Decreto nº 8.426 de 01 de Abril de 2015

I – Receita Financeira

O Decreto nº 8.426/2015, em seu art. 1º, restabelece as alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições, que assim descreve:

“Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65 (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.”

Assim, a partir de 1º de julho de 2015 (Art. 3º), as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas submetidas ao regime não-cumulativo, anteriormente beneficiadas com alíquota zero, passam a estar sujeitas à incidência do PIS e da COFINS às alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente.

O conceito de Receita Financeira, previsto neste Decreto, envolve uma interpretação que poderá suscitar inúmeras controvérsias em relação ao seu alcance, no entanto, o art. 373 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999, cuja matriz legal corresponde ao art. 17 do Decreto-lei nº 1.598/1977, relaciona os principais tipos de receitas financeiras e disciplina o tratamento jurídico-tributário a ser seguido para a sua imputação ao lucro operacional da pessoa jurídica, que assim prescreve:

“Art. 373 Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem. ”

A partir de 1º de janeiro de 1999, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido e também da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, como sendo receitas financeiras, quando ativas (Art. 9º da Lei 9.718/1998).

“Art. 9º As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.”

            Nesse sentido, temos como Receita Financeira os rendimentos que a pessoa jurídica receba pela cessão, a terceiros, do uso de capitais englobando os juros recebidos, os descontos obtidos, o lucro nas operações de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures e os rendimentos nominais relativos às aplicações financeiras de renda fixa, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, auferidas pelo contribuinte no período de apuração, compondo desta forma o lucro operacional.

Importante salientar que os juros SELIC apropriados em decorrência da atualização monetária de valores pagos a maior em pedidos de compensação ou ressarcimentos devem ser considerados receitas financeiras e assim contabilizados.

            As Receitas Financeiras geralmente têm o objetivo de remunerar o custo do capital no tempo, o risco de inadimplemento, a indisponibilidade dos recursos financeiros pela sua colocação a disposição do devedor, entre outros fatores. Destarte, com o restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS pelo aludido Decreto nº 8.426/2015, é possível que surjam novas discussões a respeito da interpretação do conceito de Receita Financeira, sobretudo em razão da dinâmica dos mercados financeiros e de capitais.

             II – Fato Gerador do PIS e COFINS

            O fato gerador do tributo é a ocorrência em si, da situação abstrata descrita pelo legislador, que faz nascer a relação jurídico tributária entre o contribuinte (Sujeito Passivo) e o fisco (Sujeito Ativo), ocorrendo tal fato, surge a obrigação tributária principal.

            O PIS/PASEP têm como Fatos Geradores:

• O auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda;
• A folha de salários das entidades relacionadas no art. 13 e das cooperativas que excluírem da receita qualquer dos itens enumerados no art. 15 da MP nº 2.158-35, de 2001, e;
• As receitas correntes arrecadadas e as transferências correntes e de capital recebidas pelas pessoas jurídicas de direito público interno, exceto as fundações públicas.

O COFINS tem como Fato Gerador: o auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado inclusive as a ela equiparadas pela legislação do imposto de renda.

            O Fato Gerador do tributo é elemento que compõe a Regra Matriz de Incidência Tributária, fazendo surgir no Mundo concreto a relação jurídico tributária de determinado tributo.

            Destarte, que a importância da identificação do Fato Gerador do tributo, consiste em aplicar a descrição abstrata, contida na norma tributária e aplicar os demais elementos que compõe a Regra Matriz de Incidência Tributária (Alíquotas, Sujeitos, Base de Cálculo e Território para aplicabilidade do tributo).

III – Legalidade ou Ilegalidade de Restabelecimento de Alíquotas por meio de Decreto do Poder Executivo

O Art. 84, IV da Constituição Federal, regulamenta o poder normativo do Chefe do Poder Executivo:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

IV – sancionar, promulgar e fazer pública as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”

 Os Decretos consistem em instrumentos que veiculam os atos normativos editados pelo Chefe do Poder Executivo para fazer cumprir uma determinada lei. É decorrente do Poder Regulamentar.

Segundo entendimento doutrinário, o poder regulamentar, sendo forma de poder normativo, envolve diversas espécies de atos normativos, abarcando regimentos, resoluções, portarias, instruções normativas etc.

Em matéria tributária, os decretos possuem função de majorar ou reduzir as alíquotas de determinados tributos, considerados pela doutrina como extrafiscais, ou seja, tributos que não possuem a finalidade meramente arrecadatória, pois tal ato refere-se ao poder de intervenção estatal sobre o domínio econômico e na política comercial do país.

Expressamente a Constituição Federal prevê apenas as seguintes hipóteses de utilização de decretos pelo Poder Executivo:

• Majorar ou reduzir as alíquotas dos impostos sobre a importação-II, imposto de exportação-IE, imposto sobre produtos industrializados-IPI e imposto sobre operações financeiras-IOF, nos termos dos art. 153, §1º da Constituição Federal;
• Restabelecer as alíquotas da CIDE-Combustíveis, nos termos do art. 177, §4º, I, b, da Constituição Federal.

A utilização do Decreto nº 8.426/2015 para restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS, encontra abrigo na Lei 10.865/04, em seu art. 27, §2º, que assim preceitua:

“Art. 27 [...]

