existência e grau da álea; b) A chance em si mesma, valorada em função do interesse quebrantado, do grau de probabilidade de sua produção e do caráter reversível ou irreversível do prejuízo que provoque sua frustração; c) O montante indenizatório que houvesse correspondido no caso de haver-se concretizada a chance e obtido o benefício esperado.”6

Sobre o tema, Sérgio Severo sugere a avaliação       do quantum indenizatório através de

percentual do que a vítima foi privada, caso a probabilidade se concretizasse, considerando não o resultado final, mas:

“a proporção deste valor que em concreto

representa a frustração da chance”.7

Conforme este ensinamento a indenização deverá ser arbitrada a partir do resultado final e correspondente à chance perdida, conforme o artigo 944 do CC/2002, que dispõe que “a indenização mede-se pela extensão do dano”.

Salienta-se  que os tribunais ainda não possuem entendimento pacífico, o que certamente privilegia a análise do caso concreto.

6.3 Entendimento jurisprudencial

A  doutrina atual, e a  jurisprudência passam por adequações na teoria da perda de uma chance, o movimento ainda é um pouco restrito. O entendimento jurisprudencial pioneiro surgiu no Rio Grande do Sul e no Rio de Janeiro, mas vem em constante

crescimento no país. Os tribunais de  São Paulo já admitem a utilização da teoria para indenizar a chance perdida. A partir das decisões nos tribunais,  o STJ viu-se obrigado a julgar, e o caso mais famoso foi o do recurso referente ao programa “Show do Milhão”.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em suas decisões, entende a perda de uma chance como dano autônomo. É o que se pode observar nos julgados a seguir:

Nas decisões do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, apesar de haver o reconhecimento da teoria da perda de uma chance, esta estaria atrelada ao dano moral, sem reconhecimento de dano autônomo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO INOMINADO. APELAÇÃO CÍVEL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. DANO MORAL. CABIMENTO.1. DA FUNGIBILIDADE.2. DO AGRAVO RETIDO3. DA RELAÇÃO DE CONSUMO4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL5. DO DANO MORAL6. CONCLUSÃO. [...] 4. Indiscutível o dano causado pela recorrente à autora. Aplicação da teoria da perda de uma chance, pois de acordo com a prova dos autos se o diagnóstico realizado no primeiro momento fosse preciso, possivelmente o procedimento seria mais conservador, sendo desnecessário procedimentos invasivos e danosos como os suportados pela autora.5. Manutenção do dano moral no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), face às peculiaridades do caso concreto.6. Recurso que não segue. TJRJ - Apelação Cível nº 0001629-23.2004.8.19.0209, 06/10/2010, Décima Quarta Câmara Cível - Des. Jose Carlos Paes. (RIO DE JANEIRO, 2010).

No caso a seguir, mais uma vez é reconhecida a teoria, porém, a indenização é concedida a título de dano moral.

APELAÇÃO. INDENIZATÓRIA. Erro no procedimento do diagnóstico médico adotado em hospital sob a administração do município recorrente. Laudo pericial elaborado por expert do juízo que concluiu pela ocorrência de nexo causal, por erro diagnóstico, aplicando-se a teoria da perda de uma chance. Teoria aplicada ao presente caso, diante do não esgotamento de todos os meios necessários ao restabelecimento da saúde do paciente o que culminou no óbito mesmo. Responsabilidade do município de natureza objetiva devidamente demonstrada pelo nexo de causalidade existente entre o óbito da menor e a prestação de serviços de forma irregular por seus agentes. Redução da verba indenizatória a título de dano moral que se impõe para assim adequar-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade considerando-se o direcionamento do quantum indenizatório para o mesmo núcleo familiar. Recurso da municipalidade que se dá provimento parcial em reexame necessário. TJRJ - Apelação Cível nº 2007.001.32061, 03/10/2007, Décima Terceira Câmara Cível - Des. Azevedo Pinto (RIO DE JANEIRO, 2007).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem se manifestado no sentido de entender a perda de uma chance como um dano autônomo, porém, nos casos em que é aplicada, a reparação está atribuída à esfera dos lucros cessantes. 

