Dualismo

O relacionamento entre direito interno e direito internacional foi objeto de estudo sistematizado, primeiramente, por Heinrich Triepel[1]. Sua obra intitulada “Völkerrecht und Landesrecht” de 1899 inaugurou uma onda de debates em torno do tema que perduraria pelas décadas seguintes, arregimentando ora defensores de suas ideias, ora críticos. Nesta obra, defende Triepel que há duas ordens jurídicas distintas e separadas: a ordem jurídica nacional e a ordem jurídica internacional. Esta concepção foi denominada de dualismo.[2]

1.1 A teoria dualista

A teoria dualista tem como principal premissa a completa distinção e separação entre o direito internacional e o direito interno. As normas de um ordenamento interno não poderiam entrar em conflito com as normas de um ordenamento internacional,[3] pois ao direito internacional caberia tratar das relações entre Estados, enquanto ao direito interno, das relações entre os indíviduos.[4] Conforme o próprio Triepel, “elas mesmas [as ordens jurídicas interna e internacional] não podem, elas devem, se ambas existem, possuir um ‘domínio’ próprio”.[5] E mais adiante:

[...] o direito internacional e o direito nacional não são somente diferentes disciplinas jurídicas como também diferentes ordens jurídicas. São dois círculos que, no máximo, se tocam, mas nunca se entrecortam. Assim, de nosso ponto de vista, é de uma perfeita contradição considerar o direito internacional como direito nacional ou vice-versa.[6]

Outro ponto de distinção é que o direito internacional, para existir, dependeria da vontade comum de vários Estados, enquanto o direito interno dependeria tão-somente da vontade unilateral de um Estado. Por via de consequência, o direito internacional não criaria obrigações para o indivíduo, salvo se suas normas fossem transformadas em direito interno,[7] o que representaria o assentimento do Estado com as normas internacionais. Esse processo de transformação ou de incorporação é, aliás, um dos pontos fundamentais da teoria dualista. A teoria da incorporação ou da transformação de mediatização, elaborada por Paul Laband, diz que um tratado só adquire a capacidade de regular as relações que se desenvolvem no território de Estado somente se incorporado ao seu ordenamento interno. Para tanto, seria necessário um procedimento que o transformasse numa norma nacional. De acordo com esta teoria, não é cabível aceitar a aplicação imediata do Direito Internacional para as relações sociais estatais. O ente estatal só aceitaria as disposições do direito das gentes somente a partir do momento em que se integrassem ao direito nacional por meio de um diploma legal distinto, adotante do mesmo conteúdo do tratado e que seguisse adequado processo legislativo. Dessa forma, com o processo de incorporação, os eventuais conflitos entre normas só envolveriam normas nacionais e não o direito internacional e o direito nacional.[8] O tratado não criaria o direito interno. Seria, quando muito, um convite ao Estado para um ato particular de vontade do Estado, distinto de sua participação na arena internacional.[9] Alguns críticos atacam o dualismo especificamente na sua teoria da incorporação. Nascimento, Silva e Accioly chegam a asseverar que: “é na explicação do fenômeno da transformação que os defensores do dualismo mostram a debilidade de seu raciocínio, que, além do mais, não leva em conta a importância do costume.”[10]

Celso de Mello elenca três diferenças fundamentais entre a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna nos termos apontados pela corrente dualista. A primeira diferença refere-se às “relações sociais”: na ordem jurídica internacional, só o Estado é sujeito de direito; na ordem jurídica interna, não só o Estado é sujeito de direito mas também o homem. A segunda diferença refere-se às “fontes nas duas ordens jurídicas”: o direito internacional tem como fonte a vontade coletiva dos Estados, manifestada, expressamente, nos tratados-leis e, tacitamente, no costume internacional; o direito interno tem como única fonte a vontade de um Estado. A terceira diferença refere-se à “estrutura das duas ordens jurídicas”: enquanto a ordem jurídica internacional está baseada em um sistema de coordenação, a ordem jurídica interna baseia-se num sistema de subordinação.[11]

Oppenheim, um dos pioneiros estudiosos do Direito Internacional moderno, especialmente na Inglaterra, filiou-se também ao dualismo de Triepel. Fazendo referência expressa a Triepel, aponta também diferenças essenciais que implicavam a distinção entre o direito internacional e o direito nacional.[12] Primeiro, diferenciam-se quanto às fontes: as fontes do direito nacional são o costume que emerge dentro das fronteiras do respectivo Estado e os regulamentos decretados por uma autoridade competente; as fontes do direito internacional, por sua vez, seriam os costumes que emergem dentro da Família das Nações e os tratados estipuladores de leis concluídos pelos membros dessa Família. Segundo, diferenciam-se quanto às relações que regulam: o direito nacional regula as relações entre indivíduos sob o domínio do respectivo Estado e as relações entre o Estado e os respectivos indivíduos; o direito internacional, por outro lado, regula as relações os Estados-membros da Família das Nações. Terceiro, diferenciam-se quanto ao conteúdo: o direito nacional é um direito de um Soberano sobre os indíviduos submetidos ao seu domínio; o direito internacional é um direito que não se coloca sobre, mas entre Estados soberanos, e, portanto, um direito mais fraco.[13]