§2º. O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.”

 Em suma, inexiste autorização expressa da Constituição Federal para dar respaldo à autorização feita por lei ordinária federal outorgando poderes ao Chefe do Poder Executivo em majorar ou restabelecer alíquotas de tributo que não sejam os contemplados na Carta Magna.

No entanto, caso a Presidência da República exorbite o Poder Regulamentar quando da edição do decreto executivo, caberá ao Congresso Nacional, de forma exclusiva, sustar os atos normativos que exorbitem/extrapolam o poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa, nos termos do art. 49, V da Constituição Federal.

O questionamento aqui encontra-se na delegação feita ao Poder Executivo para alterar as alíquotas das contribuições de PIS e da COFINS por meio de Decreto.

A competência tributária, no que tange as normas gerais para legislar pertence a União, nos termos do art. 24, §1º da Constituição Federal:

“Art. 24 Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

[...]

§1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normais gerais.”

A referida competência tributária possui a característica da indelegabilidade que consiste na impossibilidade dos entes públicos dotados de competência tributária delegar a instituição de tributos para outras pessoas dotadas de personalidade jurídica, independentemente de serem de direito público ou privado.

O art. 149 da Constituição Federal determina a competência exclusiva da União para instituição das chamadas Contribuições Especiais:

“Art. 149 Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observando o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

O PIS/PASEP e a COFINS consistem em Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social e são instituídas pela União com a finalidade de financiar toda a seguridade social e encontram-se regulamentadas através de Lei Ordinária, por autorização expressa do art. 195 da Constituição Federal:

“Art. 195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:”

O STF tem entendido que é plenamente aplicável a Lei Ordinária a possibilidade de Instituir, Aumentar, Reduzir e Extinguir os tributos por meio desta via normativa, não afrontando princípios constitucionais, desde que não haja expressa previsão para que tal regulamentação não seja feita através de Lei Complementar, com base no art. 97 do Código Tributário Nacional.

Para o STF inexiste hierarquia entre uma Lei Complementar e uma Lei Ordinária, existindo apenas a matéria tratada e a formalidade exigida para sua viabilidade.

            No entanto, o entendimento sedimentado pelo STF remete ao exercício de competência tributária significa a previsão de todos os elementos da hipótese de incidência do tributo, incluindo-se a alíquota como elemento hipótese tributária.

            Portanto, no que tange à majoração das alíquotas de PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras por meio do Decreto nº 8.426/2015 merecem uma enorme reflexão, visto existirem elementos consistentes a sustentar uma eventual discussão no âmbito judicial acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade na delegação da competência tributária.

1. Dentro da seara contábil, diante do plano de contas vigente, quais se enquadram como sendo receitas financeiras?
2. Outras classificações apresentadas pela consulente como:

            Das contas apresentadas pela consulente, temos como sendo Receitas Financeiras as seguintes: Rendimentos de aplicações financeiras; Descontos obtidos; Atualizações Processos Judiciais – SELIC; Atualizações de Tributos – SELIC e juros recebidos e todas as contas que englobam a Variação Cambial.

Ressalta-se que as contas que englobam a Variação Cambial, permanecem com a alíquota ZERO para as contribuições de PIS e COFINS, nos termos do §3º, art. 1º do Decreto nº 8.426/2015:

“§3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de:

I – operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e

II – obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos.” (Redação dada pelo Decreto nº 8.451/2015)

            Na seara contábil, há que se observar o período de competência, ou seja, na contabilidade, deverá haver o reconhecimento mensal das variações ocorridas, mas os valores devem ser ajustados via LALUR (adições no caso de despesas; exclusões nos casos de receitas), sendo aconselhado a manutenção de planilha por contrato, indicando as referidas variações ocorridas mensalmente.

Restando fora do que preceitua o conceito de Receita Financeira as seguintes contas: Reembolso dos Empregados; Venda de Imobilizado; Reembolso de Prêmios de Seguros; Reversão de Provisões Contábeis; Reembolso de Despesas entre o grupo econômico (desde que não caracterizem mútuo entre essas) e Nota de Crédito com Fornecedor.

3. Qual o Fato Gerador em face desta nova normativa? Quais os questionamentos no STF que podem sustentar uma possível discussão acerca da legalidade/ilegalidade da incidência tributária.

O Fato Gerador do PIS e da COFINS, é o auferimento de receita financeira pela pessoa jurídica que consiste nos rendimentos pela cessão, a terceiros, do uso de capitais englobando os juros recebidos, os descontos obtidos, o lucro nas operações de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures e os rendimentos nominais relativos às aplicações financeiras de renda fixa, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual e também os juros Selic apropriados em decorrência da atualização monetária, sejam eles de tributos ou de processos judiciais auferidas pelo contribuinte no período de apuração, compondo desta forma o lucro operacional.

            Sendo estas receitas tributadas nas alíquotas de 0,65% para o PIS/PASEP e 4% para a COFINS.

E em relação ao posicionamento do STF, ainda inexiste demanda acerca da temática, mas entendemos que existem subsídios que embasem uma demanda judicial pleiteando não a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, mas o questionamento sobre a delegação de competência em matéria tributária feita por Lei Ordinária ao Chefe do Poder Executivo.