Posicionamento contrário adotado pela 14.ª Câm. Cível. Do TJRS, que ao julgar:

Observa-se que em alguns tribunais do país a jurisprudência faz menção à teoria da perda de uma chance, não restando dúvida quanto a sua aplicação. Entretanto, as indenizações, em sua grande maioria são concedidas com base em outros institutos, devido à inexistência de parâmetros para uma correta classificação. Em suma, como na doutrina não é pacífico o entendimento acerca da natureza jurídica do instituto, o mesmo fato reflete na jurisprudência.

6.4- Posição dos doutrinadores

Assim declara SÍLVIO DE SALVO VENOSA:    

“Há  forte  corrente  doutrinária  que  coloca  a  perda  da  chance como  um  terceiro  gênero  de  indenização,  ao  lado  dos  lucros cessantes  e dos danos  emergentes, , pois o fenômeno  não  se amolda nem a um nem a outro  segmento.(…) 8

Caio Mário  da Silva Pereira

 Claro,  então,  que,  se  a  ação  se  fundar  em  mero  dano (…)  “É  hipotético,  não  cabe  reparação.  Mas  esta  será  devida  se  se considerar,  dentro  da  ideia  de  perda  de  uma  oportunidade (perte d´une  chance)  e puder  situar-se  na certeza  do dano.” 9

Assim assevera Sérgio Cavalieri Filho:

“Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará”. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorável. “A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis”. 10

5-       Conclusão

O trabalho teve por finalidade solucionar as seguintes questões: Como apurar a Responsabilidade Civil (indenização), por exemplo, de alguém que passou na segunda fase de um concurso público, faltando somente a terceira fase para ser aprovado e tomar posse, e não pôde realizar a prova por ter sido atropelado?  Por isso, indeniza-se o valor de uma oportunidade ou chance perdida, devido  a não ter tomado posse, apenas “perdeu a chance de assumir a função”. O que é a Teria da perda de uma chance? Onde surgiu? Como calcular o valor da chance perdida?

Diante  do exposto, é fundamental entender e normatizar  a aplicação da teoria nos casos em que ela se enquadra, com a evolução da sociedade, cada vez mais o mundo jurídico será inquirido pela necessidade de se aplicar a teoria para o estabelecimento da  justiça.

Também, buscamos preencher a lacuna entre lucro cessante e dano emergente, no qual apresentamos a teoria da perda de uma chance como solução autônoma  e sua diferenciação dos lucros cessantes. Reconhecemos o nascimento, e a evolução da teoria, como também seu conceito doutrinário e aplicação nos tribunais, onde há uma disparidade de decisões e quantum indenizatórios, assim como a fundamentação das .

Ficou claro,  que a  teoria da perda de uma chance, exige uma possibilidade de sucesso, ainda que incerto, pois não havendo possibilidade de sucesso, não há também dever de indenizar. Para o magistrado, fazer a  diferenciação d as questões supracitadas é de suma importância; avaliando o que a vítima perdeu para ajudá-lo a quantificar uma indenização.

Foi detalhadamente analisada a culpa, a conduta do agente, o dano (chance real perdida), e o nexo de causalidade entre ambos. Destacando-se que, com a evolução da sociedade, Restou clara, através dos julgados, a constante evolução da teoria perante os diversos tribunais, que atualmente vêm julgando de uma forma bastante perspicaz, especialmente os Tribunais do Estado do Rio Grande do Sul e do Estado do Rio de Janeiro. Em que pese o sistema brasileiro ainda ser um pouco cético aos novos procedimentos da responsabilidade civil. Resta estabelecido a admissão da TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE  pela doutrina e jurisprudência, faltando apenas os dispositivos legais que a regulamentem taxativamente.

6-      BIBLIOGRAFIA:

1)      AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. RT 718/33-53. São Paulo: Ed. RT, ago. 1995.

2)      GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. RT 840/11-36. São Paulo: Ed. RT, out. 2005.

3)      SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006.

4)      NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

5)      LEI 10.406/2002 Código Civil Brasileiro. Vade Mecum .15. ed. São Paulo, Saraiva, 2013.

6)      SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 3. ed. São Paulo: Método, 2001.

7)      SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996.

8)       VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas,

9)      PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. 10)

10)  FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade Civil 10ª ed. Revista e Ampliada.  São Paulo Atlas 2010. P. 81

“Ao Senhor Deus rendo minha gratidão”!

“E no mesmo tempo ordenei a vossos juízes, dizendo: Ouvi as causas entre vossos irmãos, e julgai com justiça entre o homem e seu irmão, ou o estrangeiro que está com ele”.

(Deuteronômio 1: 16)