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Reflexão sobre o princípio da reserva legal à luz da criminalidade


Autoria:

Marcos Antonio Duarte Silva


Doutorando em Ciências Criminais,Mestre em Filosofia do Direito e do Estado(PUC/SP), Especialista em Direito Penal e Processo Penal(Mackenzie), Teólogo e Bacharel em Direito, Professor de Direito, Pesquisador Grupo GEDAIS/PUC Pesquisador CNPq.

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Resumo:

O presente trabalho apresenta o princípio da legalidade, ou da reserva legal em sentido análogo ao atual cenário da criminalidade brasileira, apontando ainda instrumentos reflexivos acerca das mesmas.

Texto enviado ao JurisWay em 22/10/2013.



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Reflexão sobre o princípio da reserva legal à luz da criminalidade  

O texto a seguir tem como autora: Monaliza Soares Peres de Oliveira,  aluna do 2 semetre de Direito, do Centro Universitário Módulo, em cumprimento a disciplina Direito Penal I, ministrada pelo Prof. Marcos Duarte

 

Resumo: O presente trabalho apresenta o princípio da legalidade, ou da reserva legal em sentido análogo ao atual cenário da criminalidade brasileira, apontando ainda instrumentos reflexivos acerca das mesmas.

 

Palavras-chaves: princípio, legalidade, criminalidade

 

Abstract: This research has the principle of legality or legal reserve to similar to the current scenario of Brazilian crime, still pointing instruments reflective about the same.

 

Keywords: principle -  legality – criminality

 

Sumário: 1- O princípio da legalidade ou da reserva legal; 2- Apontamentos acerca da criminalidade brasileira; 3-Considerações Finais 4-Referências Bibliográficas

 

Introdução:

 

     É fato que a criminalidade ganha proporções descabidas em nosso cenário brasileiro. Para tanto encontramo-nos possuidores de um vasto ordenamento jurídico criminológico, O Código Penal, que representa por si base constitucional expressa, prevendo por meio do Princípio da Legalidade infrações imputáveis. Todavia, expressaremos atributos que permeiam à tais responsabilidades a característica do Estado em não proporcionar os direitos inerentes e concebidos aos cidadãos, como forma de condutas ilícitas, não as justificando, entretanto, salientando que as infrações previstas legalmente iniciariam sob a condição de não atuação do Estado.

 

1.O princípio da legalidade ou da reserva legal

 

O artigo 1º do Código Penal estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, não havendo pena ainda sem prévia cominação legal (Nulla poena sine praevia lege). Conjuntamente institui-se na Constituição Federal Brasileira, o artigo 5º que estabelece ainda os Direitos e Garantias Fundamentais, tais como direitos e deveres individuais e coletivos.

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)

 

 

Logo, usufruímos de forma inequívoca e parcial do ordenamento penal, visto que o princípio da legalidade estabelece aspectos que são cabíveis e operantes não apenas de forma positivada, mas de forma efetiva e célere. O que não ocorre na prática constitucional analisada no artigo 5º.

 Observemos tais aspectos do princípio da legalidade segundo Fernando Capez:

 

A maioria dos nossos autores considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, afirmando serem equivalentes as expressões. Heleno Claudio Fragoso, referindo-se ao disposto no ar. 1º do Código Penal, afirma: “Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio da reserva legal e representa importante conquista de índole política, inscrita nas Constituições  de todos os regimes democráticos e liberais. (Curso de Direito Penal pág. 56 Fernando Capez)

 

  Retomemos à questão da legalidade como princípio da reserva legal. Estabelecemos que a aplicação penal se dá por meio de uma intervenção legalizada, conferidas aos cidadãos que ferem leis prévias, ou seja, previstas sob aplicação de pena, sanção ou medidas de segurança. Cabe ainda estabelecermos as funções do princípio da legalidade (CAPEZ: 2010)

 

a)      Proibir a retroatividade da lei penal (Nullum crimen nulla poena sine);

b)      Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (Nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

c)      Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravas penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).  

d)     Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

 

Enfrentamos a questão do tempo, uma vez que mencionamos a criminalidade como capítulo posterior, em Fragoso:

São numerosas as legislações modernas que abandonam a simetria sistemática para reconhecer que existe uma zona comum, na qual a medida de segurança pode assumir as funções de pena e vice e versa.  (A lei penal no tempo, pág 9 Heleno Claudio Fragoso).

 

 

Segundo Fragoso, a questão penal de maneira cronológica enfrenta o princípio da legalidade independente da temporalidade, visto que esta seria posta em prática de forma arbitrária ainda que esta fosse inexistente à época do fato. (FRAGOSO, 1975). Portanto, finalizamos aqui o conceito deste princípio norteador penalista que evidencia de forma ímpar a peculiaridade do crime, conferindo de forma célere à prática de tais ordenamentos.

 

2. Apontamentos acerca da criminalidade brasileira

Enfrentamos inicialmente a questão da criminalidade brasileira sob a ótica da visão Estatal sugerida pelo doutrinador Osvaldo  Bastos:

 

Tudo isso faz parte de um conjunto institucional chamado Estado, que por esta plaga, tomou e desenvolveu sempre forma repressora. Um Estado contra o povo. Não se trata do fenômeno da coesão e coerção típicas do Estado moderno e que foi ganhando novos contornos e objetivos... Estamos tratando então de uma histórica estruturação de um Estado e das instituições que o compõem, voltadas para o benefício de grupos seletos e o cerceamento da liberdade dos descontentes. (Uma hermenêutica do crime, Osvaldo Bastos 2006, p.252, 253).