O dualismo teve repercussão em diversos países, mas teve aceitação larga, especialmente, na Itália. A teoria de Heinrich Triepel seria levada para a Itália e por lá difundida por Dionísio Anzilotti, quem a ela expressamente aderiu em seu trabalho intitulado “Il Diritto Internazionale nel giudizio interno”. Anzilotti, porém, deu suas contribuições, distanciando-se, em alguns pontos, do modelo de Triepel, admitindo, por exemplo, a possibilidade de aplicação do direito internacional dentro dos limites do Estado, com a força vinculante de lei, sem que passasse pelo processo de transformação. Outro italiano defensor da corrente dualista foi Perassi. Assevera a autonomia das duas ordens jurídicas, mas apontando a superioridade do Direito Internacional em relação aos Estados.[14] Dentre outros partidários da corrente dualista, podem-se citar Strup., Gustav Walz, Giulio Diena, balladore palieri e Franz von Liszt.[15]

O resumo das ideias basilares da teoria dualista é feito por Vicente Rangel nas seguintes palavras:

Cisão rigorosa entre a ordem jurídica interna e a internacional, a tal ponto que se nega a possibilidade de conflito entre ambas. Vontade de um só ou de vários Estados como fundamento respectivo dessas ordens: relação de subordinação na primeira e de coordenação na segunda. Distinguem-nas outrossim relações, sujeitos, fontes e estruturas diversas. Constituem-se como ‘duas esferas, quando muito tangentes, mas, jamais, secantes’. Como consequência da separação das duas ordens: validade de normas internas contrárias ao direito das Gentes; impossibilidade de que uma ordem jurídica possa determinar a validade das normas de outra ordem; inadmissibilidade da norma internacional no direito interno; necessidade de transformação da norma internacional para integrar-se no direito interno, inocorrência de primazia de uma ordem sobre outra, por constituírem ‘dois círculos que estão em contacto íntimo mas que não se sobrepõem jamais’. Separam-se nitidamente, pois, o Estado e a ordem jurídica internacional. É o Estado – assinalam ainda os adeptos do paralelismo – o ‘prius’ lógico do Direito Internacional, de modo que aquele não está para este, senão ao contrário, o ‘direito internacional está para o Estado’. [16]

A teoria dualista elaborada por Triepel foi pioneira na análise do relacionamento entre ordens jurídicas. Entretanto, sofreu diversas críticas, especialmente devido à maior integração dos países e a novas compreensões do direito internacional.

1.2 Críticas à teoria dualista

Diversas críticas foram feitas ao dualismo. Em primeiro lugar, aponta-se o fato de que, hoje, os Estados não são os únicos sujeitos de direito internacional. A evolução recente das relações internacionais tem exigido do direito das gentes a regulação de situações que envolvem outros entes além do Estado, os quais passaram a ter direitos e obrigações estabelecidos diretamente pelas normas internacionais.[17] Assim, já se confere a outras pessoas a possibilidade de participarem da cena jurídica internacional como verdadeiros sujeitos de direito. É o caso do indivíduo, que é detentor de direitos e deveres outorgados diretamente pela ordem internacional.

Em segundo lugar, critica-se a concepção de que o direito é produto da vontade de um Estado (ordem jurídica interna) ou da vontade de vários Estados (ordem jurídica internacional). O voluntarismo é insuficiente para explicar o fenômeno jurídico em sua totalidade, não dando conta, por exemplo, de esclarecer como o costume internacional faz-se obrigatório, visto que seu surgimento não se dá de forma consciente e intencional por parte dos Estados.[18]

Em terceiro lugar, pode-se dizer que o Direito Internacional consuetudinário é aplicado pelos tribunais internos sem que tenha passado pelo processo de transformação,[19] de modo que há uma aplicação dos costumes internacionais em litígios internos mesmo que o legislador interno não os tenha incorporado por meio de um procedimento legislativo específico.

Em quarto lugar, critica-se a noção de que o direito internacional é um direito de coordenação enquanto o direito nacional é um direito de subordinação. Verdross e Kelsen comungam da ideia de que é pressuposto da existência de dois ordenamentos situados ao mesmo nível, delimitados um em face do outro nos respectivos domínios de validade, que haja um terceiro ordenamento, de grau superior, que determine a criação dos outros dois e os delimite reciprocamente em esferas respectivas de validade e, assim, os coordene,[20] de modo que, pelo menos pela lógica jurídica, nos termos apontados por esses autores, não se há de falar num direito de coordenação.

Em quinto lugar, quanto à escola italiana da teoria dualista, que defende que o direito internacional não se relaciona com o direito interno, mas tão somente com o Estado como sujeito de direito internacional, pode-se citar o fato de que não se pode dissociar o Estado de seu ordenamento.[21] A própria noção de Estado implica referir-se a seu ordenamento jurídico, que o define e o molda.

É possível ainda assinalar uma sexta crítica ao dualismo conforme exposição de Celso Mello. Triepel fez uma distinção entre os órgãos legislativo e executivo de um Estado, submetidos diretamente ao direito internacional – pois detinham a função de executar os tratados – e os órgãos administrativos, judiciais e o homem, submetidos ao direito interno. Conforme Mello, não há qualquer princípio constitucional ou internacional que consagre esta distinção. Aliás, os tribunais internos sempre reconheceram as imunidades diplomáticas sem que qualquer lei tenha incorporado a norma costumeira internacional.[22] O direito internacional, portanto, dirige-se ao direito interno, existindo, inclusive, uma necessária dependência daquele em relação a este, de modo que, se o direito interno não cumpre o direito internacional, “ele deixa de funcionar”.[23]