 

 

 

Observemos o atual cenário criminoso instaurado em nosso país.  É factual que o controle criminoso ocorre de forma pragmática, como mencionamos nos artigos 1º do Código Penal e artigo 5º de nossa carta Constitucional, todavia, cabe-nos uma reflexão dos aspectos sociais que são assistidos pelo Estado. Garantias e seguranças fundamentais que são instituídas de forma falha.

O Estado por meio do Princípio da dignidade da pessoa humana consagraria tal postulado constitucionalmente, caso minimizasse os obstáculos deste. Não entraremos no mérito de tais princípios, por fomentarmos a questão da legalidade como forma plausível de capacidade do Estado na redução do mesmo. Para tanto, não questionamos as obrigações Estatais como ações morais ou funcionais, uma vez que o Direito Penal não exige tais ações. O próprio Estado é o titular da ação penal, independente da vontade do cidadão. Logo, questionamos tal atributo. Como vemos:

 

As transformações no mundo atual nos trouxeram muitas vantagens, mas, ao mesmo tempo, novos e constantes desafios. Entre estes últimos, está à necessidade de perceber que as maneiras usuais de se administrar o trabalho policial perante novos perfis de criminalidade, requer novos modelos administrativos e estratégicos. Uma verdadeira mudança de paradigmas. Esta mudança de percepção acerca do problema e das soluções deverá estar fundamentada na mudança das mentalidades. Além disso, já não basta que a ordem pública seja administrada pelo homem público, mesmo que imbuído de uma nova visão, torna-se cada vez mais importante, porque as circunstâncias assim impõem que o indivíduo ultrapasse os limites do individualismo banal, do corporativismo retrógrado e do clientelismo vulgar e busque o aperfeiçoamento rumo ao nível do indivíduo coletivizado, ou seja, o cidadão. Que se torne consciente do seu papel na sociedade a partir de uma reflexão mais amadurecida a respeito do que vem sendo chamado de responsabilidade social. Não há mais como dar continuidade a um modelo de sociedade no qual elite versus povo, Estado versus povo mantém espaços sociais tão apartados. Uma sociedade que desde as suas origens escolheu a diferença de renda como meio para a diferenciação entre elite e povo. (Uma hermenêutica do crime, Osvaldo Bastos 2006, p.252, 253).

 

Segundo Bastos, a distinção de renda assegurada pelo Estado é um aspecto que fomenta a ação criminadora, por não sustentar a igualdade econômica e suprimir ainda o povo de uma elite que consome que faz uso de garantias e direitos que não chegam a uma classe minoritária. 

Reiteramos ainda que o quesito igualdade econômica não justifica a ação do Estado na previsão da tipificação criminal, o que faz jus ao conceito criminalidade está na minimização das ações criminais, uma vez que os indivíduos do estado de Direito Democrático tem por direitos garantias fundamentais previstas, contudo, no artigo 3º da Constituição Federal :

Art.3º Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do  Brasil:

I- construir uma sociedade livre, justa e solidária

II- garantir o desenvolvimento nacional

III- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

 

Por meio desta análise da Constituição Federal, refutamos ainda o que concerne ao Estado uma conduta lesiva que é prescrita no código penal, mas que em exceção à regra, não é lesiva ao Estado.

Conclui-se então, que  a razão da pena na sociedade interfere de forma expressiva não apenas na segurança pública, mas nas garantias fundamentais asseguradas pelo Estado.

Faz-se necessário apontarmos Foucault no que concerne a forma de poder fomentada pelo Estado:

 

A eficácia do poder, sua força limitadora, passaram, de algum modo, para o outro lado — para o lado de sua superfície de aplicação. Quem está submetido a um campo de visibilidade, e sabe disso, retoma por sua conta as limitações do poder; fá-las funcionar espontaneamente sobre si mesmo; inscreve em si a relação de poder na qual ele desempenha simultaneamente os dois papéis; torna-se o princípio de sua própria sujeição. Em consequência disso mesmo o poder externo, por seu lado, pode-se aliviar de seus fardos físicos... (Foucault,  Vigiar e punir, 1999, p.226).

Foucault, em sua obra institui um contrato de poder, que não salientaremos aqui, entretanto, é notório em nossa Constituição, uma condição a ser alcançada pelo Estado, que não  regula as relações do individuo com a sociedade. Já o Código Penal em sua íntegra, regula tal relação não questionando condição sumária alguma no que concerne o Estado.

3.Considerações Finais

É vasto o cabedal jurídico que permeia o Código Penal. Mais amplo ainda o que tange as garantias fundamentais à todos os cidadãos. Logo, apontamos de forma distinta o que de fato o Estado provê e as limitações corriqueiras que levam à criminalidade.

Não nos coube aqui justificarmos o que leva o indivíduo à criminalidade, nos coube a reflexão satisfatória de que caso houvesse o real pragmatismos de tais garantias, haveria efetivamente uma diminuição das previsões legais dispostas categoricamente no Princípio da legalidade, ou da Reserva Legal.

Referências Bibliográficas:

 

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,

 

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts 1º ao 120). 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

FRAGOSO, Heleno Claudio. A lei penal no tempo. Pag, 9 Artigo publicado na Revista do Superior Tribunal Militar, 1975. SP

 

BASTOS NETO, Osvaldo. Introdução à segurança pública como segurança social: uma hermenêutica do crime/ Osvaldo Bastos Neto. — Salvador: 2006. 

 

 

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